“大诉讼法” 共(259)篇
直接言词证据为孤证其他间接证据不能形成完整证据链的，应依法作出无罪判决
案件： 陈亚军故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0656主要问题如何审查作为唯一直接证据的证人证言?本案能否根据间接证据定案?裁判理由任何案件事实都必须有相关的证据予以证明 这是证据裁判原则的基本要求。从证据内容是否明确何人系作案人，可将证据分为直接证据和间接证据。前者如被告人供述、认识或者能够辨认出作案人的被害人陈述和证人证言 后者如证明现场留有被告人血迹、指纹、足迹等的鉴定结论，证明案件起因或者被告人作案后情况的证人证言等。对于被告人不认罪的案件，审查判断证据时．要特别注重审查其他证据能否形成完整的证据链。本案有多名证人，但只有一名证人作证称看到被告人持镐把击打被害人，其他都属于间接证据。这就要求既注重审查该证人证言的证明力 也要注意审查其他间接证据的充足度。具体分析如下：（一）要认真审查关键证人证言的证据能力和证明力证人证言是证人就其所感知的案件事实情况所作的陈述。相对于被告人供述和被害人陈述 证人证言对案件事实的反映较为真实，对查明案情往往有重要作用。但是，证人证言也容易受到各种主客观因素的干扰和影响 具有较强的主观性和易变性，故对证人证言必须认真审查核实。2010年6月最高人民法院等五部门联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 （以下简称《办理死刑案件证据规定 ）第十一条专门规定了对证人证言应当着重审查的五项内容 （1）证言的内容是否为证人直接感知 （2）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证 （3）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系 （4） 证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定 笔录是否经证人核对确认并签名（盖章 、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等 （5）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。据此，对证人证言的审查包括对证据能力和证明力的认证，然后决定采信与否 对证人证言的证据能力的审查主要包括审查证人证言的来源是否真实，证人是否有作证能力，证言的取得程序、方式是否合法。对证人证言证明力的审查，主要包括审查证人与案件有无利害关系 证人证言与其他证据之间能否印证 有无矛盾。根据本案现有证据 可以认定被告人陈某1与被害人吴光某在案发当晚产生矛盾，陈某1具有报复吴光某的动机，且陈当时手中持有一根镐把 鉴于只有证人刘某京作证称看见陈某1持镐把殴打吴光某 刘某京的证言对陈某1是否有罪具有重大影响，且陈某1及其辩护人对刘某京的证言有异议，法院依法通知刘某京出庭作证 接受交叉询问 由于刘某京的证言系其直接感知， 刘某京作证时具有作证能力 且没有证据表明刘某京证言的取得程序违法，故其证言具有证据能力。但是，刘某京证言的证明力很弱。主要理由是 （1）刘某京与案件有利害关系。陈某1在与吴光某发生争执后，打电话纠集刘某京、郑旭某、闫长某到北京常友物流公司门口，陈某1从郑旭某手中拿走一根镐把，另一根镐把在刘某京手中 尸检报告证实吴光某的头部系被棍棒类钝器殴打所致，案发地点又只有这两根镐把，故刘某京是除陈某1之外犯罪嫌疑最大的人。如确认系陈某1持镐把击打了吴光某， 则可使刘某京排除嫌疑 （2）刘某京的证言与其他证据之间存在矛盾 同在现场的证人郑旭某在侦查阶段和庭审中始终称其没有看到陈某1持镐把打吴光某 其他在场证人的证言也不能印证刘某京的证言。特别是刘某京称陈某1持镐把殴打吴光某时，常秀某在劝阻闫长某和田路松，但陈某1殴打吴光某后，常秀某就上前把陈某1拉开。据此可推断，常秀某应当看见陈某1持镐把殴打吴光某 至少看到吴光某在场 才可能上前阻拦陈某1， 而常秀某称其没有看到陈某1持镐把打吴光某 （3）刘某京的证言前后不一致。刘某京在侦查期间共有9次证言，前3次证言均未证实陈某1打人，而从第4次证言开始则称看见陈某1用镐把打了一个人头部，且描述得越来越详细，不符合先清晰后模糊的记忆规律。因此，刘某京证言的证明力很弱，不足采信。（二）本案不能根据间接证据定案直接证据有利于定案，是不言而喻的。在缺乏直接证据或者直接证据证明力较弱的情况下 如果间接证据能够形成完整的证据链、得出唯一结论，也可以根据间接证据定案。但运用间接证据定案，应更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、 排他性、合理性的规则 《办理死刑案件证据规定》第三十三条对此作了具体规定，即“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施。但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪 （一） 据以定案的问接证据已经查证属实 （二）据以定案的间接证据之问相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系 （四） 依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑 （五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断……”符合这些条件的，可以根据间接证据定案。本案的唯一直接证据是证人刘某京的证言，但证明力很弱， 不足采信。除此之外的证据均是间接证据，但这些间接证据无法形成完整的证据链，所得出的结论不具有唯一性、排他性。 主要体现在 （1）第一作案现场不能确定。公诉机关指控的第一作案现场是北京常友物流有限公司门口附近 但该现场没有提取到相关物证，被害人尸体的发现地点是该公司西侧 B 区（仓库）内西侧靠墙处，周围有擦蹭血迹、点状血迹、血泊、 呕吐物、毛发、大面积擦蹭痕迹、足迹等证据，而灰色“夏新” 手机是在院中央东两向矮墙北侧地上的货物间发现的。此外， 证人林某增证实吴光某进院后向院内西边走去时 步态未见任何异常 故现有证据既不能证明吴光某是在公司门口附近被打伤头部，也不排除尸体发现地就是其被殴打致死的地点 （2） 作案工具无法确认 经法医鉴定 吴光某符合被人用条形钝器（棍棒类）打击头部致颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。同时，吴光某体质特异，颅骨厚度比正常人薄约一半 通过法医会同讨论 可以排除吴光某的伤情系高空坠落造成以及破现场发现的长约7厘米的木条打击造成，不排除被从陈某1处提取的2根镐把击打造成的可能性。但是，案发次日提取陈某1使用过的镐把后，上面未检出相关血迹和指纹。（3） 有一些疑点尚未得到合理解释。现场勘查发现，吴光某的足印在西数第二列纸箱顶部及下层纸箱上 但吴光某为何要去西边库房，为何要爬上叠放的纸箱子；吴的尸体在仓库内西侧靠墙处，为何其手机在院内矮墙处被发现；现场仓库有很多灰尘，为何除吴光某的足迹外，没有其他人的足迹。这些疑问都没有得到合理的解释和排除。综上，虽然可以认定陈某1与被害人吴光某存在矛盾 陈某1当晚纠集他人到现场，且其本人持有镐把，不排除具有故意伤害的犯罪动机 但现有证据无法锁定系陈某1实施了故意伤害吴光某的行为，证据达不到定罪所要求的确实、充分的程度。根据刑事诉讼法第一百六十二条第三项之规定，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所涉案情被告人陈亚军。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年11月30日被逮捕。北京市人民检察院第二分院以被告人陈亚军犯故意伤害罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。北京市人民检察院第二分院指控：2007年10月21日晚，被告人陈亚军因琐事与吴某发生争执，遂起意报复。当日21时许，陈亚军在北京市怀柔区怀柔镇的北京常友物流有限公司门口附近，持镐把猛击吴某头部，致吴颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。公诉机关指控上述事实的主要证据包括：(1)证人刘某出庭作证称，案发当晚闫某让其与郑某携带两根镐把，三人一起到常有物流公司附近，陈亚军从郑某手中接过一根镐把。后四人与常某等人发生争执，其见陈亚军用右手持镐把抡了一下，应该是打在被害人头、肩部了，但没看清具体打在哪。(2)证人郑某出庭作证称，案发当晚其与刘某跟着闫某到现场后，陈亚军从其手中拿走了一根镐把。在双方争执过程中，其未看见刘某、陈亚军用镐把打人。(3)证人闫某作证称，其拿了两根镐把到案发现场，在其与田路松发生争执时，陈亚军曾在其身后。刘某持镐把要打田，被人拉开，田路松也被拉走。后其和常某谈话时，陈亚军在其身后。在双方争执过程中，其曾看见一名男子从院内走出。(4)证人常某作证称，案发当晚陈亚军酒后骑自行车撞了其汽车，其与吴某打了陈亚军。不久，陈亚军带了三个人返回，且陈亚军和另一人拿了镐把。后双方发生言语争执，其上前劝阻时有一段时间没看见陈亚军，再见到陈时，他手中的镐把不见了。(5)证人周某作证称，其听到常某的叫声后与吴某、田路松等人一起去了公司门口，见对方有人持镐把、砖头，就上前劝阻。后吴某不知去向。在众人去办公室时，林某说吴某跑到西边的仓库去了。待陈亚军等人走后，其在西面仓库里发现了吴某，次日发现了吴的手机。(6)证人林某作证称，其看见常某等人回来，听见单位东边有人吵嚷。半小时后，其见姓吴的男子一人回到单位，向院内西边走去。十多分钟后，周某、常某与另三个男的一起到常的办公室去。当晚除了小吴，没有其他人往西边库房去。(7)证人王某作证称，其未见陈亚军及陈找来的人打人，开始时见吴某在门口打电话，后就未再见到吴。期间，有十五六分钟未见到陈亚军，其与陈一起走时将陈的镐把带回家。(8)现场勘验、检查笔录证实，中心现场位于常友物流公司西侧B区内西侧靠墙处，中心现场内北侧并排有两列成箱的货物，距北侧纸箱30厘米处的木板上有少量擦蹭血迹，该处西有血泊，血泊中有少量呕吐物。血泊南有点状血迹，血泊北侧地上有散落的2厘米左右长的毛发少许(毛发缺乏鉴定条件)。西数第三列南侧纸箱上有少量擦蹭血迹。中心现场北侧西数第二列纸箱顶部有大面积擦蹭痕迹，且有不完整足迹1枚(经现场排查，为吴某所留)，下层纸箱有不完整足迹1枚(经现场排查，为吴某所留)。院中央有一东西向的矮墙，矮墙北侧地上的货物间有一灰色“夏新”手机。(9)尸体检验鉴定书证实，吴某头部左颞顶部有条形棍棒伤，胳膊有挫伤，符合被人用条形钝器(棍棒类)打击头部致颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。(10)生物物证鉴定书证实，现场地面血迹和纸箱上血迹为吴某所留。北京第二中级人民法院经公开审理查明：2007年10月21日晚，被告人陈亚军因琐事与吴某发生争执，遂起意报复。当日21时许，陈亚军与被其纠集来的闫某、刘某、郑某(均另案处理)在北京市怀柔区怀柔镇的北京常友物流有限公司门口附近与常某等人发生争执，后被劝离现场。在陈亚军等人走后，常某等人发现吴某倒在该物流公司仓库内。经法医鉴定，吴某系颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。北京第二中级人民法院认为：虽然在案的法医鉴定、专家论证意见等相关证据证实现场镐把能够形成被害人吴某的脑部损伤，部分证人的证言证实案发前只有被告人陈亚军与吴某发生过矛盾，且陈亚军当时持有镐把，但在场的多名证人中，只有证人刘某一人作证称见到陈亚军用右手持镐把抡了一下，但没看清具体打在哪，而在场的其他证人均作证称未看到陈亚军持镐把打吴某，陈亚军本人也从未供认其打了吴某，故对刘某的证言不能采信。在案证据不能形成指向陈亚军作案的完整证据链，公诉机关指控陈亚军犯故意伤害罪的事实不清，证据未达到确实、充分的标准，指控陈亚军犯故意伤害罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百零一条之规定，判决如下：被告人陈亚军无罪。一审宣判后，北京市人民检察院第二分院提起抗诉。抗诉意见为：证人刘某当庭证言证实其在案发当时看见陈亚军持镐把击打被害人，与其在侦查阶段的证言一致，也与在案其他证人证言、鉴定结论、现场勘验检查笔录等证据相印证，应予采信。同时，本案证据系合法收集，在内容、证明指向上形成逻辑一致性，证据的结论具有排除合理怀疑的唯一性，证据已经形成完整的证据链，足以证明被告人陈亚军的犯罪事实。北京市第二中级人民法院判决认为本案事实不清、证据不足，系采信证据错误导致认定事实错误。陈亚军因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，犯罪性质恶劣，情节、后果严重，社会危害性大，应以故意伤害罪追究刑事责任。北京市人民检察院支持北京市人民检察院第二分院的抗诉意见。北京市高级人民法院经二审审理认为：原审公诉机关指控被告人陈亚军犯故意伤害罪所提供的证人证言、现场勘查笔录、尸体检验鉴定书、侦查实验笔录、刑侦专家会诊登记表、工作说明等证据，能够证明本案被害人系非正常死亡及陈亚军有报复被害人的动机，但是，上述证据尚不足以证明公诉机关指控的陈亚军故意伤害吴某的事实成立。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见及北京市人民检察院支持抗诉的意见，理由不充分，缺乏充分证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
在毒品犯罪案件中，如何区别侦查机关的“犯意引诱”和“数量引诱”？对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行？
案件： 包占龙贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0639主要问题购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”?对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?裁判理由（一）购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院 2008年 12 月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”， 行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：（1）行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向；（2）侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人手段；（3）行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。”数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于： “数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。本案系侦查机关利用翟某2作为特情介入破获的案件。同案被告人翟某2因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包某1。翟某2在侦查机关控制下给包某1打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟某2电话约一个半小时后，包某1携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱” 的可能性，主要理由是：第一，被告人包某1此前因犯贩卖毒品罪于 1999 年 3 月 17 日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾向性。第二，根据翟某2的供述，其之前曾从包某1处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包某1之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包某1在接到翟某2电话约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包某1有毒品待售或者有毒品来源渠道（包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品），其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四， 包某1被抓获后，侦查人员在包某1家中搜出 0．7 克小包海洛因、戥子以及 64 万元现金等物。根据审判实践经验，无论包某1是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包某1本来就有贩卖毒品的故意。第五，根据包某1和翟某2的供述，翟某2供称其之前经常多次通过电话联系，从包某1处购买毒品，每次数量从 10 克到 50 克不等，但均未超过 50 克。但这次翟某2跟包某1说要多一些毒品，越多越好。包某1供称翟某2在电话中明确要购买 300 克毒品。从现有证据看，一方面，由于包某1所供毒品来源未查清，不能证明包某1持有这 300 克毒品待售；另一方面，也没有证据证明包某1已准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案不属于“机会引诱”的情形。从包某1的供述看，翟某2要求购买 300 克毒品的数量是确定的，但翟某2这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包某1处购买的数量，不能排除翟某2为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包某1是在翟某2的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。本案在讨论过程中，有观点认为，就包某1本次毒品犯罪而言， 并非被告人主动而为，其犯意是因为翟某2要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。（二）对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准， 但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑； 反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人， 根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。本案中，被告人包某1所贩卖毒品数量 300．7 克，已达到判处死刑的数量标准，且包某1系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定， 考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚，对被告人包某1判处死刑，可不立即执行。一、二审判处被告人包某1死刑立即执行不当，不予核准。所涉案情被告人包占龙，男，1967年3月21日出生，无业。1999年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2005年11月19日刑满释放；2007年12月14日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。 被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪；包占龙系从犯；本案存在犯意引诱及数量引诱；本案涉案毒品未流入社会，社会危害性较小。兰州市中级人民法院经公开审理查明：2007年11月9日10时30分许，翟建军(同案被告人，已判刑)打电话商定由被告人包占龙送300 克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路641号403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因300．7克。经鉴定，海洛因含量为92．77％。兰州市中级人民法院认为：被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。甘肃省高级人民法院经审理认为：被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大，系毒品再犯，又系累犯，且查获的毒品海洛因含量达92．77％，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人包占龙为谋取非法利益，向他人出售毒品海洛因300.7克，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下： 一、不核准甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 二、撤销甘肃省高级人民法院(2009)甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 三、发回甘肃省高级人民法院重新审判。
跨国犯罪案件如何确定管辖权和进行证据审查？
案件： 邵春天制造毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0640裁判理由（一）依据刑事管辖权相关原则，我国对本案有管辖权刑事管辖权是国家主权的重要组成部分。世界各国在刑事管辖权问题上的规定，归纳起来主要有属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则等几种。除受到国际法和国际条约的限制外，每一国家有权采用其认为最合适的原则来行使刑事管辖 权。我国刑法采用的是以属地原则为基础，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。据此，我国对本案均有管辖权。 1．根据属地原则，我国对本案有管辖权。属地原则是指凡是发生在一国领土内的一切犯罪活动，均适用该国刑法。我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的， 除法律有特别规定的以外，都适用本法。”该条第三款还对 “在中华人民共和国领域内犯罪”作了解释，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。这里的“犯罪的行为”可以是犯罪行为一部分，也可以是全部，而日犯罪行为并不以实行行为为限，可以包括犯罪的预备、教唆、帮助等行为。同理，“犯罪的结果”也不以犯罪的全部结果为限，有部分结果即可，而且犯罪结果也不限于犯罪行为实际造成的危害结果。本案中， 被告人邵某1从我国境内购买制毒所用设备、化学配剂，还从我国召集工人参与制造毒品，由于这些犯罪行为发生在我国境内，我国当然对此案有管辖权。 2．根据属人原则，我同对本案亦有管辖权。属人原则是指凡是具有一国国籍的公民在国外犯罪的，均适用该国刑法。我国刑法第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”本案中，被告人邵某1是中国公民，其所实施制造毒品犯罪依法不属于“最高刑为三年以下有期徒刑，可以不予追究的”的情况，因此，本案应适用我国刑法。 3．根据普遍管辖原则，我国对本案同样有管辖权。普遍管辖原则是指对于国际犯罪，不论是否发生在本国领域内，犯罪人是否是本罔公民，也不论是否侵害本国或本国公民的利益，每个主权国家均可行使管辖权。所谓“国际犯罪”，是指国际条约规定的危害罔际社会共同利益的犯罪，主要包括战争罪、侵略罪、灭绝种族罪、海盗罪、劫持航空器罪以及毒品犯罪等。 我国刑法第九条体现了普遍管辖原则，即“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。我国加入的国际禁毒条约主要有《1961 年麻醉品单一公约》、《1971 年精神药物公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。根据上述条约，对于毒品犯罪，犯罪发生地国、罪犯国籍国、犯罪目的所在地国等国家均有权行使管辖权。综上，我国作为毒品犯罪发生地国、罪犯国籍国对本案享有管辖权。（二）刑事管辖权冲突的解决虽然大多数国家对刑事管辖权大都采用属地、属人、保护、普遍管辖等原则，但由于各国规定不一，且具体犯罪涉及犯罪人、 犯罪行为地、犯罪结果地、受害人等多个要素，因此，出现两个或者多个主权国依据本国法律或相关国际条约对同一跨同犯罪都享有管辖权的情况是不可避免的。如前所述，就本案而言，我国享有管辖权，但由于制造毒品犯罪的部分行为发生在菲律宾境内，菲律宾对本案亦享有管辖权。这就产生了刑事管辖权冲突。由于跨国犯罪的复杂性，要完全消除刑事管辖权的冲突是极其困难的。广为国际刑法学者认同的管辖权排序方案是国际刑法学权威巴西奥尼在《国际刑法典草案》中提出的构想，即“对本法（分则）确认的任何国际犯罪的诉讼和惩罚管辖按下列顺序授予：1．犯罪全部或局部发生在其领土内的缔约当事国；2． 被告为其国民的缔约当事国；3．受害者为其国民的缔约当事国；4．在其领土内发现被告的其他缔约当事目。”我国学者也主张，刑事管辖权应当按照下列顺序确定：（1）犯罪地国；（2） 犯罪人国；（3）受害国；（4）在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人的其他罔家。然而，依据此排序，部分犯罪行为或结果发生在一国境内、部分犯罪行为或结果发生在另一国境内的跨国犯罪，仍然会存在管辖权冲突的情况，因此，依靠这几项原则适用的先后顺序不能完全解决跨国犯罪的管辖权问题。妥善解决刑事管辖权冲突，是为了有效惩治、防范跨国犯罪， 顺利进行司法协助，避免造成国家间争端。在遵循属地、属人等相关原则的基础上，解决管辖权冲突还应当考虑方便诉讼原则，即以有利于证据的收集、犯罪的侦查以及惩治、改造犯罪分子为原则。同时，案件的优先受理、犯罪嫌疑人的实际控制等特定事实对确定管辖权也起到一定作用。同时，当两国或多国对同一案件都主张管辖权或放弃管辖权时，应当通过平等协商来解决，这应是国际公约确定的首选解决方式。具体到本案，虽然依据属地原则，我国与菲律宾都有管辖权， 但考虑到以下几方面情况，本案应由我国管辖：第一，邵某1是我国公民。第二，我国警方最先受理本案。2006 年 8 月 2 日我国警方对邵某1涉嫌跨国制造毒品一案进行立案侦查，并在同年 12 月 18 日到达马尼拉，与菲律宾警方一起查获制毒工厂、缴获毒品及制毒设备等。我国公安人员除在我国境内收集邵某1犯罪的证据外，还参与了在菲律宾的侦查工作，因而由我国管辖更有利于调查取证工作的实施。第三，邵某1在我国境内被抓获，已被我国公安机关实际控制。（三）跨国犯罪案件证据的审查就跨国犯罪案件而言，有些证据、证人可能在一国境外，因此在调查取证中需要相关国家给予司法协助，包括代为询问证人、被害人、鉴定人及其他犯罪嫌疑人，代为进行搜查、扣押、 勘验、检查，代为送达诉讼文书，移交物证、书证及赃款赃物等活动。此外，还包括为侦破跨国犯罪进行的联合调查、执法合作等措施。我国刑事诉讼法第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助”。有关反腐败、毒品犯罪、跨国有组织犯罪的国际公约均对相互法律协助、加强国际合作作了规定，我国也与包括菲律宾在内的多个国家签订了刑事司法协助条约。在司法实践中，对跨国犯罪案件的证据，要重点审查证据的来源是否正当、合法，尤其是相关国家提供的证据材料。对于通过司法协助渠道由被请求国提供的证据材料，可以作为定案的证据使用。本案中，一部分证据包括证人证言、书证、被告人供述等是在我国境内由我国司法机关收集的，而查获的物品清单、毒品性质鉴定等部分证据则由菲律宾警方提供。根据菲律宾毒品法执行署向我国公安部禁毒局、福建省公安厅出具的函件，这部分证据材料是菲律宾警方应我国公安部禁毒局去函提供的，而我国公安机关也出具材料证实，这些材料是菲律宾毒品法执行署当场交付我国公安人员的。事实表明，这些证据材料来源正当、合法，可以作为本案的证据使用。顺便指出，被告人邵某1系在我国境内被抓获，本起跨国犯罪由我国管辖并应适用我国法律，因此不涉及引渡问题。所涉案情被告人邵春天，男，1959年7月21日出生，无业。因涉嫌犯制造毒品罪于2007年1月25日被逮捕。福建省泉州市人民检察院以被告人邵春天犯制造毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。被告人邵春天辩称：没有参与指控的前四起制造毒品行为；第五起即2006年这起事实，其是受他人雇用购买设备、化学配剂，指使黄清渠招集制毒人员的，后再未实施其他犯罪活动，请求从轻判处。其辩护人还提出：第五起制毒行为发生在菲律宾，该国刑法并无死刑规定；毒品已被缴获销毁，没有造成具体危害后果；毒品重量及性质均由菲律宾警方鉴定，其结论的真实性和科学性未经有资质的国际机构认证，应慎重采用并在量刑时酌情从轻处罚。泉州市中级人民法院经公开审理查明：2004年上半年，被告人邵春天与“阿览”(在逃)预谋在菲律宾合伙制造甲基苯丙胺，约定由邵春天负责制毒技术、采购制毒化学配剂及设备，“阿览”负责在菲律宾租赁厂房及购买麻黄素。同年三四月间，邵春天从中国境内购买了旋转蒸发器等制毒设备以及4吨三氯甲烷、3吨丙酮、4吨无水乙醇等制毒化学配剂，并采用伪报、混装方式通关运抵菲律宾。11、12月间，邵春天在菲律宾纳卯市和马尼拉市筹备好两处制毒厂房及制毒原料麻黄素后，回到中国境内纠集同案被告人吴传响、邵展望(均已判刑)及邵文曲(已死亡)等人先后前往菲律宾参与制造毒品。当年12月31日，菲律宾警方查获纳卯市的制毒厂房，击毙了邵文曲等数人，并当场缴获129．994千克甲基苯丙胺和270千克麻黄素。2006年间，被告人邵春天又在菲律宾马尼拉市与“大股”(在逃)预谋合伙制造甲基苯丙胺，约定由邵春天负责购买制毒化学配剂及设备、召集工人及提供制毒技术，“大股”负责提供麻黄素、选定厂址以及毒品销售。同年1月至8月间，邵春天先后在中国境内购买制毒设备以及9吨三氯甲烷、8吨丙酮、10吨乙醇、800千克吡啶、1600千克氯化亚砜等制毒化学配剂，采用伪报方式通关运抵菲律宾。后邵春天和“大股”商定在菲律宾武六干省马卡图尔路343号设厂制毒，邵春天另授意同案被告人黄清渠(已判刑)招募工人前往菲律宾制毒，并将制毒技术传授给吴传响，让吴参与制毒技术指导。12月5日，所建制毒工厂开始加工生产甲基苯丙胺。当月19日，中菲两国警方联合行动查获了该工厂，当场缴获甲基苯丙胺30千克、液态甲基苯丙胺200升。后邵春天在我国境内被抓获。泉州市中级人民法院认为：被告人邵春天结伙非法制造甲基苯丙胺数量大，其行为构成制造毒品罪。邵春天在制毒共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。鉴于大部分毒品尚未流入社会即被扣缴，危害后果相对较小，对邵春天判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以制造毒品罪判处被告人邵春天死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人邵春天提出上诉，泉州市人民检察院提起抗诉。被告人邵春天上诉称：(1)本案证据只能证明其在马尼拉设工厂，不能认定其实施了制毒行为且已制造甲基苯丙胺；(2)没有证据证实制毒系由其发起、出资与选址，认定其为主犯没有事实依据。其辩护人提出：(1)认定邵春天2004年在马尼拉制毒的事实不清，证据不充分；(2)邵春天的制毒行为发生在菲律宾，该国无死刑规定；(3)制成的甲基苯丙胺30千克、液态甲基苯丙胺200千克已被缴获销毁，没有造成具体的危害后果；(4)毒品重量及性质均由菲警方鉴定，其结论的真实性和科学性未经有资格的国际机构认证，应慎重采用并在量刑时酌情从轻处罚；(5)2004年在菲律宾纳卯市以及2006年制造的毒品均被缴获，不存在获利问题，判决没收个人全部财产不当，请求改判没收个人部分财产。 泉州市人民检察院抗诉称：(1)应认定第二节制毒犯罪事实，一审仅因邵春天在庭审时翻供而不认定邵春天在马尼拉制毒厂制造100千克甲基苯丙胺属明显错误；(2)本案系跨国有组织制毒案件，邵春天多次组织多人到菲律宾，制造甲基苯丙胺数量大并从中获利，社会危害性极大，主观恶性深，且造成严重的国际影响，罪行极其严重；(3)邵春天归案后认罪态度不好，没有悔罪表现，也没有任何法定或酌定从轻处罚情节，依法应判处死刑立即执行。福建省高级人民法院经审理认为：被告人邵春天使用麻黄素加工生产甲基苯丙胺，其行为构成制造毒品罪。邵春天在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应对其组织、指挥实施的全部制毒犯罪承担责任。检察机关所提邵春天制造毒品数量大并从中获利，社会危害性极大，主观恶性深，且造成严重的国际影响，罪行极其严重，依法应判处死刑立即执行的抗诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、第一百九十条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以制造毒品罪改判被告人邵春天死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人邵春天组织、指挥他人使用麻黄素加工制造甲基苯丙胺的行为构成制造毒品罪。邵春天两次有组织实施跨国制毒犯罪，制造毒品数量大，在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，主观恶性深，罪行极其严重，应依法严惩。第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，第二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准福建省高级人民法院对被告人邵春天以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
毒品共同犯罪案件中被告人先后翻供的，如何认定案件事实？
案件： 谢怀清等贩卖、运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0605裁判理由毒品犯罪隐蔽性强，一般没有目击证人，也没有类似于故意杀人、抢劫等案件中遗留作案痕迹的犯罪现场，取证工作有一定特殊性，且难度较大。同时，毒品犯罪分子到案后不认罪或者翻供的现象在司法实践中较为常见，特别是在幕后起组织、指挥作用的毒品犯罪分子， 由于不直接出现在毒品交易地点或运输途中，到案后不认罪的情况非常普遍。为避免因犯罪分子不认罪或者翻供而导致定罪证据不足的现象，对犯罪分子在交易或者运输毒品过程中及时进行抓捕，即“人赃俱获”，对于依法有力打击毒品犯罪十分重要。但是，即使是“人赃俱获”的案件，犯罪分子也可能不认罪或者翻供以逃避罪责。对于被告人翻供的，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，认为前供一律被否定，从而得出案件没有有罪供述乃至事实不清的结论。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，审查被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。本案是一起共同犯罪案件，被告人田某2、谢某3受谢某1雇佣，为其从云南运输海洛因到重庆，谢某1在幕后进行组织、指挥。证据上， 有“人赃俱获”的特点，即公安人员从田某2、谢某3驾驶的货车上当场查获了一个机油壶，内有海洛因 3724．2 克，另有手机通话清单、谢某1给田某2汇款的记录、同车驾驶员周太明的证言等若干辅助性证据。但是，田某2到案后一直不认罪，称公安人员查获的装有海洛因的机油壶并非其车上的；谢某1从侦查阶段后期开始翻供，仅承认公安人员从其暂住处查获 336 克海洛因、一支手枪、9 发子弹和从源丰宾馆查获另一支手枪是事实，不承认此前所供雇佣田某2、谢某3从云南运输毒品回重庆的事实；而谢某3在侦查期间虽供认与田某2一起为谢某1运输海洛因，但也自一审庭审开始翻供。因此，对三被告人翻供的审查和判定，成为认定本案犯罪事实的关键。我们认为，据现有证据，可认定公安机关查获的 3724．2 克海洛因系谢某1雇佣田某2、谢某3所运输的毒品，而谢某1、谢某3的翻供均不成立。具体分析如下：(1) 公安人员从田某2、谢某3驾驶的货车上当场查获了用机油壶装着的海洛因 3724．2 克。这是本案最重要的客观性证据，确认此点是认定田某2、谢某3二人运输毒品的基础。但田某2、谢某3在一、二审期间均提出被抓获时未查出毒品，系人、车分离后的次日上午才查获毒品的，以此否认毒品来自他们车上。对此，公安机关出具书面说明称， 公安人员在昆明拦截田某2、谢某3驾驶的货车并抓获二人时，天色已晚， 不利于收集证据，故未对该货车作详细检查；次日上午，公安人员当着谢某3、田某2的面对该货车展开详细检查，从车上查获了装有海洛因的机油壶。公安机关的这种说明具有合理性，因为抓获田某2、谢某3二人时是 2 月份的晚上 21 时许，天色较黑，而装有毒品的机油壶藏在驾驶室与车厢之间的排方架上，在此处放置物品须先将车头翘起，有一定隐蔽性，天黑时更不容易发现。同车驾驶员周太明也证实，当天中午他在修理水管时曾看到排方架上有个绿色机油壶。这证明装有毒品的机油壶在货车被公安人员截获之前已经藏在车上。因此，田某2、谢某3的辩解虽表明本案的“人赃俱获” 有一定特殊性，但不能由此否认所查获的毒品并非来自二人所驾驶的货车。(2) 谢某1和谢某3在侦查期间均供认系谢某1雇佣田某2、谢某3以正常货运为掩护从云南运输毒品到重庆，二人所供内容详细、自然， 能相互印证，并与其他证据吻合，高度可信。同时，谢某3的供述披露了一些重要细节，如在重庆联系货源时摔伤了，谢某1改让田某2联系去云南的货源；从云南动身返回重庆时他与田某2均给谢某1打电话， 但谢关机，遂打电话给谢的堂弟张攀，由张转告。特别是，谢某3在被抓获的次日上午即主动供述了 2007 年 9 月、10 月和 2008 年 1 月还曾与田某2三次为谢某1从云南运输毒品回重庆的情况。虽然这三起犯罪因证据不足，检察机关未予指控，但这是谢某3先于谢某1供述出来的，公安机关事先并不掌握。此点高度表明谢某3在侦查阶段的供述真实可信。而谢某1供述的有些内容系在谢某3供述之后，但也供述了谢某3、田某2未供的一些情况。如，田某2到云南后买了一张云南手机卡， 并用该号码拨打谢“158”开头的手机，此情节与通话清单显示的 2008年 2 月 20 日傍晚该两个手机号码之间有 3 次通话记录的情况相符。特别是谢某1在进入戒毒所被强制戒毒后，仍作了有罪供述，并主动带领公安人员到源丰宾馆搜出其藏匿的另一支手枪，表明其当时有认罪态度，这也可在一定程度上印证其以往有罪供述的自愿性和真实性。此外，被告人田某2虽不认罪，但其所供部分内容，如到云南瑞丽后的活动情况、用谢某3和自己的手机给谢某1打电话、让谢某1汇款等，与谢某1、谢某3的供述一致。按照谢某1、谢某3的有罪供述，加上田某2供述的部分内容及周太明的证言、通话清单、汇款记录等证据所形成的犯罪事实，完整、自然，可以确认。(3) 谢某1、谢某3的翻供内容及田某2的辩解均有明显矛盾之处， 且在一些关键问题上不能作出合理解释，不足以推翻前供。首先，三被告人不能合理解释田某2、谢某3到云南之后与谢某1之间有频繁电话联系的问题。通话清单证实，谢某3的手机与谢某1的手机之间，在 2008 年 2 月 20 日(到达云南之日)有 5 次通话，22 日有 5 次通话，23 日有 4 次通话，24 日有 3 次通话；田某2的手机与谢某1的手机之间，在 24 日凌晨 4 时和上午 9 时共有 2 次通话记录。对此， 田某2辩称谢某3的手机是包月的，故常用谢某3的手机打电话。谢某1在二审期间称“过年通话十分正常”，复核提讯时称打电话是让谢某3、田某2从云南带红牛饮料、给他们汇钱。谢某3在二审庭审中称，因红牛饮料“没有货，所以打了几次电话”。但这种辩解并不能合理解释在谢某3、田某2已经远在云南的情况下还有如此频繁的电话联系，特别是24 日凌晨 4 时许谢某1的手机与谢某3、田某2的手机之间各有一次通话记录，极为反常，不合常理。相反，按照谢某1、谢某3的有罪供述， 不仅能合理解释他们三人之间频繁通电话的必要性，也与所供内容完全印证。其次，三被告人不能合理解释谢某1所汇 6000 元的性质。汇款单据证实，田某2、谢某3到达云南之后的 2 月 22 日，谢某1往谢某3的农业银行卡中存入 6000 元。对此，田某2称是借款，谢某1与谢某3翻供后亦称是借款。本来，谢某1与田某2熟识，偶尔借款给田某2作运费亦合理。但证人周太明证实，其此前同谢某3、田某2前往云南跑货运时， 谢某1也曾汇钱给谢某3、田某2。该证言增加了“借款”辩解的可疑性。田某2、谢某3系长期从事长途货运之人，不应多次出现所备运费不足而需向谢某1借款的现象。相反，从本案其他证据看，谢某1、谢某3作有罪供述时称该款系谢某1汇给谢某3、田某2二人作为运输毒品费用的说法更为合理。因此，谢某1汇款 6000元，可以起到印证其雇佣谢某3、田某2二人为其运输毒品的作用。再次，谢某1对从其住处查获的 336 克海洛因来源的说明前后矛盾。谢某1在到案后的第一次供述中称是以前从一个朋友手中买的， 在第四次供述称是 2007 年 9 月伙同“梁国庆”购买并由田某2、谢某3运回重庆的 1400 克海洛因中未卖出的剩余部分，第十次供述称是赌博时捡的，一、二审庭审和复核提讯时则均称是开茶馆时捡的。这表明，谢某1的此节供述极不稳定，且前后矛盾，“捡到”一说难以令人信服，而所供系以往卖剩下的，既与其他证据相印证，也较合理。最后，谢某1与其妻子均无业，没有稳定收入来源，而谢某1有一辆小轿车，还要负担妻子、孩子和张攀的生活费用，收入来源可疑。谢某1在第二次预审供述时供称靠赌博赢钱来维持生活，显不合常理，翻供后称靠做小生意、开茶馆来赚钱，虽然合理，但表明其没有如实供述。综上，虽然谢某1在侦查阶段后期翻供，谢某3在审判阶段翻供， 但没有证据证实二人以前所作有罪供述违背其自愿性，翻供内容的合理性不足，不足以推翻有罪前供。根据谢某1、谢某3的有罪供述和在案的其他证据，可以认定谢某1雇佣田某2、谢某3从云南运输海洛因3724．2 克的事实，法院据此以毒品犯罪追究三被告人的刑事责任是正确的。所涉案情被告人谢怀清，男，1964年10月4日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪、私藏枪支、弹药罪于2 008年4月1日被逮捕。被告人田斌，男，1967年11月2日出生，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年4月1日被逮捕。被告人谢涛，男，1976年5月22日出生，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年4月1日被逮捕。 重庆市人民检察院第一分院以被告人谢怀清犯贩卖、运输毒品罪，私藏枪支、弹药罪，被告人田斌、谢涛犯运输毒品罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。被告人谢怀清辩称：其未与田斌、谢涛商定运输海洛因回重庆，从机油壶中查获的3724.2克海洛因与其无关；从其家中查获海洛因336克应认定为非法持有毒品罪；其主动交出仿制式手枪一支，请求从轻处罚。被告人田斌、谢涛均辩称：未与谢怀清商定运输海洛因回重庆，查获的3724.2克海洛因不知从何而来。重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：被告人谢涛系被告人谢怀清的堂弟、被告人田斌的表弟。谢怀清与他人共谋到云南省购买海洛因回重庆市贩卖后，于2008年2月10日在谢涛家中与谢涛、田斌商定，由二人以正常货运为掩护，帮谢怀清从云南省瑞丽市运输毒品回重庆市，谢怀清向其二人支付报酬。同月20日16时许，谢涛、田斌与周太明（受雇驾驶员）驾驶田斌的货车（牌号为“渝CD0208”）到达云南省瑞丽市。谢怀清通知他人将一个装有海洛因的机油壶交给田斌，田斌、谢涛将该机油壶藏匿于货车车厢与驾驶室之间的排方架上。同月24日21时许，田斌、谢涛驾驶该车途经云南省昆明市西收费站时被截获，公安人员从货车排方架上查获该机油壶，内有海洛因3724.2克。当日23时许，公安人员在重庆市沙坪坝区汉渝路75号3-1号谢怀清租住处将其抓获，从该租住处查获海洛因336克、仿制式手枪一支及制式手枪弹9发。同年3月21日，谢怀清带领公安人员从沙坪坝区源丰宾馆102房间查获其藏匿的另一支仿制式手枪。重庆市第一中级人民法院认为：被告人谢怀清以贩卖为目的指使被告人谢涛、田斌运输海洛因3724.2克，被抓获后又从其租住处查获海洛因336克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量特别巨大，罪行极其严重，应依法严惩。同时，谢怀清非法持有以火药为动力发射枪弹的仿制式手枪2支、子弹9发，其行为又构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，鉴于其主动交出其中一支仿制式手枪，对其所犯非法持有枪支、弹药罪酌情从轻处罚。对谢怀清所犯数罪，应依法并罚。被告人田斌、谢涛受谢怀清邀约，为谢怀清运输海洛因3724.2克，其行为均已构成运输毒品罪。田斌所犯罪行严重，根据本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，判决如下：1．被告人谢怀清犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．被告人田斌犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。3．被告人谢涛犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，谢怀清、田斌、谢涛均向重庆市高级人民法院提出上诉。重庆市高级人民法院经二审审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。宣判后，重庆市高级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人谢怀清以贩卖为目的，雇佣他人运输海洛因3724.2克，并从其租住处查获海洛因336克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。谢怀清在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。其贩卖、运输海洛因数量巨大，又系跨省长途贩运毒品，社会危害性大，罪行极其严重，且认罪态度差，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。谢怀清非法持有以火药为动力发射枪弹的仿制式手枪及制式手枪弹，其行为又构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重，鉴于其主动交出其中一支仿制式手枪，对其所犯非法持有枪支、弹药罪可酌情从轻处罚。对谢怀清所犯数罪，应依法予以并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下： 核准重庆市高级人民法院[2008]渝高法刑终字第252号维持第一审对被告人谢怀清以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑三年零六个月，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
如何把握黑社会性质组织犯罪的证据要求和证明标准？
案件： 乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0628裁判理由（一）本案中，公诉机关为证明被告人乔某1等人所成立的组织系黑社会性质组织，围绕黑社会性质组织犯罪必须同时具备的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四个方面收集了相关证据，达到了认定黑社会性质组织的证据要求。黑社会性质组织犯罪属于复合型犯罪，其证据要求具有一定的特殊性。有关黑社会性质组织犯罪客观方面的证据具有双重证明功能，既可以被用来证明黑社会性质组织的某些特征，又可以被用来证明单独的犯罪。因此，应当将那些具有双重证明功能的证据纳入黑社会性质组织犯罪的证明链条中，围绕黑社会性质组织犯罪构筑单独的证据体系。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的规定，黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。这四个方面的特征具有一定的内在关联，但又各有侧重，涉及黑社会性质组织的不同侧面。现结合四个特征对证明黑社会性质组织的证据要求归纳如下：1．组织特征。黑社会性质组织一般较为稳定，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。组织特征的证明需要立足以下几个方面：第一，组织的成员．审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者，而且需要查明黑社会性质组织的骨干成员和成员数量，尤其是组建、吸收、网罗组织成员的情况。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织．情节轻微的，可以不作为犯罪处理。因此，对于此类组织成员的认定，必须慎之又慎。第二，组织的结构。审判机关不仪需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工，尤其是组织者、领导者的更迭情况，而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、帮规戒律，尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。实践中，并非所有的黑社会性质组织都具有严格的组织纪律和明确分工，有些黑社会性质组织奉行隐形的命令控制链条，因此，需要立足个案具体分析，重点结合组织资金的管理、骨干成员的活动、违法犯罪行为的安排等方面分析组织的结构。第三，组织的存续时间。黑社会性质组织并非一夜之间形成，通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程，因此，对于组织的存续时问，需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。值得强调的是，要证明黑社会性质组织的组织特征，不能仅凭黑社会性质组织实施的具体违法犯罪活动的证据，还应当提供上述黑社会性质组织结构特征方面的证据。2．经济特征。为支持组织的活动，黑社会性质组织通常有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。经济特征的证明需要立足以下几个方面：第一，组织的收入来源。实践中，黑社会性质组织获取非法收入的主要途径包括：通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益；通过强买强占、强制入股等方式获取非法利益；通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益，等等。因此，审判机关需要查明黑社会性质组织通过哪些途径获取资金收入，尤其要查明那些貌似合法的非法资金来源。第二，组织的资金流转。黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益，而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面，以发展壮大组织；或者将获取的非法收入投入市场，通过各种洗钱手段转化为合法收入；或者用于寻求非法保护，等等。因此，审判机关需要查明组织的资金链条和资金流转情况，重点杏处组织涉及的各类洗钱犯罪和职务犯罪，同时，通过查明组织资金的分配情况，还有助于确定各组织成员在组织中的地位和作用。值得注意的是，黑社会性质组织的经济特征体现为一定的经济实力，以支持该组织的活动，但法律并未规定具体的数额要求。3．行为特征。黑社会性质组织通常是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，但实践中的表现形式各不相同。具体地说，有些违法犯罪分工细致，体现为较强的组织性，有些违法犯罪则缺乏细致分工，体现出较弱的组织性；有些违法犯罪是为了排除竞争对手，故体现出较强的力性，有些则是为了从其他行业领域谋取非法利益，故以威胁为主；有些违法犯罪是组织者、领导者直接授意实施，有些则是组织成员按照组织惯例自主实施；此外，组织成立初期和发展壮大时期的行为特征也存在一定差异。为合理认定组织实施的违法犯罪，并合理区分组织的违法犯罪与组织成员个人的违法犯罪，审判机关需要结合黑社会性质组织实施的具体违法犯罪行为综合分析。此外，现阶段许多黑社会性质组织都积极向基层政权渗透，寻求保护伞，导致黑社会性质组织犯罪与职务犯罪相交织。因此，审判机关需要一并予以审查。4．危害性特征。称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的危害性特征，也是其区别于一般犯罪集团的关键所在。黑社会性质组织的危害性特征与其行为特征密切相关。因此，在认定危害性特征时，需要结合黑社会性质组织的违法犯罪行为加以分析。本案中，相关证人证言、被告人供述、物证和书证等证据证实，乔某1等人组成的犯罪组织符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。具体分析如下：第一，乔某1等人形成了较稳定的犯罪组织，人数达16人，以乔某1为明确的组织者、领导者，有8名基本固定的骨干成员，还有多名参加者。该组织自1999年以来一直从事违法犯罪活动，并且有专人负责账目管理、合同签订、人员安排等工作，具有明确的组织分工。第二，乔某1等人有组织地通过强揽工程等手段挟取非法利益，具有一定的经济实力，并用获取的非法利益发展成员，购买武器等犯罪工具，以支持该组织的活动。第三，乔某1等人以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施了26起犯罪和多起违法活动，如强揽建筑工程，欺压残害群众等。第四，乔某1等人长期通过实施违法犯罪活动，在太原市小店区建筑行业内产生重大影响，并形成非法控制．严重破坏了太原市的经济、社会生活秩序。（二）本案中，公诉机关证明被告人乔某1等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据，已经达到了事实清楚，证据确实、充分的证明标准。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，对于黑社会性质组织犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。为防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，或者因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑衬会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称≤纪要》）也明确规定，办理涉黑案件同样应当坚持案件“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。《纪要》同时指出，“事实清楚”是指能够对定罪量刑产生影响的事实必须清楚，而不是指整个案件的所有事实和情节都要一一查证属实；“证据确实、充分”是指能够据以定罪量刑的证据确实、充分，而不是指案件中所涉全部问题的证据都要达到确实、充分的程度。与普通刑事案件相比，黑社会性质组织犯罪具有组织性、隐蔽性和持续性等特征，这使得该类案件的证据收集工作面临较大的困难。在现阶段，公安机关对黑社会性质组织力争“打早打小”。因此，一些处于初期阶段的黑社会性质组织，其特征可能不如发展壮大阶段的黑社会性质组织那样明显。因此，对于公诉机关提交的证据，既要全面、认真地予以审查，确保定罪量刑的事实、情节均有可靠的证据予以证实；又不能提出过于严格、脱离司法实际的要求。在实践中，除了根据立法解释和司法解释的规定，围绕黑社会性质组织四个方面的特征收集证据，确保上述四个方面的特征均有证据予以证明之外，对该类犯罪证据的审查判断和分析，还需要把握以下几个方面的要点：第一，不仅需要重视分析各被告人尤其是骨干人员的供述，而且需要重视分析会计账目、借据、合同等书证以及证人证言、被害人陈述等证据。本案中，各被告人尤其是骨干人员曹某2、李某3、康某4、王某5等的供述作为直接证据，能够更加明确地证实黑社会性质组织的组织结构、经济情况以及相关的违法犯罪行为。相关会计账目、借据、合同、结算单等书证作为间接证据，能够有力地佐证各被告人的供述，尤其是各骨干人员的供述，并能避免被告人翻供导致关键事实不清。相关证人的证言和各被害人的陈述作为直接证据，能够证实以被告人乔某1为首的黑社会性质组织实施的特定的违法犯罪行为。第二，不仅需要审查证据的表层含义，而且需要挖掘证据的深层价值。本案中，各被告人的供述和相关证人证言等作为直接证据，除能证明以被告人乔某1为首的黑社会性质组织的组织结构、经济情况和相关的违法犯罪行为之外，还能证实该黑社会性质组织所造成的社会危害。相关物证和书证不仅能够证实该黑社会性质组织实施的特定违法犯罪行为，而且能够证实该黑社会性质组织的组织规模、经济实力和社会危害。第三，不仅需要审查单个证据的可靠性，而且需要审查各个证据之间的融贯性。本案中，以被告人乔某1为首的黑社会性质组织涉及的被告人人数众多，各被告人尤其是骨干人员为推卸罪责，可能会作出各种各样的辩解。为准确认定案件事实，需要分析各被告人供述的动机，审查其供述的内容和细节，判断其供述的可靠性，并且与其他被告人的供述、证人证言、物证和书证等进行比对分析，排除各个证据之间的矛盾。同时，对于那些组织严密的黑社会性质组织，通过证据分析，一方面，要打破被告人之间订立的攻守同盟；另一方面，要有效地识别伪造证据、替人顶罪等情形。本案被告人乔某1等人的多次认罪供述能够相互印证，并且能够与相关证人证言、被害人陈述、物证和书证等证据相互印证，从而客观、可靠地证实了该黑社会性质组织所实施的诸多犯罪行为。第四，不仅需要重视单个证据独立的证明价值，而且需要重视证据之间的关联分析，同时还要重视所有证据的整体证明价值。黑社会性质组织犯罪涉及的证据数量大、种类多，对证据分析工作的要求较高。在实践中，单个证据本身可能不能完全证明某项事实，但如果将多个证据整合起来，形成完整的证据链条，就能够有力地证明特定的事实，产生整体大于部分之和的证明功效。如果仅仅罗列证据而不重视证据分析，很难有效地证明案件事实。因此，在证据分析过程中，在挖掘单个证据证明价值的基础上，要重视对多个证据进行关联分析。本案中，各被告人的供述、相关证人证言和被害人陈述、物证、书证等证据，不仅能够单独证实被告人乔某1等人在特定的时问段内实施了诸多的犯罪行为，而且能够从整体上证实由被告人乔某1等人组成的组织已经具备黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。综上，一审判决采纳了ll项证人证言，22项书证，其中包括借据、合同、结算单、收条、存款冻结通知书、银行账户查询情况和搜查笔录、扣押物品清单等，各被害人的陈述，还有16名被告人的多次供述。多名证人的证言证实乔某1纠集多人成立犯罪组织，拥有大量刀具等凶器，强揽建筑工程，涉及大量资金流转，多次有组织地实施违法犯罪活动，造成严重的社会危害；多项借据、合同、结算单、收条等书证证实乔某1等人强揽建筑工程，获取巨额非法收入的情况，以及在当地建筑行业形成非法控制，严重破坏当地经济、社会生活秩序的情况；依法扣押的多张银行卡及账户查询记录证实，乔某1等人持有多张银行卡，并频繁进行资金结算，还证实扣押的银行卡内仍有大量现金余额情况；依法扣押的多辆汽车、多部手机和大量现金等物品能够证实，乔某1等人通过违法犯罪活动获取了大量非法收入，并用于购买交通工具、通讯工具等物；依法扣押的大量长刀、钢管、短匕首、弓弩、枪托和枪管等物证，能够证实该组织具有严重的暴力性，严重危害当地社会治安秩序；各被害人的陈述证实，乔某1等人采用暴力等手段实施强占市场、强迫交易和敲诈勒索等犯罪行为，严重地危害了当地社会治安秩序和经济秩序。通过上述证据，结合16名被告人的多次供述，能够有力地证实乔某1等人所成立的组织系黑社会性质组织，乔某1等人的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。所涉案情被告人乔永生，男，1970年1月24日出生，原太原市小店区政府办公室工人。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。被告人宋利勇，又名宋涛，男，1981年5月24日出生，原太原市东客站龙观天下别墅保安。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。被告人王旭升，又名“光头”，男，1987年2月11日出生，无业。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。……(其他被告人的基本情况略)山西省太原市人民检察院以被告人乔永生、曹燕青、李小红、康瑞东、王利生、胡建林、郭喜平、贾杰义、刘乾宇、卜鹏飞、安栋、闫小林、王明星、刘国强、宋利勇、王旭升、赵黎明、苗志强、周翠民、梁鹏东、李俊红等人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪，非法拘禁罪，故意毁坏财物罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众斗殴罪，非法持有枪支罪，赌博罪，买卖国家机关证件罪，包庇罪，向太原市中级人民法院提起公诉。太原市中级人民法院经审理查明：(一)关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实以被告人乔永生为首的各被告人为了牟取非法经济利益而纠集在一起，通过故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪活动侵犯他人的人身权利和财产权利。同时，通过敲诈勒索、强迫交易、聚众扰乱社会秩序、聚众斗殴等犯罪活动攫取非法利益，破坏正常的生产、生活秩序和市场经济秩序，公诉机关指控乔永生等人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。但太原市中级人民法院认为，公诉机关指控被告人乔永生等犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，理由如下：公诉机关未能提供充分的证据证实乔永生所领导的犯罪集团或团伙已经形成较稳定的、严密的犯罪组织，也无确实的证据证实该集团或团伙逐步形成了一定的组织纪律；未能提供充分的证据证实该集团或团伙通过强迫交易获得经济利益并用于支持该集团或团伙的活动和笼络组织成员；未能提供充分的证据证实该集团或团伙通过实施违法犯罪活动，称霸一方，形成非法控制。……(1995—2005年间，被告人乔永生等人实施多起故意伤害、敲诈勒索、强迫交易、非法拘禁、聚众扰乱社会秩序、聚众斗殴、非法持有枪支、故意毁坏财物和赌博等犯罪。具体事实略)太原市中级人民法院认为：被告人乔永生作为组织、领导犯罪集团的首要分子，其参与和涉及故意伤害犯罪4起，致1人重伤、4人轻伤；参与敲诈勒索犯罪8起，数额巨大；参与强迫交易犯罪3起；参与非法拘禁犯罪1起，具有殴打情节，应从重处罚；参与聚众扰乱社会秩序犯罪1起，系首要分子；参与持械聚众斗殴犯罪1起；涉及非法持有枪支犯罪2起，情节严重；涉及故意毁坏财物犯罪1起；还实施赌博犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百七十四条、第二百二十六条、第二百三十八条第一款、第二百七十五条、第二百九十条第一款、第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：被告人乔永生犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪》，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二十六万元；违法所得继续予以追缴。指控被告人宋利勇参加黑社会性质组织犯罪的证据不足，指控罪名不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项之规定，判决如下：被告人宋利勇无罪。指控被告人王旭升参加黑社会性质组织犯罪的证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项之规定，判决如下：被告人王旭升无罪。宣判后，太原市人民检察院提出抗诉认为：被告人乔永生等16人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪事实清楚，证据确实、充分。一审判决认定乔永生等16人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，系认定事实有误，适用法律不当。被告人乔永生提出上诉认为：一审法院认定其为组织、领导犯罪集团的首要分子，参与和涉及了9起案件，从而认定其构成故意伤害罪等9项罪名，缺乏事实和法律依据。一审判决认定的犯罪集团不能成立，其非犯罪集团的首要分子。其辩护人还提出，一审判决认定乔永生等人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪符合法律规定，太原市人民检察院的抗诉书认为乔永生等人的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪的抗诉理由不能成立。二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致。山西省高级人民法院认为：乔永生等人组成的犯罪集团符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。理由如下：第一，形成了较稳定的犯罪组织，人数达16人，以乔永生为明确的组织者、领导者，有8名基本固定的骨干成员；第二，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；第三，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施了26起犯罪和多起违法活动，欺压残害群众；第四，通过实施违法犯罪活动，在太原市小店区建筑行业内产生重大影响，严重破坏了太原市的经济生活秩序，是一个较为典型的黑社会性质组织。检察机关抗诉及当庭所提原判认定事实错误，适用法律错误，乔永生等16人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的理由和意见成立。乔永生等上诉人、原审被告人及部分上诉人的辩护人所提各上诉人及原审被告人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的意见不能成立。原判未认定上诉人乔永生等16人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十四条，第一百八十九条第二项、第三项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百七十四条、第二百三十八条、第二百九十条、第二百九十二条、第一百二十八条、第三百零三条、第三百一十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院(2006)并刑初字第8号刑事判决对上诉人乔永生所判刑罚第一项中关于故意伤害罪、非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、赌博罪的量刑部分及决定执行刑罚部分，违法所得继续予以追缴。二、撤销太原市中级人民法院(2006)并刑初字第8号刑事判决对上诉人乔永生有关敲诈勒索罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪的量刑部分…… 三、上诉人(原审被告人)乔永生犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；与原判故意伤害罪、非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、赌博罪数罪并罚，总合刑期三十九年六个月，并处罚金二十六万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二十六万元。原审被告人宋利勇犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年十一个月。原审被告人王旭升犯参加黑社会性质组织罪，免予刑事处罚。
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