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前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算？
案件： 王斌盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1418裁判理由本案审理期间，被告人王某 2016 年的前罪判决因遗漏剥夺政治权利的并罚被再 审纠正。对于王某因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣 除，审理中存在不同的观点。一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原 则， 被告人王某的主刑执行期间(包括因本罪被羁押期间) 不应计入剥夺政治权 利执行期间； 另一种意见则认为， 王某前罪的再审判决已经将其因本罪被羁押的 期间纳入剥夺政治权利的执行期间， 基于对再审判决的尊重， 不应进行扣除， 且 此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。我们同意第一种意见。具体分析如下：(一) 剥夺政治权利执行期间犯新罪， 主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期刑法第五十八条第一款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期 间。 ”2009 年 5 月 25 日《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯 新罪应如何处理的批复》进一步明确， 对于判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪 犯，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时， 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政 治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算， 从新罪的主刑有期徒 刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行 期间。从上述规定来看， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间， 但主刑执行 期间并不计入剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪 并罚中， 如果新罪不判处附加剥夺政治权利的， 并罚剥夺政治权利后， 新罪所判 的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利， 但该期间不计入所并罚的剥夺政治 权利刑期。也即， 在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下， 被告人所获的实 际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和， 这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有 别于其他刑种的一个显著特点。被告人王某因本案被判处拘役六个月， 而作出判决时其已被羁押六个月， 按照规 定， 拘役从执行之日起计算， 羁押一日， 折抵刑期一日。王某自 2018 年 2 月 27 日被羁押， 同年 8 月 26 日被取保候审， 其被羁押的六个月折抵刑期拘役六个月。 根据上文分析， 王某在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪， 即使剥夺政治权利的 实际执行并未因其被羁押而中断， 但其被羁押的六个月应当不计入剥夺政治权利 的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行， 则显然不 符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定， 有悖立法的基 本精神。(二) 前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间， 不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算本案存在特殊之处。一方面， 被告人王某 2016 年的前罪是在 2003 年的前罪主刑 执行完毕、附加刑剥夺政治权利执行期间发生的，但 2016 年的前罪判决并未对 其 2003 年前罪判决尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，而本案发生时，被告人前罪判决尚未经再审改判， 故应为有效。那么， 此时认定王某在本案中系“在 附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时， 前罪判决并 未判处剥夺政治权利这一项，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”。 另一方面， 在本案审理期间， 2016 年的前罪被再审改判， 增加了被漏判的附加 剥夺政治权利判项，但再审判决同时又确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期， 其中就包括王某因本案被羁押的期间。应当看到， 再审改判纠正了前罪的错误判决。在本案判决过程中， 我们应当尊重 再审判决的效力，但同样不能忽视被告人附加刑剥夺政治权利的实际执行情况。 2016 年的前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利， 并不直接导致其 2003 年前罪判决中 的附加刑剥夺政治权利执行中断，2003 年前罪判决中的附加剥夺政治权利实际 上仍在继续执行。被告人王某 2016 年所犯盗窃罪并没有剥夺政治权利这一附加 刑，也就是说，王某本次犯罪并罚的对象不是 2016 年前罪判决中的附加刑，而 是 2003 年前罪判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利。这也解释了为什么本罪并 罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于 2016 年前罪再审改判确认的刑期。 因为作出再审判决时， 本案尚未判决， 王某因本案被羁押的期间不能视为执行主 刑， 故该期间应计入剥夺政治权利执行刑期； 而在本案判决时， 其被羁押的期间 已经折抵为主刑， 剥夺政治权利的效力当然施用于此， 故不应将该期间计入剥夺 政治权利的刑期。因此， 本案判决中应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑 期应作相应延长。综上， 本案发生在前罪主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间， 法院根据法 律规定对其进行并罚， 并从其新罪被释放后再继续计算剥夺政治权利的刑期是正确的。所涉案情公诉机关上海市虹口区人民检察院被告人王斌，2003年2月因犯抢劫罪、盗窃罪被上海市高级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币七千元，2014年11月8日刑满释放。2016年12月因犯盗窃罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经上海市第二中级人民法院再审，改判为有期徒刑一年三个月，剥夺政治权利二年二个月十日，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年8月26日经法院决定被取保候审。2018年2月17日20时许，被告人王斌与张月明（另案处理）结伙至上海市友谊三村甲某号101室，由张月明望风，被告人王斌通过翻窗入室的方法进人被害人高某家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至该楼401室，由张月明望风，被告人王斌采用铁棒撬锁的方法进人被害人陈某家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路209弄某号1楼处，由张月明望风，被告人王斌采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕某发现，张月明被当场抓获。2018年2月27日20时许，被告人王斌在上海市虹桥火车站被公安人员抓获。上海市虹口区人民检察院以被告人王斌犯盗窃罪向法院提起公诉。被告人王斌及其辩护人对起诉书指控的事实均无异议。一审法院经审理后认为：被告人王斌与他人结伙，以非法占有为目的，人户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人王斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王斌在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。被告人王斌到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十八条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告人王斌犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年七个月十九日并罚，决定执行拘役六个月，剥夺政治权利二年七个月十九日，并处罚金人民币二千元。二、缴获的赃物发还被害人；缴获的犯罪工具予以没收。一审判决后，被告人王斌未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已生效。
以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？
案件： 程少杰盗窃、传授犯罪方法案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1419裁判理由根据我国刑法第二百六十四条之规定，“数额特别巨大”系盗窃罪法定刑升格的条 件。那么， 这里的“数额特别巨大”是指行为人实际窃取到手的财物数额， 还是也 包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有窃得财物或者只窃得少量财物的情形？换言之， 盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此， 刑 法理论与实务界均存在争议。一种观点认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 属于单纯的量刑情节， 只有具备与否而没有既遂未遂的问题， 只有实际得手的数 额达到(特别) 巨大程度时， 才能适用数额(特别) 巨大的法定刑； 如果行为人 意图盗窃某件数额(特别) 巨大的财物， 因意志以外原因未得逞的， 不能适用数 额(特别)巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。 本案辩护人就提出， 被告人程某某虽然以数额特别巨大财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 但实际窃得的财物仅 21020 元，属于“数额较大”，故应当以该数额 来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 并非单纯的量刑情节， 而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形 态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时， 就成立加重犯的未遂， 适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。我们同意上述第二种观点，理由分析如下：(一) 行为人未针对特定财物实施盗窃， 应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额从司法实践来看， 多数盗窃案件中的行为人往往事先并没有明确的盗窃目标， 而 是抱着一种“能偷什么是什么， 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃。由于盗窃罪 属于典型的数额犯，除了多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等特定形式之外， 其余情形成立盗窃罪均需要以“数额较大”为构成要件。在行为人盗窃得手的情况 下，按照其实际窃得的财物价值来认定数额没有问题。因为这种“能偷多少是多 少”的主观故意， 既包含盗窃数额极少不值得刑法评价的财物， 也包括数额较大、 巨大甚至是特别巨大的财物。无论行为人实际窃得的财物数额是多少， 都在其主 观意愿当中， 故以该数额来认定犯罪并选择法定刑， 符合主客观相一致的刑法原 则。同样， 在未窃得任何财物的情况下， 由于行为人主观上并无明确的盗窃目标， 也就无从认定盗窃数额， 进而无法认定为盗窃罪。对此， 相关司法解释均规定以 行为人实际得手的财物价值来认定犯罪数额。如 1992 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1992 年盗窃解释》) 第一条即明确“盗窃数额， 是指行为人实施盗窃 行为已窃取的公私财物数额”。此后， 1998 年发布的《最高人民法院关于审理盗 窃案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1998 年盗窃解释》) 第一条亦规定“盗窃数额， 是指行为人窃取的公私财物的数额”。同样， 针对抢劫 犯罪数额的认定， 2016 年 1 月 6 日发布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案 件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫意见》) “二、关于抢劫犯 罪部分加重处罚情节的认定”第3 条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依 据”。(二) 当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标， 即使未能窃得财物或实际 窃得的财物价值不大的， 也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标， 而是持一种“能偷什么是什么、 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成 为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形， 当其针对特 定目标实施盗窃， 由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时， 如果不考虑主观 故意所针对财物的价值， 简单地以实际窃得的财物数额论， 则明显有客观归罪之 嫌， 容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面， 当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为， 如只是想偷盗一床被子用于御寒， 却没想到被子里藏有巨额现 金， 如果不考虑其主观认识因素， 单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上 量刑， 明显过重； 另一方面， 当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标， 如潜 入博物馆意图盗窃某件珍贵文物， 但因警报声响而未得手时， 如果以实际得手数 额来认定， 则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚， 明显是放纵犯罪。面对上述问 题，相关司法解释及时作出了回应， 规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯 罪目标时， 即使最终未窃得任何财物， 仍然可以盗窃罪(未遂) 来定罪处罚。 2013 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干 问题的解释》(以下简称《2013 年盗窃解释》) 明确规定： “盗窃未遂， 具有下 列情形之一的， 应当依法追究刑事责任： (一) 以数额特别巨大的财物为盗窃目 标的； (二) 以珍贵文物为盗窃目标的… 【早在 1984 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》就规 定： “对于… 以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应当定 罪并适当处罚。 ”此后，《1992 年盗窃解释》同样规定：“盗窃未遂，情节严重 的， 如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者其他贵重物品等为盗窃目标的， 也应 定罪并依法处罚。 ”《1998 年盗窃解释》亦规定： “盗窃未遂， 情节严重， 如以 数额特别巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的， 应当定罪处罚。】 ”同 样， 2011 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》) 第五条第一款也有类似 规定： “诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情 节的，应当定罪处罚。 ”然而， 上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标， 即使未得逞也应 当作为未遂犯罪来处理， 但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑 档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额， 即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来 处罚。我们认为， 这种做法是有问题的， 不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的 原理， 而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上， 财产 犯罪中的“数额(特别) 巨大”并非单纯的量刑情节， 而是加重构成要件。根据犯 罪构成及未遂犯的基本原理， 故意的加重犯同故意的基本犯一样， 均存在未遂形 态。当行为符合加重的犯罪构成， 只是没有发生既遂结果时， 应当成立加重犯的 未遂犯， 适用分则的加重法定刑， 同时适用总则关于未遂犯的规定。而且， 当行 为人以数额特别巨大财物为明确目标时， 即使因意志以外的原因未得逞， 犯罪数 额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问 题。为此， 《抢劫意见》 “二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第 3 条规 定“对以数额特别巨大的财物为明确目标， 由于意志以外的原因，未能抢到财物 或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情 节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。 ”参照上述规定，本案被告人程某某以数额特别巨大的财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 由于意志以外的原因仅少部分得逞(21050 元) ，法院将其认定为 “盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。(三) 当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标， 仅窃取到部分财物时， 应当 针对既遂与未遂情形分别量刑， 并从一重处； 达到同一量刑幅度的， 以既遂处罚 针对财产犯罪， 当行为人以数额特别巨大的财物为目标， 由于意志以外的原因未 实现预定目标， 仅获取到部分财物时， 其就实际得手部分的财物成立既遂， 而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚， 相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的， 依照处罚较重的规定处 罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品 犯罪， 2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金 额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的， 在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 ”同样， 针对盗窃犯罪， 《2013 年盗 窃解释》第十二条明确规定： “盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅 度的，依照处罚较重的规定处罚； 达到同一量刑幅度的， 以盗窃罪既遂处罚。”2016 年，最高人民法院审判委员会通过的 62 号指导案例— 一王新明合同诈骗案，确 定了在数额犯中， 犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况， 在确定全案的 法定刑幅度时， 先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价， 确定未遂部分所对应的 法定刑幅度， 再与既遂部分对应的法定刑幅度比较， 确定全案适用的法定刑幅度。 确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。具体到本案中来，被告人程某某以数额特别巨大之财物(人民币 550100 元)为 盗窃目标， 既有成功提现 21050 元的既遂数额， 又有因其意志以外的原因而未得 逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下， 法院对二者进行分别评价后， 其未遂 部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑 的法定刑幅度， 结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节， 以盗窃罪判处 被告人程某某有期徒刑四年六个月， 并处罚金人民币4 万元， 与传授犯罪方法罪 判处的刑罚并罚，是正确的。所涉案情被告人程少杰，男，1999年××月××日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。 丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：（一）盗窃事实2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞，以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币55 0100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。（二）传授犯罪方法事实2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后，将该方法告知陈俊晓（已判刑）和徐某某（15周岁）。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164 元账户金额，并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。 丽水市莲都区人民法院认为：被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币550100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币2105 0元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大（人民币5501 00元）为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050 元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。丽水市中级人民法院经审理认为：被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑将前后罪并罚？
案件： 董军立故意毁坏财物案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1424裁判理由本案的争议焦点是， 被告人董某某在缓刑考验期内实施了故意毁坏财物犯罪的预备行为， 而其犯罪实行行为发生在缓刑考验期满后。在此情况下， 是否应当撤销前罪缓刑，与其所犯后罪实行并罚？对此，存在两种不同观点：第一种观点认为，被告人董某某着手实行新罪的时间，已过前罪的缓刑考验期， 因而不属于在缓刑考验期内犯新罪。而前罪的缓刑考验期限已满， 原判的刑罚应 依法不再执行，且其社区矫正已被解除。故只需要对其所犯新罪依法判处即可。 第二种观点认为， 被告人董某某所犯新罪的实行行为虽然发生在其前罪缓刑考验期满后， 但犯罪预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解， 而不能只考察犯罪实行行为的时间。因此， 虽然其前罪所判处缓刑考验期已满， 社区矫正已被解除， 但其所犯新罪仍属在缓刑考验期内发生，故应当依法撤销前罪的缓刑，与所犯新罪实行并罚。我们同意第二种意见。理由如下：(一) 本案证据足以证明被告人董某某、孙某预谋实施犯罪及为犯罪制造条件的时间在董某某前罪缓刑考验期内公诉机关指控，被告人董某某于 2018 年 12 月 11 日中午，因对代某某的工作安排不满，指使被告人孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知孙某。但根据在案证据， 很难认定这一犯罪预 备行为的具体时间。董某某多次供述称， 此事发生在 2018 年12月初的一天， 而 且肯定是发生在其社区矫正解除之前。孙某亦多次供述， 此事发生在 2018 年 12 月初的一天。而手机通话清单则证实，董某某与孙某自 2018 年 12 月 10 日开始有多次通话的情况。综上，公诉机关认定两人预谋的具体时间虽然有一定依据(董某某曾有过供述) ，但证据不充分。而能够肯定的是， 董某某指使孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知 孙某的时间肯定发生在董某某社区矫正解除之前， 即在前罪所判处的缓刑考验期 满内。随之而来的问题是， 如果仅有犯意还不能认定两人实施了犯罪预备行为。根据刑 法第二十二条第一款的规定，准备工具、制造条件才属于犯罪预备行为。那么， 被告人董某某将代某某的住处、车辆信息告知被告人孙某的行为， 是否属于犯罪预备行为？我们认为，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，据孙某供述， 其因在工地干活正好有漆料， 故可随时准备， 从性质上说， 此属于准备工具的行为。而董某某告知代某某有关信息的行为， 则属于制造条件的行为。因为孙某并不掌握代某某的住处、车辆信息等， 无法具体实施损坏轿车的行为， 董某某将这 些信息告知孙某，实质上为孙某实施行为创造了条件。综上， 由于被告人董某某、孙某预谋及准备工具、制造条件的行为均发生在董某某缓刑考验期满前， 故应当认定其实施犯罪预备行为在董某某前罪缓刑考验期内。（二）应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来考察根据刑法第七十七条的规定， 被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期限内犯新罪的， 应当撤销缓刑， 对新犯的罪作出判决， 把前罪与后罪所判处的刑罚， 依照刑 法第六十九条的规定， 决定执行的刑罚。因此， 判断被告人董某某故意毁坏财物犯罪是否属于在缓刑考验期限内实施， 直接决定了其前罪所判处的缓刑是否应当撤销。前述第一种观点的缺陷就在于将一个完整犯罪过程的预备行为与实行行为割裂开来，将犯罪事实发生的时间孤立地定格在实行行为发生的时间上。我们认为， 对犯罪预备行为与实行行为应当作为一个完整的犯罪过程来考察。阐述这一问题，首先要弄清犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态， 也存在阶段。 其一， 故意犯罪行为是一个过程， 由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。预备阶段与实行阶段密切相连， 前者是为后者做准备的阶段， 后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为， 处在实行阶段的行为是实行行为。其二， 犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态， 在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。其三， 犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态， 后者是动态的发展过程； 前者没有先后连续 性， 后者具有连续性； 一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态， 但可能经过几个阶段。本案中， 虽然被告人孙某泼洒漆料的行为发生在被告人董某某前罪缓刑考验期满 后，但其预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。而两人故意毁坏财物犯罪的完整过程则由犯意的形成、犯罪预谋阶段、犯罪实行阶段所构成。一般情况下， 仅有犯意的形成， 是不受刑事处罚的。而犯罪预备阶段， 即使行为人仅仅实施了犯罪预备行为， 之后再未继续实施犯罪， 根据刑法第二十二条的规定， 也是可能受到刑事处罚的。如果之后继续实施实行行为， 则其预备行为被实行行为所吸收， 法律将按照其实行行为进行处罚。按照实行行为处罚并不是说预备阶段的预备行为不受处罚。在量刑时， 其预备行为的性质、程度、所体现的犯罪人主观恶性， 均是应予以考虑的。因此， 不能无视犯罪预备行为， 而仅仅依据犯罪实行行为的时间来认定董某某、孙某故意毁坏财物的犯罪实施时间。可以说， 两人故意毁坏财物的犯罪时间不是一个时间点， 而是一个时间段。综上， 二被告人在董某某前罪缓刑考验期限内实施犯罪预备行为， 在缓刑考验期满后实施犯罪实行行为， 应当 认定为犯罪行为在董某某前罪缓刑考验期限内就开始实施。同时， 被告人董某某、孙某系共同犯罪。董某某首先提出犯意， 并指使孙某实施实行行为， 且提供被害人代某某的相关信息； 孙某也积极出谋划策， 提出用其工地上的漆料作为作案工具， 并具体实施泼洒漆料的实行行为。两人都是共同犯罪的主犯。董某某应当对孙某的实行行为承担刑事责任。（三）如果行为人在缓刑考验期限内只实施了犯罪预备行为而没有后续的实行行为，是否撤销前罪缓刑应当具体分析刑法第二十二条第二款规定， 对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备， 但事实上， 对犯罪预备 的处罚具有例外性。也就是说， 许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。 但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以， 必须对具体故 意犯罪预备行为的可罚性进行考察。我们认为，通常包括以下三种情况：(1) 罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚， 如故意杀人的预备行为等； (2) 罪质一般的预备行为， 只有情节严重时， 才以犯罪预备论处；(3) 罪质轻微的 预备行为， 一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说， 罪质的轻重取决于保护法益 的重要程度。在司法实践中， 处罚犯罪预备是例外。这是因为： 其一， 预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。 其二， 犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态， 因而对法益的威胁并不紧迫， 在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三， 犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买菜刀准备用于抢劫) ，如 果大量处罚犯罪预备行为， 就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑， 极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其四， 在犯罪预备阶段， 行为人可能随时放弃犯意， 如果广泛地处罚预备行为， 反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由， 对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。综上， 如果行为人在缓刑考验期限内只是实施了犯罪预备行为， 而没有后续的实行行为， 可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理， 除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形， 否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为， 即使实行行为发生在缓刑考验期满之后， 或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时， 则应当撤销前罪所判处的缓刑， 与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中法院撤销被告人董某某前罪的 缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。所涉案情被告人董军立，男，1968年××月××日出生。2015年12月14日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，2018年12月24日缓刑考验期满。2019年6月1日因本案被逮捕。被告人孙林，男，1970年××月××日出生。2018年5月25日因犯盗窃罪被单处罚金人民币10 00元。2019年4月30日因本案被逮捕。北京市顺义区人民检察院指控被告人董军立、孙林犯故意毁坏公私财物罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。被告人董军立对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是在缓刑考验期限内实施新的犯罪行为，不同意撤销自己的前罪缓刑。被告人孙林对起诉书指控的事实及罪名不持异议。北京市顺义区人民法院经审理查明：因对被害人代大升的工作安排不满，2018年12月24日前的一天中午，被告人董军立在北京市顺义区南彩地区南区汽车站北侧面馆，指使被告人孙林对代大升驾驶的奔驰牌轿车泼洒漆料进行损坏，并于当天将代大升的住处、车辆信息告知孙林。2018年12月27 日20时30分许，孙林携带漆料进入顺义区杨镇地区鑫澜庭小区内，向代大升停放在此的奔驰牌轿车泼洒漆料，致使该车车体被大面积腐蚀，造成经济损失39150元。案发后，孙林自动投案，董军立对代大升的经济损失予以赔偿，并取得代大升的谅解。另经审理查明：被告人董军立曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董军立被解除社区矫正。北京市顺义区人民法院认为：被告人董军立、孙林结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，应依法惩处。董军立到案后能够供述犯罪事实，且赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。董军立在前罪缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。孙林犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人董军立犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第1152号刑事判决中对被告人董军立所判处的有期徒刑三年、缓刑三年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。二、被告人孙林犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，应当如何处理？
案件： 岳德分盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1370裁判理由司法实践中，由于减刑、假释等刑罚执行制度的存在，判处无期徒刑的罪犯，除特殊情况外，一般可以减为有期徒刑。在无期徒刑减为有期徒刑或者被假释之后，刑罚执行完毕之前，行为人发现漏罪的情形并不少见。对于在假释考验期内发现漏罪的，根据《刑法》第八十六条之规定，直接撤销假释实行数罪并罚。然而，对于裁定减刑后出现漏罪的情形，实践中对于减刑裁定是否需要撤销，漏罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚等问题争议较大。存在以下两种不同观点：第一种观点认为，应当对漏罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期依据《刑法》第六十九条数罪并罚后，再依据第七十条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由是：（1）减刑裁定是根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，是对原审判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。与假释考验期内发现漏罪要撤销假释裁定的规定不同，在减刑后发现漏罪并无撤销减刑裁定的规定，如果在数罪并罚时对减刑裁定弃之不用，等于是变相地撤销了减刑裁定，势必会影响法院裁判文书的既判力和公信力，故应当将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚。（2）对于判处同样刑罚的服刑人员来说，其在执行期间有减刑的，右未减刑的，还有减刑程度不一的，如果在对漏罪处理时不考虑减刑裁定，就难以体现区别对待和公平原则，也不利于调动服刑人员的改造积极性。（3）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告后发现漏罪情形的并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。然而，当前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑时，已经执行的刑期，在新判决中就无法予以扣除，显然不公平。第二种观点认为，应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。先前的减刑裁定无须撤销，经减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑之后已经执行的刑期均不计算在内，但在执行第二个无期徒刑过程中，在再次减刑时应当考虑减刑裁定减去的刑期，以及第一次无期徒刑减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期。我们同意第二种观点，具体理由如下：（一）《刑法》第七十条关于数罪并罚规定中的“前后两个判决”，是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定（二）经减刑裁定减去的刑期以及无期徙刑减为有期徒刑后已被执行的刑期，属于刑罚执行问题，虽然在数罪并罚后的新判决中无法体现，但可在新判决执行过程中予以考虑（三）在将前罪与漏罪刑罚进行并罚作出新判决时无须撤销原减刑裁定所涉案情被告人岳德分，男，1967年8月26日出生。2006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年6月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月28日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年，2013年7月28日减刑一年十个月。2013年7月16日因本案被依法解回再审。浙江省杭州市人民检察院指控被告人岳德分犯盗窃罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人岳德分对公诉机关指控的犯罪事实无异议。杭州市中级人民法院经审理查明：2004年至2005年3月，被告人岳德分伙同陈凯、于云飞（均已判刑）等人，分别进入杭州市萧山区靖江镇和顺村靖江春来布厂、靖江镇花神庙村五一化纤厂、靖江镇雷东村被害人孙尔军家、义蓬镇长红村被害人沈伯啸家、南阳镇雷山村威迈工艺厂，窃得铝管80 0余只、电缆线30米、电线2300米、铝制品和铝合金一批、“五粮液”酒2瓶、硬盒“中华”香烟1条、护套线1400米及音箱、VCD、功放等物，共计价值人民币50240元。2005年2月至5月，被告人岳德分伙同张祥、岳邦全、岳邦利（均另案处理），采用挖墙洞、爬窗、撬窗等方式分别进入萧山区党湾镇曙光村梅西校办化纤预制砖厂变电房、党湾镇新前村党湾校办化纤厂，窃得变压器铜芯及铜线等财物，共计价值人民币66755元。综上，被告人岳德分共参与盗窃7次，窃得财物价值共计人民币116995元。杭州市中级人民法院认为：被告人岳德分以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后能如实供述部分罪行，对其可酌情从轻处罚。因该罪系前判宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十七条之规定，判决如下：被告人岳德分犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人岳德分提出上诉，辩称其现已服刑数年经两次减刑之后，仅因三年六个月有期徒刑的漏罪又被判处无期徒刑，不知刑期怎么折算。要求给其公正判决。浙江省高级人民法院经审理认为：一审参照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定精神，对被告人岳德分所作量刑并无不当。至于无期徒刑后减刑，如何折算，这是刑罚执行中的问题，为解岳德分的疑惑，附判后释疑予以说明。一审定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
“单方欺诈型”虚假诉讼行为应当如何定罪处罚和正确适用从旧兼从轻原则？
案件： 朱港春、李俊乐诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1371主要问题1.“单方欺诈型”虚假诉讼行为是否构成诈骗罪？2.“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在（刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当如何定罪处罚？裁判理由本案公诉机关以被告人朱某某、李某某的行为构成诈骗罪为由提起公诉，辩护人提出应认定为虚假诉讼罪，一审法院采纳了辩护意见，认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。检察机关抗诉提出应认定为诈骗罪，二审法院改判为诈骗罪，反映出诉讼各方对被告人行为性质、适用法律方面的分歧。具体分析如下：（一）“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法构成诈骗罪本案中，被告人朱某某、李某某明知债务人的借款已经全部归还，双方之间的债权债务法律关系已经消灭，仍然故意捏造事实，起诉要求借款人及担保人再次归还借款及利息，属于刑法理论所称的“单方欺诈型”虚假诉讼行为。对于“单方欺诈型”虚假诉讼行为可否认定为诈骗罪，在《刑法修正案（九）》施行之前和之后，一直存在较大争议，存在多种意见：第一种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，在刑法无明确规定的情况下，应认定为无罪；第二种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为人的主观目的是借助人民法院的强制执行力，迫使被害人非自愿的交付财物，更加符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚；第三种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为属于典型的“三角诈骗”，应依法认定为诈骗罪。我们认为，对“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法可以认定为诈骗罪，主要理由如下：第一，认定“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪不存在理论上的障碍。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗犯罪行为的通常表现形式为：行为人向被害人实施虚构事实或者隐瞒真相行为－被害人产生认识错误进而自愿交付自己所有或者占有的财物－被害人遭受财产损失。这种情况下，受骗人处分自己所有或者占有的财物，自己遭受财产损失，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性，完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但是，在“单方欺诈型”虚假诉讼的情况下，因行为人捏造事实而被骗的是人民法院，人民法院在受蒙蔽的情况下处分的是民事被告的财产，遭受损失的是民事被告，受骗人（财产处分人）与被害人并非同一主体，发生了分离。对于这种情况，理论上一般称为“三角诈骗”，是否可以以诈骗罪论处，是理论和实践中的主要分歧所在。我们认为，首先，《刑法》关于诈骗罪的规定并未排除“三角诈骗”，无受骗人与被害人必须是同一主体的规定，“三角诈骗”行为完全符合诈骗罪的构成要件。其次，诈骗罪属于侵犯财产犯罪，《刑法》规定诈骗罪的目的是保护公私财产，“三角诈骗”在侵犯公私财产权益方面与普通诈骗不存在任何区别，对“三角诈骗”以诈骗罪论处，符合刑法关于诈骗罪的立法原意。第二，相关立法资料反映出立法机关亦认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪。《刑法修正案（九）》（草案一次审议稿）建议增设刑法第三百零七条之一第二款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（诈骗罪）的规定从重处罚”，明确虚假诉讼犯罪行为可以构成诈骗罪。后续审议过程中，有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他侵财型犯罪，故立法机关对《刑法》第三百零七条之一第二款之规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的“其他犯罪”，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。从《刑法修正案（九）》的审议过程可以看出，立法机关明确认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为可以构成诈骗罪。类似本案被告人朱某某、李某某实施的捏造事实提起民事诉讼，意图骗取人民法院裁判文书、非法占有他人财产的行为，可以依法认定为诈骗罪。（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当适用修正前《刑法》规定以诈骗罪定罪处罚被告人朱某某、李某某在债务人已经全部清偿借款的情况下，采用拒不偿还借条、将担保人基改为借款人等手段，捏造他人对自己负有债务的事实，向人民法院提起民事诉讼，该行为符合《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪的构成要件。但是，虚假诉讼罪是2015年11月1日施行的（刑法修正案（九）》增设的罪名，朱某某、李某某的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，而《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理完毕，涉及刑法规范的选择适用问题。对于刑法规范的选择即刑法的溯及力问题，刑法理论和实践中普遍采用从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”在立法层面上确立了刑法规范选择的从旧兼从轻原则。为了解决《刑法修正案（九）》施行之后的刑法规范选择问题，最高人民法院出台了《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》），对《刑法修正案（九）》施行前后虚假诉讼罪的认定问题作出了专门规定。根据《时间效力解释》第七条第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，《刑法》第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。据此，在某一行为同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的情况下，由于诈骗罪等侵财型犯罪的法定最高刑一般高于虚假诉讼罪，根据《刑法》第三百零七条之一第三款的规定，应以诈骗罪等侵财型犯罪从重处罚。但是，如果适用修正前《刑法》的规定，对该行为应直接以诈骗罪等侵财型犯罪定罪处罚，无从重处罚的要求。《时间效力解释》第七条第二款规定，对发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行后尚未处理完毕，同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的行为，适用修正前《刑法》的有关规定。因而，本案认定为诈骗罪等侵财型犯罪，是贯彻落实从旧兼从轻原则的必然结果。综上，本案二审法院适用《时间效力解释》第七条第二款的规定，改判被告人朱某某、李某某的行为均构成诈骗罪并根据各自的犯罪事实、情节分别量刑，是适当的。所涉案情被告人朱港春，男，汉族，1973年12月25日出生。2006年3月2日因犯非法拘禁罪被判处拘役四个月，缓刑八个月。2015年5月15日因本案被逮捕，2016年3月3日被取保候审。被告人李俊乐，曾用名李乃平，男，汉族，1965年10月29日出生。2015年5月15日被逮捕，2 016年3月3日被取保候审。浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人朱港春、李俊乐犯诈骗罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人朱港春、李俊乐对指控的犯罪事实均无异议。辩护人提出，二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为虚假诉讼罪。丽水市莲都区人民法院经审理查明：被告人朱港春在丽水市投资开办浙江浩胜投资有限公司，从事帮助他人临时资金周转等方面业务，并从借贷活动中收取高额利息作为盈利，被告人李俊乐参与合作并从中获取利益。2013年4月中旬，被害人徐同亮因一笔总额为200万元的贷款到期急需资金，遂通过朋友项建清找到李俊乐、朱港春借款。同月14日，徐同亮在朱港春提供的格式借条上填写了无出借人、无借款利息、借款总额为200万元的借条，借款时间为同月15日，约定同月30日前归还全部借款，并加盖了自己经营的丽水市同亮贸易有限公司的公章，徐同亮的妻子毕晶作为借款人在借条上签名。徐同亮填好借条后，找到朋友方良斌、项建清、季飞云在借条上签名担保。同月15日，徐同亮将办妥借款担保手续的借条交给朱港春，朱港春预先扣除借款利息后，从自己在浦发银行丽水支行的个人账户中转账145万元至李俊乐在该银行开立的个人账户，朱港春、李俊乐以及吴巧宏、胡光华、徐永进等人凑足200万元后，当日下午由吴巧宏代为办理，从李俊乐的个人账户中同行转账支付给徐同亮。之后，朱港春在徐同亮出具的借条上，分别在方良斌、项建清、季飞云的签名前擅自加注“借款人（1）、（2）、（3）”字样，将上述三位担保人的身份篡改为共同借款人。同月28日，徐同亮将全部200万元欠款转账归还至朱港春的浦发银行丽水支行账户，向朱港春讨要借条时，朱港春以徐同亮之前为他人担保的另一笔借款300万元尚未归还为由拒绝归还。徐同亮经与朱港春多次争吵、协商，朱港春对借条进行彩色复印后，将复印件交给徐同亮。之后，项建清得知朱港春等人欲持借条起诉的消息，要求朱港春将借条上其名字划去。2013年下半年至2014年2月，被告人朱港春的律师根据其要求，以被告人李俊乐为原告，徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司为被告撰写民事起诉状，要求上述被告归还原告借款本金200万元并支付利息40万元。同月9日，李俊乐在朱港春的要求下，在律师准备好的特别授权委托书和起诉状上签名，并在徐同亮出具的借条原件上原无出借人和无利息处，分别写上“李俊乐”和“2”字样。同年5月14日，律师以李俊乐为原告，向丽水市莲都区人民法院起诉。丽水市莲都区人民法院审查立案后，经公告送达和审理，于同年11月6日作出民事判决，判令被告徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司于判决生效后十五日归还原告李俊乐借款200万元，并支付自2013年4月15日起按月利率2％计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息。 一审判决作出后，民事被告方良斌、季飞云不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。二审期间，方良斌、季飞云经与李俊乐的特别授权代理人协商，于2015年3月18日达成和解协议，约定由季飞云、方良斌在2015年8月30日前每人向李俊乐支付10万元，剩余的180万元与方良斌、季飞云无关，方良斌、季飞云撤回上诉。之后，方良斌、季飞云向丽水市中级人民法院申请撤回上诉，丽水市中级人民法院于同月19日作出民事裁定书，裁定准许方良斌、季飞云撤回上诉，双方均按原审判决执行。2015年4月9日，丽水市公安局莲都区分局对季飞云、方良斌等人被诈骗案立案侦查。丽水市莲都区人民法院认为：被告人朱港春、李俊乐结伙采用捏造事实的方法，通过变造证据等手段向人民法院提起民事诉讼，意图欺骗人民法院作出有利于自己的错误裁判，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，证据确实、充分，予以支持。二被告人的主观故意虽以牟取不正当利益为目的，但其客观表现为以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，行为侵犯的是正常司法秩序和利益相关人的合法权益，符合《刑法》规定的虚假诉讼罪的构成要件，公诉机关指控罪名有误，应予纠正，辩护人提出的本案不符合诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据被告人前科犯罪情况、犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：1.被告人朱港春犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；2.被告人李俊乐犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，丽水市莲都区人民检察院提出抗诉：原判认定被告人朱港春、李俊乐构成虚假诉讼罪属定性错误，导致量刑不当，建议依法改判。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第六条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理”；根据《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第三百零七条之一第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二被告人提起虚假诉讼是手段，非法占有他人财物是目的，属于牵连犯，应依法认定为诈骗罪。丽水市人民检察院支持抗诉，支持抗诉意见和出庭意见认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定，对于《刑法修正案（九）》施行前的诉讼诈骗行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。诉讼诈骗属于诈骗具体类型中的“三角诈骗”，符合诈骗罪的构成要件，且即使认定二被告人不构成诈骗罪，原判适用法律亦违反禁止不利溯及既往的要求，请求依法改判。原审被告人朱港春和李俊乐均辩解称自己不构成诈骗罪，请求维持原判。辩护人提出：抗诉机关认为原审定性错误的理由不能成立，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》的效力低于《刑法修正案（九）》，而《刑法修正案（九）》单独设立了虚假诉讼罪，明确规定通过虚假诉讼非法占有他人财物或逃避合法债务的，需审查是否符合其他犯罪的构成要件，二被告人除提起民事诉讼行为以外，不存在诈骗他人的意图和行为，也不存在他人因此被骗而主动交付财物的事实，不符合诈骗罪的构成要件，2002年10月24日《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》亦明确规定，对于虚假诉讼行为，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，请求驳回抗诉，维持原判。 丽水市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱港春、李俊乐明知借款人所欠借款已经归还，仍然捏造事实起诉借款人及担保人，要求对方归还借款及利息，具有非法占有他人财产的主观目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相行为，致使人民法院作出错误裁判处分被害人的财产，符合诈骗罪的构成要件。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款规定，通过虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于司法解释，且与上述司法解释相冲突，不予适用。原判认定朱港春、李俊乐的行为构成虚假诉讼罪属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立。朱港春、李俊乐因意志以外的原因未得逞，系诈骗犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款和2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：1．撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第878号刑事判决。 2．被告人朱港春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 3．被告人李俊乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
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