“大刑事法” 共(174)篇
未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪以及如何把握“不以单位犯罪论处”的情形？
案件： 周长兵非法经营宣告无罪案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1337主要问题未经许可从事保安服务业务经营的行为是否构成非法经营罪？如何把握“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯 罪为主要活动”规定的适用？裁判理由本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。一是关于被告人周某某的行为是否构成非法经营罪，主要形成以下两种意见： 一种意见认为， 周某某的行为构成非法经营罪。主要理由是：(1) 周某某未经许可，从事保安服务业务经营的行为违反了《保安服务管理条例》 (国务院令第 564 号， 以下简称《条例》) 第九条的规定， 属于违反国家规定从事非法经营的行为。 (2)非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可 能侵犯人民群众的人身权利和财产权利， 相对于普通非法经营行为， 其侵犯的客 体更为复杂， 可能造成的社会危害更为严重。(3) 非法经营行为认定情节严重的 标准主要是数额和危害后果。①从经营数额分析， 周某某的经营数额为 95 万元， 远超出 2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第七十九条第(八)项 规定的个人非法经营数额 5 万元的标准， 与目前非法经营犯罪案件中“情节严重”的最高认定标准 100 万元非常接近，应当认定构成“情节严重”。②从行业特点 分析， 保安服务行业具有特殊性， 保安人员需具备保安资质， 未经审查、备案的 保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障， 存在潜 在危险性， 即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险， 具有一定 的社会危害性。另一种意见认为， 被告人周某某的行为不构成非法经营罪。主要 理由是： 周某某未经许可从事保安服务业务的行为， 然违反了国家规定， 属于非 法经营行为， 但鉴于保安服务行业的特殊性， 对情节严重的认定不能参照普通非 法经营 5 万元的认定标准，而应参照电信 POS 机套现业务等经营行为以 100 万 元作为“情节严重”的认定标准。本案未达到“情节严重”的程度， 故不构成非法经营罪。二是本案是应认定为单位行为还是个人行为， 主要形成以下两种意见： 一种意见认为，本案非法经营行为应认定为个人的行为。主要理由是： 根据《最高人民法 院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 (以下简称《单位犯罪 解释》)第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施 犯罪的， 或者公司、企业、事业单位设立后， 以实施犯罪为主要活动的， 不以单 位犯罪论处。本案被告人周某某设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为， 依 照上述规定，不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究周某某的刑事责任。 另一种意见认为，本案非法经营行为应认定为单位行为。主要理由如下： 本案中安公司从事保安服务业务经营行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不应对实质上依照《条例》经营管理的保安服务业务行为， 仅以未经许可这一形式要件， 不但认定为非法经营犯罪， 而且将本应认定为单位经营犯罪行为认定为个人经营犯罪行为，从而降低定罪处罚标准。 我们赞同上述后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性， 故分别予以阐述。 (一)本案被告人等非法从事保安服务业务经营行为不构成非法经营罪关于本案未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为， 控辩双方形成 一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《条例》是国务院发布的第 564 号令，属于 《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定： “申请设立保安服务公司，应 当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条 例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而 经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。 然而， 在认定非法经营行为的前提下， 要认定构成非法经营罪， 还应认定该非法 经营行为严重扰乱市场秩序，并达到“情节严重”的程度。1.是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独评价《刑法》第二百二十五条规定， 非法经营行为， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 构 成非法经营罪。该条文同时列举了四项非法经营行为， 其中第(四) 项是兜底性 条款， 规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“情节严重”的认定是 一种个案认定， 多是参照规范性文件的量化标准， 而行为是否属于严重扰乱市场 秩序的认定是一种类案认定， 两者应作为不同层面的问题进行分析。实践中， 有 的司法工作人员习惯于按照个案中具体数额多少认定“行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”，形成以“情节是否严重”的认定替代“行为是否属于 严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。 《刑法》第二百二十五条第(一) 项至第(三) 项规定的是已被实践检验的类型化行为， 无须对经营行为是否严重 扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第(四)项规定的非法经营行为包罗万象， 复杂多变，难以被一一类型化。因此， 《最高人民法院关于准确理解和适用刑法 中国家规定”的有关问题的通知》 (以下简称《通知》) 要求， 各级人民法院审理 非法经营犯罪案件， 要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四) 的适用范 围。 《通知》所强调的“严格把握”主要是指对“经营行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”的严格把握(不排除对个别情节严重认定标准的审慎把 握)。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《通知》要求，都有必要对 经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行单独评价。 2.本案经营行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为非法经营罪属于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱 市场秩序罪”，严重扰乱市场秩序， 主要是指对市场经济秩序的严重扰乱。因此， 对《刑法》第二百二十五条第(四) 项严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价， 重点应当围绕市场经济秩序这一法益。而对于主要危害不在市场经济秩序的非法 经营行为， 既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件， 更要分析经营行为在实 体上是否造成其他严重后果或存在其他严重危险。首先， 经营保安服务业务虽然 属于行政特许行业， 但根据《条例》第八条的规定， 只要达到规定的条件就可以 向公安机关提出申请， 公安机关不批准的应当说明理由。因此， 保安服务业务不 属于严格意义上的限制经营许可业务。其次， 未经行政许可经营保安服务的主要 社会危害在于对人民群众人身和财产安全可能造成一定的潜在危险， 对保安服务 业务经行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的非法经营行为的 认定， 重点应当考察经营行为有无实质上违法犯罪行为及严重后果。对没有实施 及产生《条例》第四十三条、《公安机关实施保安服务管理条例办法》第四十五 条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后 果的经营行为，不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案中， 中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外， 并未实施其他 违反《条例》 《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项 章程符合《公司法》的规定， 其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务， 按时 发放保安员工资， 在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果， 也未出现其 他不好的反映和记录。因此， 综合全案案情和基于严格把握的政策精神分析， 中 安公司的行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。 顺便提及的是， 关于从事保安服务业务经营行为应参照电信业务、 POS 机套现业 务确定情节严重标准的观点，缺乏法律依据。 2010 年最高人民法院下发了《关 于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定二)) 的通知》，在没有新的司法解释或者相关指导性文件出台的前提下， 应参照适用立案追诉标准的规定。保安服务行业是以人力资 源为依托的一种服务行业，与电信业务、 PO 机套现业务区别明显，后者涉案数 额普遍巨大， 以 100 万元作为立案追诉标准， 有其合理性， 但将保安服务行业从 数额上提升到 100 万元，与行业特点以及实际情况不符。(二)本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯罪论处” 情形鉴于本案非法经营行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为， 故本没有必要对下 一阶段“情节严重”的认定展开分析但由于单位犯非法经营罪和个人犯非法经营 罪“情节严重”的认定标准不同， 所以有必要准确论述《单位犯罪解释》第二条 规定的“不以单位犯罪论处”的情形。根据《单位犯罪解释》第二条的规定， 对 单位实施的行为不以单位犯罪论处，必须是“为进行违法犯罪活动而设立公司” 或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”两种情形。对上述规定， 不能仅从形 式逻辑角度进行教条式理解，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例， 保安服务业务本身是一种治安服务， 是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量， 只 要保安服务业务本身规范经营， 其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。事实 上， 中安公司在成立后提供了保安服务等正常业务， 如果仅因中安公司未获取保 安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪， 进而因公司主要从事这一 行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以个人犯罪追究责任，降低入罪门槛， 实际对被告人产生了双重不利的后果， 也背离了常识、常情、常理。基于上述考 虑， 我们认为， 本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯 罪论处”情形。 最后， 值得注意的是， 虽然本案最终宣告无罪， 但并不意味着所有非法从事保安 服务业务的经营行为都不构成非法经营罪。具体个案是否构成犯罪， 仍要结合案 情具体分析。所涉案情被告人周长兵。2011年12月7日被逮捕，2012年3月21日被取保候审。北京市丰台区人民检察院以被告人周长兵犯非法经营罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2010年10月，被告人周长兵设立华北中安（北京）安全技术服务有限公司（以下简称中安公司）。2010年11月至2011年11月，周长兵在明知中安公司未取得保安服务许可证的情况下，与北京科住物业管理有限公司（以下简称科住公司）签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，其间收取科住公司支付的保安服务费共计人民币（以下币种同）95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务。截至案发，中安公司拥有保安员50余人，因规模未达到加盟市保安服务总公司要求的100人条件，本着边经营边招募的想法，而未向公安机关申请保安服务许可证。2012年12月，北京市丰台区人民法院作出裁定，准许北京市丰台区人民检察院撤回对被告人周长兵的起诉。
行人引起的交通肇事案件的司法认定
案件： 胡伦霞交通肇事案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1297主要问题1.行人是否可以成为交通肇事罪的主体2.本案事故的责任如何评价与认定裁判理由（一）行人可以成为交通肇事罪的主体本案在审理过程中，对被告人胡某某在穿越马路时使用手机，未按交通信号灯指示通行行为的定性，存在以下两种意见∶第一种意见认为，在道路通行过程中，行人属于弱势群体，处于弱势地位，因行人的行为引发交通事故的，可以相应减轻机动车驾驶人的责任，没有必要也不应该将行人作为交通肇事罪的主体予以处理。第二种意见认为，行人可以成为交通肇事罪的主体。理由是，依据我国《刑法》和相关司法解释的规定，行人可以成为交通肇事罪的主体。我们同意第二种意见，具体分析如下：依据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第一百一十九条，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所“车辆”，是指机动车和非机动车“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具；“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。构成交通事故，应当具备以下要素：一是由车辆（包括机动车辆和非机动车辆）造成的；二是在道路上发生；三是在运动中发生；四是有事态（如碰撞、剐蹭等）发生；五是造成事态的原因是人为的；六是有损害后果发生；七是当事人心理状态是过失或者其他意外因素。其中，根据事故双方是否驾驶车辆，交通事故可以分成车辆与车辆的事故、车辆与行人的事故，而行人与行人之间的事故，不能认定为交通事故。虽然车辆是交通事故中不可缺少的要素，我们不能就此得出结论，认为交通肇事刑事案件（交通肇事罪）只追究机动车及其驾驶人的责任。《刑法》第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。可以看出，自1997年《刑法》修订之后，交通肇事罪的主体扩大为一般主体。而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定∶“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”《解释》进一步明确了交通肇事罪的主体包括非交通运输人员，即包括行人及非机动车的驾驶人。从实际发生的交通肇事案件来看，因行人和非机动车驾驶人违章造成交通事故的情形也时有发生，给公民的生命健康和公私财产安全造成了危害。因此，虽然行人和非机动车驾驶人在道路交通中属于相对的弱者，应给予特别的关照，但其违反交通管理法规发生交通事故，也危及了交通安全，理应依法按照交通肇事罪处罚。（二）本案事故责任的司法认定本案争论的另一个焦点在于对事故责任的认定，即被告人胡某某是否应当承担该起事故的主要责任，这也是胡某某是否构成交通肇事罪的另一个关键问题。有观点认为，交通事故双方各有违反交通管理法规的行为，《道路交通事故认定书》不是绝对的定案依据，由行人胡某某承担刑事责任有失公平。理由是∶根据《道路交通安全法》第七十三条的规定《道路交通事故认定书》可以作为诉讼证据使用是毋庸置疑的，但必须按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第三款的规定，即需要经过查证属实，才能作为定案的根据。《道路交通事故认定书》依据行政法规推定交通事故责任的内容，不具有刑事诉讼的证明力。首先，刑事诉讼中的证据必须是经过查证属实的，在事实真相不明又无其他证据予以佐证的情况下，推定责任只能作为承担行政责任和民事责任的重要依据，而不能成为刑事案件的定案证据；其次，在刑事诉讼中，承担举证责任的主体是公诉机关，除法律有特别规定的外，被告人无证明自己无罪的举证义务，也就是说，被告人对推定的责任划分不负有举证责任。对于交通事故责任划分，应当由公安机关提供充分的证据来确定，而不能通过推定来确定。故本案中不应依据《道路交通事故认定书》判定由胡某某承担交通肇事罪的责任。我们认为，本案可以依据《道路交通事故认定书》，结合其他证据，分清事故责任，判定被告人胡某某承担刑事责任。理由是∶1.胡某某有违反交通管理法规的行为。《道路交通安全法》第六十二条规定，行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。本案案发时间是夜晚，被告人胡某某未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时一直低头使用手机，未尽到注意义务。胡某某的以上行为，符合交通肇事罪的客观要件。2.本案有一人死亡后果的发生《刑法》规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。一般在行为人的过失行为造成严重后果的情况下才对其定罪处罚。本案中，乘坐摩托车的被害人张某2因交通事故受伤，后经送医抢救无效死亡。经法医鉴定，张某2系钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。此次交通事故是造成被害人张某2死亡的直接原因，符合交通肇事罪的危害性要件。3.胡某某的行为与损害后果之间存在因果关系。《解释》明确规定，认定交通肇事罪要“在分清事故责任的基础上”，即要求行为人的行为与损害后果之间应当存在因果关系。分清事故责任，尤其是造成事故的原因、过错、行为与损害后果之间的因果关系，是判断是否构成交通肇事罪的关键，这也是刑法罪责自负原则、禁止推定原则的体现，也就是说，分析事故责任，是司法实践中认定交通肇事犯罪的重要内容。本案经法院审理查明，被告人胡某某未按交通信号灯指示沿有交通信号灯的人行道横过机动车道，在夜晚一直低头使用手机，没有观察路况和信号灯而径直向前走，并在感知对方车辆灯光的时候突然加速向前跑沿机动车道行驶的被害人乘坐的摩托车驾驶人遇到这种情况时来不及刹车，虽然向左打方向，但仍未避免撞击的后果，造成胡某某、摩托车驾驶人和乘客同时倒地。由此可见，胡某某的前述行为，是导致此事故的直接原因。尽管存在缪某2穿轮滑鞋驾驶普通二轮摩托车、缪某2驾驶和被害人乘坐摩托车未按规定戴安全头盔等违反交通安全法规的行政违法行为，但这均不是导致本次事故的直接原因。《道路交通事故认定书》认定胡某某是导致此事故的主要过错方，承担此事故的主要责任；同时也客观认定了摩托车驾驶员存在诸多已经查实的违反交通安全法规的行政违法行为，承担此事故的次要责任。上述经法院查明的事实和情节，与公安交通管理部门通过对交通事故现场勘查、技术分析和有关经验、鉴定、分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的《道路交通事故认定书》的认定意见是一致的，并经过法庭的当庭质证认定，可以作为本案的定案证据使用。本案的事故责任清楚。综上，人民法院在审理本案件的过程中，根据证据规则依法采纳了公安交警部门的《道路交通事故认定书》，结合其他证据，准确认定案件事实，分清交通事故责任，并在此基础上作出裁判。一审判决、二审裁定正确，量刑适当。所涉案情被告人胡伦霞，女，1968年11月28日出生。2018年5月17日被取保候审。广东省中山市第一市区人民检察院于2018年8月24日以被告人胡伦霞犯交通肇事罪，向中山市第一人民法院提起公诉。经中山市第一人民法院审理查明：2017年5月27日20时许，被告人胡伦霞步行至中山市火炬开发区中山六路上坡头对开路段，未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时使用手机；其间与机动车道内正常行驶的由缪渊源驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，致乘坐摩托车的被害人张小清受伤，后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，张小清系钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。胡伦霞也受伤并被送医救治。经公安交警部门现场勘查和调查取证认定，胡伦霞通过有交通信号灯的人行道，未按交通信号灯指示通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，是导致此事故的主要过错方；根据《道路交通事故处理程序规定》（2008年，已失效）第四十六条第一款第二项的规定，胡伦霞承担此事故的主要责任。2018年5月17日，被告人胡伦霞经公安交警人员电话通知后，到公安机关接受处理。案发后，胡伦霞于2018年9月18日与被害人张小清的家属达成执行和解协议，支付部分赔偿款，取得了被害人家属的谅解。中山市第一人民法院认为：被告人胡伦霞违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。被害人胡伦霞有自首情节，且已向被害人家属进行了赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2018年11月19日作出一审判决：被告人胡伦霞犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。一审宣判后，被告人胡伦霞及其辩护人提出：（1）交警部门出具的道路交通事故认定书及道路交通事故认定复核结论不能作为本案的证据；（2）被告人在事故中的过错只是因疏忽大意而未触发交通信号灯按钮，且《工伤认定决定书》已认定胡伦霞属于工伤，其不应对此事故承担主要责任；（3）缪渊源、张小清在此事故中存在多个过错，应承担此事故的主要责任；因此认为被告人胡伦霞的行为不构成交通肇事罪，请求二审改判其无罪。中山市中级人民法院经审理认为：被告人胡伦霞的行为已构成交通肇事罪。对其上诉意见评判如下：（1）胡伦霞并非一时疏忽大意未触发交通信号灯，而是完全无视交通法规关于行人穿越马路所应当遵守的规范而乱穿马路，原判认定其行为是引发此次交通事故的直接原因并无不当。（2）交警部门出具的《道路交通事故认定书》是公安交警部门经过对事故现场的勘查、技术分析，依照法定程序作出的对于交通事故的基本事实、成因及当事人责任划分的认定意见，且交警部门在收到被告人胡伦霞的复核申请后，已依照法定程序作出复核结论，该两份意见均经一审庭审质证，依法可以作为本案的证据使用；而被告人胡伦霞所持《工伤认定决定书》并非对此次交通事故的事实、成因及当事人责任划分的认定意见，原判采信交警部门出具的《道路交通事故认定书》及道路交通事故认定复核结论作为本案定案的证据并无不当。（3）《道路交通事故认定书》基于摩托车司机缪渊源存在诸多违反交通安全法规的行政违法行为，已客观认定其行为对造成本次事故应承担次要责任，且无证据证实缪渊源在事故发生时超速行驶，故胡伦霞及其辩护人提出缪渊源应承担事故的主要责任的意见理据不足。综上，一审法院根据公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》的意见，结合本案现有证据，认定胡伦霞的行为构成交通肇事罪并无不当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理？
案件： 沈超故意杀人、抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1300裁判理由对于本案被告人沈某的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：第一种意见认为， 被告人沈某的前罪犯罪记录应予封存。理由是： 沈某犯前罪时系未成年人， 被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件， 根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定， 犯罪记录被封存的， 司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下， 如果撤销沈某前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚， 必然会公开此前被封存的犯罪记录， 这样就与司法机关查询犯罪记录后的保密义务相突，故按照法律规定沈某的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。第二种意见认为，犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈某的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。我们同意第二种意见。主要理由是：(一) 犯罪记录封存并非犯罪记录消灭， 并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价2012 年刑事诉讼法第二百七十五条【即 2018 年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条。】规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示， 我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则， 消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在人伍、就业方 面的影响， 最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非 “消灭”，因此，不能将犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事诉讼法》中， 但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯 罪记录封存制度，《刑法修正案(八) 》也增加了相应内容，对累犯制度作出了 相应调整。比如， 在具体操作上， 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第五百零三条和《人民 检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定， 办案机关应当在收到人民法院生效判决后， 对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定， 刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释， 而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实， 如果片面强调犯罪记录已封存， 不得在裁判中使用就有可能导 致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度 (减刑、假释制度) 却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度(犯罪记录封存制度) 的存在无法适用， 从法理和情理上来讲都是不妥当的， 司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为， 尽管犯罪记录已经封存， 但在审理减刑假释案件 的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第 八十六条第三款规定的， 应撤销假释， 收监执行未执行完毕的刑罚， 在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价， 这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措， 在理解和适用犯罪记录封存制度时， 要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系， 在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题， 不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定， 如未成年人犯罪不构成累犯的规定， 否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用， 既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。(二)撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度， 附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定， 假释考验期满， 就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定， 应依法撤销假释， 执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外， 这样才符合假释系附条件释放的立法本意， 该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持， 该条规定： “撤销 缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社 区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定， 犯罪记录封存后，罪犯在缓刑假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑假释案件的诉讼中可以 援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录， 只是考虑到保密义务问题， 不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。本案中， 被告人沈某在假释考验期内犯新罪， 对其撤销假释依法数罪并罚，属于 依法惩罚犯罪的问题， 一方面实现了假释制度的立法目的， 另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话， 则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。(三) 从司法实践操作层面分析， 如果不撤销假释依法数罪并罚， 则无法顺利进 行刑事诉讼活动本案中， 被告人沈某在假释期间犯新罪， 面临两种刑罚的执行问题： 一种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题， 另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚， 那么， 如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚， 执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚； 第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚， 执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈某后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。 而如果撤销假释依法数罪并罚， 则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕 的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。综上，被告人沈某前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实， 即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务， 也应予以援引和评价。所涉案情被告人沈超，男，1993年10月13日出生。2009年7月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月9日因犯抢劫罪（犯罪时未成年）被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千五百元，因系在缓刑考验期内犯罪，依法撤销前罪刑罚的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千五百元，2014年1月17日被假释，假释考验期至2015年4月26 日。2015年4月23日因本案被逮捕。吉林省长春市人民检察院以被告人沈超犯故意杀人罪、抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。长春市中级人民法院经审理查明：2014年7月12日至13日，被告人沈超于假释考验期限内，在吉林省长春市汽车经济技术开发区（以下简称汽开区）以独行的女性为抢劫目标，持刀抢劫三起，在实施抢劫后或实施抢劫过程中杀害或伤害被害人，劫得款物共计价值人民币（以下币种同）9985元，并致一人死亡，一人重伤。2014年7月22日，沈超被抓获。具体事实如下：2014年7月12日14时许，被告人沈超尾随被害人周某某到汽开区39街区716栋3单元楼道内，持刀挟持周某某，劫得现金30元和三张银行卡，并逼迫周某某说出银行卡密码，因周某某向楼外跑并大声呼救，沈超追上后用刀刺周某某的胸部、肋部、臂部数刀，致周某某左肺静脉破裂导致失血死亡。沈超逃离现场后，于当日15时许使用周某某的银行卡在银行ATM机取款，因密码错误，取款未果。 2014年7月13日13时许，在汽开区47街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人张某某至46街区850栋5单元楼道内，持刀挟持后刺张某某腰部一刀，劫得价值6334元的黄金项链一条。经法医鉴定，张某某腹部外伤致右肾破裂及结膜系膜破裂并手术修补构成重伤二级；右手食指及中指皮肤裂伤构成轻微伤；腹部外伤致右肾破裂及结肠浆膜破裂修补术后，构成九级伤残。2014年7月13日16时许，在汽开区50街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人赵某某至50街区21栋4单元楼道内，持刀挟持赵某某后劫得现金50元和价值3571元的黄金项链一条。长春市中级人民法院认为：被告人沈超在劫得被害人周某某的财物后，因周某某逃跑并呼救，持刀刺周某某要害部位致其死亡，其行为构成故意杀人罪；沈超以非法占有为目的强行劫取被害人周某某、张某某、赵某某的财物，其行为构成抢劫罪；沈超在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与新犯的罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条第四项、第五项，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：1．撤销吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽刑执字第114号对被告人沈超予以假释的刑事裁定。2．被告人沈超犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，与前罪尚未执行的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。3．被告人沈超违法所得的财物责令退赔。4．被告人沈超赔偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失人民币34000.23元。一审宣判后，被告人沈超不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。 最高人民法院经复核，于2016年5月31日裁定核准被告人沈超死刑。
对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？
案件： 常茂、吴江运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1307主要问题对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？对被告人拒不供认的毒品犯罪案件，如何综合审查证据？裁判理由(一) 判处二名以上主犯死刑符合罪刑相适应原则的， 对罪责稍次的主犯亦可适用死刑与其他类型的犯罪相比较， 共同犯罪是毒品犯罪的一个显著特征。特别是在某些 地区，毒品犯罪日益呈现集团化专业化的趋势，从以往的单人贩运、售卖形式， 逐渐发展为上家总销、下家贩运、马仔分售的复合形态；在毒品犯罪不同阶段， 组织严密、分工明确， 每一环节均由不同的人专门负责， 形成相对固定的犯罪模 式。对毒品共同犯罪中各犯罪人刑事责任的评价及以此为基础的量刑是一项复杂 而细致的工作， 对毒品共同犯罪准确把握死刑政策， 有赖于对参与毒品犯罪各行 为人行为性质的正确认定以及其在共同犯罪中罪责大小的准确判断。我国《刑法》第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这同 样是司法实践中对毒品犯罪适用死刑的总体原则。根据历次毒品犯罪案件工作座 谈会纪要精神， 毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案所涉毒品数量、社会危 害性及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。综观 2000 年《全国 法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》) 、2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪 要》)、 2015 年全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会 议纪要》) ，体现出量刑标准更加明晰、对死刑适用范围的限定更加严格的趋势。 关于主犯的死刑适用问题， 《南宁会议纪要》规定， “共同犯罪中能分清主从犯 的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大， 就一律将被告人认定为主犯并判处重刑 甚至死刑”。该规定相对笼统， 标准亦较为概括， 没有就如何对多名主犯适用死 刑作出明确规定。《大连会议纪要》的标准则稍显具体化， 规定“对于共同犯罪 中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上应做到区别对待。应当全面考察各主犯 或共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别， 主观恶性和人身危险性方面的 差异， 对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。 《武汉会议纪要》对死刑适用范围的规定仍以主犯为基础， 但对可以适用死刑的主犯范围作出了限定， 即“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准依法应 当适用死刑的， 要尽量区分主犯间的罪责大小， 一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑…二名主犯的罪责均很突出， 且均具有法定从重处罚情节的， 也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异， 判处二人死刑要特别慎重”。由此可见， 同一案件中存在多名主犯时， 对于适用死刑的范围的限定日趋严格。但 同时， 《武汉会议纪要》也规定： “涉案毒品数量达到巨大以上， 二名以上主犯 的罪责均很突出， 或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处。” 由此， 我们认为， 同一案件存在多名主犯的， 在适用死刑时应遵循两个基本原则： 一是慎重适用死刑， 在符合法律规定和政策精神的情况下， 尽量只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑； 二是不存在机械的死刑适用的“人数指标”判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。 1.对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 一 般只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑司法实践中， 对于毒品犯罪的量刑通常遵循“数量加情节”的原则， 毒品犯罪数 量对毒品犯罪的定罪， 特别是量刑具有重要的基础性影响， 在某种意义上直接关系到对被告人能否适用死刑。当然， 毒品数量并不是毒品犯罪量刑的唯一考虑因 素， 还要综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。《武汉 会议纪要》即体现了这一精神， 依据该纪要的规定， 对于涉案毒品数量刚超过实 际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 各主犯间的作用能够区分主次的， 对于罪责稍次的主犯一般可不适用死刑。2.涉案毒品数量达到巨大以上， 罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情 节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处在涉案毒品数量达到巨大以上的情况下， 判处罪责稍次的主犯死刑仍需具备两个条件：一是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡； 二是具有法定或重大酌定从重处罚情节。关于法定或重大酌定从重处罚情节的范围，通常包括：(1)累犯、毒品再犯、毒枭、职业毒犯等主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子；(2)属于走私制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的；(3)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，或以暴力抗拒检查、拘捕，情节严重的；(4)利用、教唆未成年人实施毒品犯罪，或者向未成年人出售毒品 的；(5)其他反映被告人主观恶性深、人身危险性大的情节。在本案中，被告 人常某1在共同犯罪中起组织指挥作用， 系罪责最突出的主犯； 被告人吴某2虽亦系主犯， 但其在常某1指挥下负责具体环节的实施， 地位和作用小于常某1， 系罪责稍 次的主犯。最终核准吴某2死刑的理由主要是：(1)涉案毒品数量特别巨大。常某1、吴某2伙同他人运输毒品海洛因 42.52 千克、甲基苯丙胺 5.965 千克，无论是 在案发地还是全国， 涉毒数量之大， 均不多见， 这是本案决定死刑适用的重要基 础性情节。(2)本案系导致毒品入境的大宗毒品源头性犯罪。近年来境外毒源 地对我国毒品渗透不断加剧， 云南是缅北毒品向我国渗透的主要通道， 毒品入境 形势严峻， 且大宗毒品犯罪案件多， 必须进一步加大打击力度， 以震慑毒品犯罪 分子， 从源头上遏制毒品犯罪。本案中， 常某1组织多人从中缅边境接取大宗毒品 后在境内运输， 吴某2直接负责安排人员接取毒品， 系致使毒品入境的源头性犯罪， 应从严惩处。(3)对吴某2适用死刑有利于全案量刑平衡。常某1在共同运输毒品 中固然居于总指挥的地位， 但本案有多人参与， 被告人吴某2仅是略次于常某1， 相 对于其他同案被告人， 吴某2的地位、作用更为突出； 同案被告人王定坤等人的地 位和作用均次于吴某2， 法院依法对王定坤判处死刑， 缓期二年执行， 对吴某2适用 死刑有利于全案量刑平衡。综合来看， 本案涉案毒品数量特别巨大， 系致使毒品 入境的大宗毒品源头性犯罪社会危害极为严重，又具有一定的经营性和组织性， 系打击的重点，核准常某1、吴某2二人死刑更能体现罪刑相适应。(二) 被告人拒不供认犯罪， 但其他证据确实、充分的， 可以依法认定相关案件事实毒品犯罪隐蔽性极强， 收集证据的难度高， 很多案件的细节需要靠被告人供述来 加以证实， 因此被告人的供述成为毒品犯罪案件中使用率最高的证据之一。而毒 品犯罪的被告人往往具有一定的反侦查能力，尤其是在可能判处死刑的案件中， 被告人翻供甚至自始至终不供认犯罪的情况十分常见。对于被告人拒不供认犯罪 的案件， 应当结合全案证据进行综合分析， 审查被告人的无罪辩解是否成立， 若 其他证据确实充分能够证明被告人有罪的，可以依法对被告人定罪处刑。本案是一起共同犯罪案件， 被告人常某1通过电话联络的方式， 组织、指挥被告人吴某2、吴庆、王某3接取毒品， 后交由王某7、赵某8、赵某9等运输常某1未直接参与 运输犯罪、未直接接触毒品， 到案后始终拒不供认犯罪， 认定常某1是否参与犯罪 及其在共同犯罪中的地位和作用成为案的关键。综合现有证据， 可认定常某1组织、 指挥他人运输毒品的犯罪事实，具体分析如下： 1.公安人员从常某1住处及车内查获手机、笔记本、存款业务凭条等证据， 这是确 认常某1与本案有关联的基础。(1)从常某1住处查获 9 部手机，在案发时间段分 别与在案其余各被告人有数十次密集通话， 其中有些通话长达一两个小时。 (2) 从常某1住处及包内查获 3 个笔记本， 其中绿色笔记本上所记载的多个手机号码在 到案的各被告人处提取，黑色笔记本和几何作业本上记载了部分被告人的代号、 运输毒品途中需经过的主要地点、距离运输中的分工、代号和暗语。(3)从常 茂车内及手包内提取到吴某2、赵某8账户的存款业务凭条等书证， 吴某2供述账户被常某1用以支付毒资、赵某8供述按照常某1的安排通过银行卡向吴某2的账户转账。2.有多名被告人指认常某1参与犯罪， 多次供述之间相互印证， 高度可信。吴某2始 终稳定供认系受常某1指使， 其余被告人均系常某1组织和指挥； 王某3曾供称系由常某1组织和指挥； 赵某8供称系受常某1纠集和指挥； 赵某9在侦查阶段曾供述经王某3介绍后帮常某1运输毒品。 3.常某1之弟常语宏、女友之弟吴某5均证明常某1于案发时间段安排其驾车查看有无 警察以探路，佐证常某1参与犯罪。 4.常某1的无罪辩解与现有证据不符。(1)常某1辩称提取在案的笔记本与其本人 无关，其辩解与笔迹鉴定意见所证笔记本上的字迹系由常某1所留相矛盾；(2) 常某1辩称在其住处查获的手机系检得， 其辩解与上述手机在案发时间段与其余 6 名被告人持有的号码均保持密集通话相矛盾；(3)常某1辩称不知道存款凭证等 系由何人留在其车内， 其辩解与其手机内存有上述存款凭证所记载账号的短信及 同案被告人吴某2赵某8的供述相矛盾。综上， 被告人常某1的无罪辩解与在案证据 明显不符， 不予采信； 根据在常某1住处及车内查获的手机、笔记本， 存款凭条以 及吴某2等同案被告人的有罪供述， 足以认定常某1组织、指挥他人运输毒品的犯罪 事实。所涉案情被告人常茂，男，1988年1月8日出生，农民。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。被告人吴江，男，1990年9月9日出生，农民。2008年7月24日因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。（其他被告人情况略）云南省大理白族自治州人民检察院以被告人常茂、吴江犯运输毒品罪，向大理白族自治州中级人民法院提起公诉。被告人常茂辩称无罪。其辩护人提出：公诉机关指控常茂犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。被告人吴江当庭否认参与运输毒品犯罪。其第一辩护人对指控的罪名无异议，但提出吴江系受人指使，仅送他人到接取毒品的地点，系从犯，且毒品未流人社会，危害性较小，请求从轻处罚。其第二辩护人提出，指控吴江犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。大理白族自治州中级人民法院经审理查明：被告人常茂组织多人从中缅边境接取毒品并在境内运输，通过电话等方式对整个运输过程进行指挥。2014年4月19日夜间，常茂安排被告人吴江带领同案被告人吴庆、王勇（均已判刑）到云南省临沧市南伞镇接取毒品。之后，根据常茂的安排，同案被告人王克坤（已判刑）指挥同案被告人赵泽领、赵成（均已判刑）驾驶牌照为云AZ892W的大众牌迈腾轿车前往接应，并将毒品放置在该迈腾轿车内。后王克坤驾驶无牌照大众牌桑塔纳轿车、吴庆驾驶牌照为云A360W9的长城牌哈弗H3越野车依次在前探路，赵泽领、赵成、王勇驾驶迈腾轿车在后运输毒品，前往云南省昭通市。同月20日上午，行至云南省保山市昌宁县城外时，王勇、赵泽领将迈腾轿车上的毒品转移至王克坤驾驶的桑塔纳轿车的后备厢内，王克坤将该桑塔纳轿车停放在昌宁县人民医院，后各自住店休息。当日晚，公安人员将上述人员抓获，同时查获该桑塔纳轿车，从车内起获海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5.965千克。大理白族自治州中级人民法院认为：被告人常茂、吴江伙同他人，为牟取非法利益运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺5.965千克，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，常茂组织、指挥毒品犯罪，起主要作用，系主犯；吴江将吴庆、王勇带至中缅边境接取毒品，亦起主要作用，属主犯，应依法惩处。常茂归案后拒不供述犯罪事实，但吴江、王勇、赵泽领、赵成均指证常茂组织和指挥毒品犯罪，并结合收缴在案的写有毒品犯罪详细计划的笔记本及笔记本中记录的被告人电话号码、被告人绰号、笔迹鉴定、通话清单、手机中银行卡信息以及银行账户存取款大额资金凭证等证据，可以认定常茂组织和指挥毒品犯罪的事实。常茂及其辩护人提出其构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩解及辩护意见；吴江提出未参与运输毒品的辩解及其辩护人提出吴江构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，对被告人常茂、吴江分别以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人常茂上诉提出，认定其构成运输毒品罪并判处其死刑的事实不清、证据不足。被告人吴江上诉提出，其在本案中受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重。云南省高级人民法院经审理认为：被告人常茂、吴江为牟取非法利益，运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.965千克的行为，均已构成运输毒品罪。运输毒品数量巨大，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应当判处常茂、吴江死刑。常茂及其辩护人提出认定常茂构成运输毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，吴江及其辩护人提出吴江受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人常茂、吴江违反国家毒品管理规定，伙同他人运输海洛因、甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成运输毒品罪。常茂、吴江运输海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.9 65千克，数量特别巨大，社会危害严重，应依法惩处。常茂在共同犯罪中起组织、指挥作用，系地位最为突出的主犯，且到案后拒不供认犯罪；吴江在共同犯罪中负责联系境外毒贩、接取毒品后交由他人运输，亦系作用突出的主犯，均应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审分别对被告人常茂、吴江以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
对采用灌、泼硫酸方式故意伤害他人的，如何把握死刑适用标准？
案件： 刘传林故意伤害 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1287裁判理由故意伤害罪和故意杀人罪都是侵犯公民人身权利的犯罪，但与故意杀人罪相比，故意伤害罪的社会危害性和被告人的主观恶性有所不同，适用死刑应当比故意杀人罪更加慎重，标准更加严格。从刑法对法定刑的配置看，故意杀人罪是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而对故意伤害犯罪，是在“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”条件下，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这种条件配置和轻重不同的法定刑排序，体现了立法对故意杀人罪和故意伤害罪适用死刑的不同态度。从近年的司法实践来看，对故意伤害案件适用死刑，要综合考虑犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危害性等因素，全面分析影响量刑的轻重情节，根据被告人的罪责，并考虑涉案当地的社会治安状况和犯罪行为对人民群众安全感的影响，区分案件的不同情况对待，以确保死刑的慎重适用。其中，对于故意伤害致人死亡的被告人决定是否适用死刑时，要将严重危害社会治安的案件与民间纠纷引发的案件进行区分，将手段特别残忍、情节特别恶劣的与手段、情节一般的进行区分，将预谋犯罪与激情犯罪进行区分，等等。对于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的故意伤害案件，适用死刑时应当更加严格把握，并不是只要达到“严重残疾”的程度就必须判处被告人死刑，而是要根据致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和“严重残疾”的程度等情况，慎重决定。对于以特别残忍手段造成被害人重伤致特别严重残疾的被告人，可以适用死刑立即执行。本案是一起采用灌食、泼洒硫酸方式实施的恶性故意伤害犯罪案件。从起因来看，本案属于民间矛盾激化引发，与针对不特定对象实施的严重危害社会治安的故意伤害犯罪有所不同，且被告人作案后投案自首，但是，本案从犯罪性质到犯罪情节、犯罪后果，都需要体现从严惩处∶其一，犯罪手段特别残忍，犯罪情节恶劣，后果极其严重。刘某利用被害人刘甲、刘乙对长辈的信任，将二被害人骗至村外，当着自己孙子（时年5岁）的面，强行向刘甲灌食硫酸，遭到反抗后又朝刘甲身上泼洒，致刘甲面目全非。其孙子吓得大哭后，刘某仍不罢手，又朝刘乙强行灌食和泼洒硫酸，致刘乙体表和上消化道极重度烧伤死亡。刘甲消化道烧伤，双眼睑外翻、双眼球烧毁，鼻部大部分缺失变平畸形，口唇严重外翻，张口度仅能容二指，颏颈前部瘢痕严重连痂挛缩，左耳廓完全缺失，构成一级重伤、一级伤残。其二，被害方对引发案件没有过错。根据查明的事实，刘某某既未唆使其叔叔刘元生殴打刘某，也未参与刘元生和刘某的打斗，对刘某的损伤无法定赔偿义务。虽然刘某某未主动阻止刘元生与刘某的打斗，但事发后已因此向刘某道歉，并被刘某的亲戚殴打，在情理上也不亏欠刘某。在此情况下，刘某仍起意报复刘某某，明知硫酸具有强腐蚀性，能严重毁容或致人死亡，预谋向刘某某的两个年幼的孩子灌食、泼洒硫酸，可谓犯罪动机十分卑劣。其三，刘某虽投案自首，但认罪态度一般，无明显悔罪表现。刘某作案后向亲属表示感觉出了气，为家族争了光，归案后也仅承认向二被害人泼洒硫酸，二被害人的损伤是其所致，始终否认向二人强行灌食硫酸的犯罪情节，供述避重就轻，开庭时明确表示无法赔偿。经法院工作，刘某的亲属仍拒绝代为赔偿，被害方对刘某也不予谅解。此外，本案性质恶劣、后果极其严重，在当地引起极为恶劣的影响。综合上述理由，最高人民法院认为，本案是以特别残忍手段造成被害人死亡和特别严重残疾的案件，刘某属罪行极其严重，故依法核准刘某死刑。需要指出的是，虽然本案被告人刘某被核准死刑，但对故意伤害犯罪适用死刑整体上应十分慎重。泼硫酸通常被认为属于特别残忍的犯罪手段，但如在后果不属于极其严重，而只是致一人重伤，残疾等级也不是很高的情况下，则一般不判处死刑立即执行。此外，对于因民间矛盾激化引发的、犯罪情节和后果一般的伤害案件，被害人有过错或者对引发案件负有直接责任的伤害案件，被告人犯罪后对被害人积极施救或者积极赔偿、取得被害方谅解的伤害案件，一般不适用死刑。对于伤害案件，即使犯罪后果严重，只要犯罪手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣的，也应本着化解社会矛盾、修复被破坏的社会关系的目的，尽量开展附带民事调解等矛盾化解工作，以确保死刑的慎重适用。所涉案情被告人刘传林，男，1954年1月22日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月26日被逮捕。湖南省郴州市人民检察院以被告人刘传林犯故意伤害罪，向郴州市中级人民法院提起公诉。被告人刘传林及其辩护人对公诉机关指控刘传林故意伤害的事实无异议，但辩称事情是由被害人父亲引起。刘传林的辩护人另提出刘传林有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚。郴州市中级人民法院经公开审理查明：被告人刘传林与刘元生、刘元生的侄子刘某某均系湖南省永兴县油麻乡高城村老高城组村民。20 15年5月，刘传林与刘元生因琐事在刘某某家发生打斗，刘传林受伤。后刘传林要求刘某某赔偿医疗费，经村干部及当地派出所调解未果，遂起意用硫酸泼洒刘某某的孩子。刘传林从他人处骗得硫酸后，将硫酸倒人平时用来喝茶的塑料水壶中，准备作案。同年8月17日11时许，刘传林见刘某某的儿子刘甲（被害人，时年8岁）、女儿刘乙（被害人，殁年5岁）与其孙子在一起玩耍，便赶回家中拿出装有硫酸的塑料水壶，将刘甲、刘乙骗至村后山树林中偏僻处，强行给刘甲灌食硫酸，刘甲反抗，刘传林将刘甲按倒在地，将硫酸泼洒在刘甲的脸上、身上。刘甲挣脱后跑回村中求救。刘传林又强行将硫酸灌入刘乙口中，并朝刘乙的脸上、身上泼洒。作案后，刘传林主动向公安机关投案。刘甲、刘乙相继被送往医院抢救，刘甲经抢救脱险，刘乙经抢救无效于同月19日死亡。经鉴定，刘乙系被他人用强腐蚀性物质作用于体表和上消化道，致极重度烧伤，因呼吸、循环衰竭死亡；刘甲头面部、胸部、双眼球被硫酸烧伤，现双眼无光感，容貌重度毁损，评定为重伤一级、一级伤残。郴州市中级人民法院认为：被告人刘传林采取强行灌食和泼洒硫酸的方式故意伤害他人，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。刘传林因刘某某没有及时劝阻其与他人的厮打而迁怒于刘某某，继而用硫酸报复无辜的被害人，作案动机卑劣，犯罪手段特别残忍，后果特别严重，社会危害性极大，且不悔罪，虽有自首情节，但不足以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以被告人刘传林犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘传林未提出上诉，检察机关未抗诉。湖南省高级人民法院经复核，裁定同意原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2017年4月24日核准了被告人刘传林死刑。
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