“大诉讼法” 共(259)篇
在被告人翻供的情况下如何根据供证关系定案？
案件： 杨淑敏故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0599裁判理由供证关系，即口供与在案其他证据之间的关系，在当前口供作为定案重要证据的情况下，对于分析和认定案件事实具有重要价值。从取证时间上看，供证关系有先供后证和先证后供两种类型。先供后证系侦查机关根据口供取得其他证据，如物证、书证、证言等，可信度高，证明力强；先证后供系侦查机关取得其他证据后才获得被告人口供，在需要进一步判断口供自愿性的情况下，供述的证明力相对较弱。从证据指向上看，供证关系有同向和逆向之分。同向供证关系意味着口供得到了其他证据的印证，而逆向供证关系则说明口供与其他证据存在矛盾。司法实践中，案件的证据情况个案差别较大，供证关系的样态对案件事实认定有着不同影响。对于有目击证人且有指向性极强的客观性证据的案件，供证的顺序对事实认定的影响相对较小，且被告人也较少翻供；对于没有目击证人，或者缺少指向性极强的客观性证据的案件，特别是在被告人翻供的情况下，对供证顺序和指向的分析对于认定案件事实就显得较为突出和重要。本案没有目击证人，也缺乏足以锁定被告人杨某1作案的强有力的客观证据，而被告人自审查起诉阶段起翻供，在此情况下，需综合全案证据特别是杨某1的有罪供述、无罪辩解与其他证据之间的关系进行分析，才能准确认定案件事实。我们认为，根据在案证据特别是供证关系，本案可以认定系杨某1实施了故意杀害梁德某的犯罪行为。具体分析如下：首先，被告人杨某1供述的内容自然、合理，且得到了其他证据的印证。据杨某1供，同村村民梁德某请其帮忙联系购买一辆农用运输车，其表示同意。2007 年 4 月 3 日早上，其与梁德某通过电话后，用女儿杨帆平时装化妆品的一个黑色拎包装了 4 瓶啤酒到梁家，与梁德某吃过早饭后，一同到通化市二道江建设银行，将梁德某的 1．7 万元购车款存人杨某1借用其姐杨淑艳的身份证办的一张建设银行卡内。存款后该卡仍由杨某1保管。当日下午，杨与梁德某通过电话后再次到梁家。16 时 30 分许，其忽然产生杀死梁德某，占有购车款的念头，遂趁梁不备，用随身携带的一段闭路电视线猛地套在梁的脖子上，顺势反身背起梁拖往厨房。此时，其昕到院外有摩托车声音，害怕来人发现，遂背着梁躬身走到厨房窗户西侧，起身想看看外面的情况。这时梁的身体已经软了，其顺势将梁趴着放到墙角的水缸上，拽出闭路电视线，拿上早上装啤酒到梁家来的黑包， 从东面跳出院墙逃离现场。以上供述详细、完整再现了其作案的过程，各个环节均得到相关证据的印证，主要体现在：(1)现场勘验检查笔录、足迹鉴定结论等证据证实，被害人梁德某家院内留有多枚足迹，其中位于院内东南侧地面上的一枚清晰立体足迹具有鉴定价值。公安机关将该足迹与杨某1所穿鞋子一起送到专业机构进行足迹鉴定，结论为该足迹系杨某1右脚鞋子所留。这是证明杨某1发案当天下午到过被害人家的重要客观性证据。通化气象站 2007 年 4 月地面月报表显示，案发当天下过三场雪：第一场是 10 时 41 分至 12 时 33 分，第二场是 13 时 39 分至16 时 27 分，第三场是 17 时 28 分至 18 时 18 分。公安人员拍摄这枚足迹的时间是当日 20 时 39 分。从照片上看，该足迹周围地面已基本被积雪覆盖，但这枚立体足迹十分清晰，上面只有少许积雪。显然， 该足迹是在地面已经被积雪覆盖以后所留。如果系当天上午所留，则该足迹早就与周围地面一样被积雪覆盖，不可能到 20 时 39 分还那样清晰。足迹上有少许积雪，说明该足迹留下以后还下过雪，故该足迹也不可能是 18 时 18 分雪停以后所留。据此推断，该足迹只能是案发当天下午 18 时 18 分之前所留。从该足迹所处位置及朝向来看，其处于被害人家房门外与东侧院墙之间，脚尖朝向东南。这与被告人供述其作案后于16 时30 分许从被害人家东侧院墙翻墙逃跑的时间和路线完全吻合。(2)尸体检验鉴定结论证实，死者梁德某系被绳索勒颈部致机械性窒息死亡，印证了被告人杨某1关于作案工具为闭路电视线、作案手段为背着被害人勒颈致死的供述。(3)搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片证实，公安人员根据杨某1的供述，从其家中钉在卧室门框上方的一张胶合板夹缝中，搜查出一张建设银行卡；从其家院内房屋东头黄泥堆附近搜查到一条长约 1 米、被焚烧过的用闭路电视线作成的绳套；从其卧室地柜内搜查出一个黑色梯形双带皮包。该证据印证了杨某1关于作案后隐藏涉案银行卡和黑色手提袋，焚烧并丢弃作案 T 具闭路电视线的供述。因公安人员一开始并不知道杨某1的作案动机，也不知道有这些物证及其藏匿位置，均系根据杨某1的供述在其家中隐蔽部位找到，属于先供后证，证明力强。(4)建设银行卡客户交易查询单证实，公安人员从杨某1家中搜查到的建设银行卡的开户人为杨淑艳，2007 年 4 月 3 日存人人民币 1．7 万元。同时，公安人员从通化市二道江十字街建设银行储蓄所调取到了杨某1和梁德某 2007 年 4 月 3 日到该所存款的录像资料。证人杨淑艳(被告人杨某1之姐)也证实，2006 年春天，杨某1因身份证遗失，借用其身份证在建设银行办过一张银行卡。这些证据印证了杨某1关于涉案银行卡的来历及发案当日上午其与梁德某一起到银行存款的供述。(5) 手机通话清单证实，杨某1的手机分别于 2007 年 4 月 3 日 7 时 12 分、14 时 11 分主叫被害人梁德某的手机，印证了杨某1关于发案当天两次去梁德某家之前均先与梁通过电话的供述。(6)证人赵坤明(梁德某的邻居)证实，2007 年 4 月 3 日 16 时 30 分许，其驾驶摩托车途经梁德某家房后回家，印证了杨某1关于其作案时听到有摩托车经过的供述。该证言系公安人员根据杨某1的供述取得，属于先供后证，可信度高。(7)证人赵淑珍(梁德某的邻居)证实，2007 年 4 月 3 日下午刚下完第二场雪(约 16 时 30 分)，其看到一个男的右手拿着一个长方形黑色的兜，从被害人家东面围墙跳下来，顺着围墙往北走了。该证言印证了杨某1关于作案后从被害人家东面跳出院墙逃离现场的供述。由此可见，杨某1供述的作案动机、时间、地点、T 具、手段、放置被害人尸体的位置和姿势、作案时听见摩托车声音、作案后从东面院墙跳出逃走、藏匿银行卡、焚烧闭路电视线并予以丢弃等内容，均得到了其他证据的印证， 形成了完整的证据链条，能够成立有罪事实。其次，杨某1的翻供内容与其他证据相矛盾，不能成立。杨某1翻供称，发案当日 13 时许，其女友刘春萍到其家中待到近 15 时才离开。之后，其生完炉子，接近 16 时到邻居纪永德家，与纪的两个女婿苏金生、康金东和纪的妻子李胜云一起看了一会儿电视，说了几句话，16 点多钟回到家，去小卖部退了啤酒瓶，就拿伞去接女儿杨帆放学。其当天下午根本没有去过被害人梁德某家，更没有杀人。但这种翻供内容被相关证人证言所否定，具体体现在：(1)证人刘春萍(杨某1的女友)证实，2007 年 4 月 3 日，其和杨某1通过七次电话，其中，第三次通话时(1l 时 45 分)杨让刘去他家，刘去杨家待了近一个小时就回家了。第四次通话时(13 时 11 分)，杨说他要去问问账的事。过了 20 分钟左右，刘看见杨外出，从刘门前经过。这证明杨某1翻供所称发案当天刘春萍在其家待到 15 时许才离开的辩解是假的。(2)证人杨帆(杨某1的女儿，11 岁)证实，2007 年 4 月 3 日 16 时 30 分，其放学以后去同学家写作业，大约 17 时多一点回到家，当时其父亲杨某1在家生炉子。其发现自己的玩具和化妆品放在桌子上，问“谁动我的包了”，其父亲说他拿去用了一下，然后从厨房把包拿进里屋， 从包里拿出 6 个啤酒瓶盖放在桌子上。其把瓶盖拿到经销店去退了1.2元钱，买了小食品。该证言印证杨某1关于其用杨帆平时装化妆品的包提啤酒到梁德某家的供述，与证人赵淑珍关于跳墙男子手里拿着一个黑包的证言吻合。同时，杨帆的证言也证实杨某1翻供所称其案发当日 16 点多去接杨帆放学的辩解是虚假的。(3)证人苏金生、康金东、李胜云(均系杨某1的邻居)证实，2007 年 4 月 3 日下午，苏金生、康金东外出捡渣铁，直到晚上才回来；李胜云一直在家，杨某1当天没有来过其家。这说明杨某1翻供所称发案当日 16 时许其与该三名证人一起看电视的辩解是虚假的。根据上述分析，虽然被告人杨某1翻供不承认杀人犯罪，但综合在案证据，足以认定杨某1实施故意杀人行为的事实清楚，证据确实、充分。杨某1图财害命，犯罪情节极其恶劣，后果和罪行极其严重， 且认罪后又翻供，无悔罪表现，故应对其依法判处并核准死刑。所涉案情被告人杨淑敏，男，1969年4月21日出生，个体运输户。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年4月16 日被逮捕。吉林省通化市人民检察院以被告人杨淑敏犯故意杀人罪，向通化市中级人民法院提起公诉。通化市中级人民法院经公开审理查明：被告人杨淑敏与被害人梁德宏（男，殁年52岁）同村居住。梁德宏让杨淑敏帮忙购买一辆农用运输车，杨淑敏表示同意。2007年4月3日早晨，杨淑敏用一黑色拎包装了四瓶啤酒来到梁家，二人吃过早餐后一起到银行将梁德宏的1.7万元购车款存入杨淑敏持有的建设银行卡（户名杨淑艳，系杨淑敏之姐）内。当日下午，杨淑敏给梁德宏打电话后到梁家，二人看了一会儿电视连续剧《像风一样离去》，此时杨淑敏产生杀死梁德宏占有购车款的念头，遂趁梁不备，用随身携带的闭路电视线套住梁的脖子，转身背起梁拖往厨房。此时，杨淑敏听见梁家房后有摩托车的声音，怕被人发觉，遂背着梁挪至厨房西侧暗处，让其头朝下趴在水缸上。梁德宏因颈部被勒致机械性窒息死亡。后杨淑敏拽出闭路电视线，到院内拿起装有四个啤酒瓶的黑色拎包，跳过梁家东侧院墙逃离现场。通化市中级人民法院认为：被告人杨淑敏图财害命，故意杀死被害人梁德宏，其行为已构成故意杀人罪，应予严惩。杨淑敏见财起意而引发本案，具有明确、具体的犯罪动机。其在侦查机关的有罪供述能够得到其他证据的印证，已经形成完整的证据链条，足以认定。杨淑敏的翻供内容与其他证据相矛盾，翻供理由不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条之规定，判决如下：被告人杨淑敏犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人杨淑敏以其没有作案为由，提出上诉。其辩护人提出，杨淑敏没有杀害梁德宏的动机；现场提取的杨淑敏的足迹系何时所留不清，是下雪前还是下雪后提取的亦不明；不能确定案发后从现场跳墙逃走的人就是杨淑敏，现有证据不足以认定杨淑敏犯有故意杀人罪。吉林省高级人民法院经二审审理认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人杨淑敏故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。杨淑敏犯罪动机卑劣，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准吉林省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人杨淑敏死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
刑法第五十三条规定的罚金减免程序如何操作？
案件： 法院裁定终结执行被执行人龙金罚金案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0596主要问题我国《刑法》第五十三条规定的罚金减免程序在实践中如何启动?罚金执行和减免应由法院哪个部门具体负责?裁判理由根据我国《刑法》第五十三条的规定，被执行人如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，可以酌情减少或者免除。同时， 我国《刑事诉讼法》第二百一十九条亦规定，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，人民法院可以裁定减少或者免除罚金。但在司法实践中，对“不能抗拒的灾祸”的具体内涵、减免程序的启动以及减免程序的执行主体法律并没有细致规定，需要依据法理并结合司法实际进行解析，在此，谨以本案作例示性探讨。(一)在地震中受灾严重可以成为减免罚金的提起事由最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》(法释[2000]45 号，以下简称《规定》)第六条第一款规定，《刑法》第五十三条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。《规定》对《刑法》所述的减免事由作了的具体解释，范围不仅包括天灾，也包括人祸、疾病等情况，符合我国司法实践情况。经查，本案中被执行人龙某1的家庭在“5·12”汶川大地震中遭受巨大财产损失，确实已经失去履行罚金的经济能力和客观条件，属于法律规定的“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”情形，依法符合减免罚金的提起事由。(二)减免罚金程序的启动减免罚金的启动程序，原则上应该由被执行人或其家属向法院提出申请，并由被执行人承担相关举证责任。对此，《规定》第六条规定，具有《刑法》第五十三条规定“可以酌情减少或者免除”事由的， 由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的人民法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。据此，现行司法解释明确要求被执行人或者其家属作为减免申请人并承担举证责任，这是符合“谁主张谁举证”的司法原理的。但这并不排除在特殊情况下，司法机关了解到相关情况后可以根据法律向当事人进行释明、提醒，甚至帮助申请人履行证明责任。因为在实践中，由于罪犯本人或者其家属通常在遭受不可抵抗的灾难之后会蒙受巨大经济损失和精神打击，可能会出现罪犯和家属联络沟通不畅，家属缺乏提起减免申请和证明受灾的举证意识或者举证能力，因此国家权力机关依职权主动介入，及时了解情况， 一方面可以帮助被执行人实现自己申请减免的权利，另一方面也保证了审查材料的真实可靠性，提高诉讼效率。本案中，在地震灾情发生后，被执行人龙某1服刑地检察院、监狱管理部门主动联系其家庭所在地政府调查情况的做法，实际上是一种司法救济，能有力地帮助申请人提出申请、完成举证责任，推动减免程序的启动和顺利进行，有利于服刑罪犯权利的保护，也是司法为民精神的体现。(三)减免罚金的职能部门我国相关法律、规范性文件的有关规定明确了人民法院的执行机构专门负责包括刑事判决中的财产刑在内的执行工作：《民事诉讼法》第二百零七条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。《人民法院组织法》第四十一条规定，地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》(法发[2005]18 号)第十七条也明确提出“各级人民法院执行机构负责民事、行政案件判决裁定和其他法定执行依据的执行事项，以及刑事案件判决裁定中关于财产部分的执行事项(含财产刑)”。但在罚金刑的执行过程中，由于出现法定事由需要减免的，由哪个职能部门具体负责操作，《刑法》和《刑事诉讼法》均未明确规定。实践中不同法院操作也不尽一致，主要做法有以下两种：1. 一审法院的执行庭作为减免罚金的职能部门执行庭是执行罚金刑的职能机构，因此，罚金刑进入执行程序后， 相应的中止、终结等程序问题，由一审法院执行庭统一负责罚金刑的减免更合法、合理、有效。理由是：(1) 由刑庭作出减免罚金裁定目前尚缺乏明确的法律依据。我国关于减刑的法律和司法解释规定主要针对自由刑，且规定中级人民法院以上级别的法院有权进行审查，对财产刑的减免显然不能机械地适用相关规定。基层法院刑庭作出的减免罚金的裁定既无现行法律文书样式，也无明确法律或司法解释的规定可以参照，因此缺乏明确的法律依据。(2) 增加程序流转，缺乏配套制度。如果刑庭作出减免裁定后再移交执行庭执行，会造成一个刑事案件多个罚金刑执行案号的“一案多执”情况，和现有审判管理制度衔接不畅，程序相对繁琐。由于对财产刑的减免理由法律规定明确，事实相对清楚，执行机构组成合议庭后完全有能力审查案件作出准确裁定，从而提高减免罚金案件的诉讼效率。2. 一审法院的刑庭作为减免罚金的职能部门理由是：(1) 执行权不同于司法审判权，它无权对执行标的作出变更和处分。罚金的减免属于对执行标的的变更和处分，是实体问题，由刑事案件一审的刑庭执行操作更为恰当。(2) 罚金的减免要综合考虑案件事实、法律政策以及证据等材料， 刑庭立案开始就介入到案件中，对案件的事实和法律政策更为了解， 对被告人的财产情况和缴纳罚金的能力更为清楚，故由一审法院刑庭负责审查罚金的减免更有利于案件的公正处理。目前的法律及司法解释对于减免罚金的职能部门尚未作出明确的规定，在实践中两种操作模式并存，从实际效果来看，两种模式也各有优势。我们认为，在法律对此问题没有作出明确规定的情况下， 现行的各种做法都无所谓违法，不同的观点都是在对这一问题寻求一种更优的解决方法。在实践中，尚未交付执行的，可由原审判庭办理， 因为从罚金的减免是对既定刑罚的变更这一角度来看，这一问题属于对实体问题的处分，此项工作由原审法院的刑庭负责更符合刑庭的职责分丁；已交付执行庭的，由执行庭办理，虽然由原审法院刑庭决定后再交由执行部门执行多了一道流转程序，但由于法定的财产刑的减免事由明确，对被执行人是否具有法定减免罚金事由的审查并不需要过长时间，做好各个程序的衔接并不困难，应当能够实现提高诉讼效率的要求。(四)案件的审查和裁定的作出本案的被执行人龙某1的家庭在“5·12”地震中受灾严重，属于《刑法》第五十三条规定的可以免除执行罚金的情形。根据《刑法》第五十三条、《刑事诉讼法》第二百一十九条关于减免罚金的程序规定和《规定》第六条之规定，参照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百零六条、第一百零八条关于执行终结的相关规定，可以裁定终结执行罚金刑， 免除被执行人龙某1尚未缴纳的罚金。应当说，在罪犯龙某1家庭遭受地震灾难后，法院依法作出免除其所判罚金的执行，体现了刑法的人文关怀，同时也体现了国家对灾区籍罪犯的关怀体恤，有利于罪犯的改造，实现法律效果与社会效果的统一。所涉案情被执行人龙金，原系四川省安县安昌镇石梯村农民，因犯抢夺罪被上海市浦东新区法院于2007 年5月判处有期徒刑二年，罚金人民币两千元。判决生效后，罪犯龙金被移送至上海市白茅岭监狱服刑；该案罚金尚未缴纳，由浦东新区法院刑庭移交执行庭立案执行。执行过程中，被执行人龙金以其家庭在“5·12”地震中受灾严重、无力缴纳罚金，且他在服刑过程能认罪伏法、认真改造为由，向浦东新区法院提出免除罚金的请求。上海市白茅监狱及上海市军天湖农场区人民检察院核查了龙金的服刑改造情况，并通过地震灾区四川省安县安昌镇政府查明，被执行人龙金家庭4间房屋全部毁损，其妻在地震前因病死亡，家中老父老母和两个11岁的女儿依靠政府救济生活。后上海市军天湖农场区检察院依据龙金的申请向浦东新区法院提交了对龙金终结执行罚金刑的检察建议书。上海市浦东新区法院经审查认为：被执行人龙金确系我国“5·12”汶川大地震灾区籍罪犯，其家庭在地震中受灾严重，所居住房屋全部毁损、现居住于政府救济的过渡房内，无经济收入，已经丧失履行罚金的经济能力和客观条件，属于法律规定的“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”情形，依照《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第六条之规定裁定如下： 对（2007）浦刑初字第775号刑事判决书判处被执行人龙金的罚金人民币两千元终结执行。
对嫖宿幼女罪如何进行审查认定？
案件： 冯支洋等嫖宿幼女案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0589裁判理由本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯某1等 7 名与幼女发生性关系被告人的行为应如何定性，存在不小争议。在现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有两个，一个是刑法第二百三十六条第二款， 即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；另一个是刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。在 1997 年刑法修订以前，刑法中没有规定嫖宿幼女罪。1991 年 9 月 4 日第七届全国人民代表大会常务委员会第 21 次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是社会危害方面，与奸淫幼女型的强奸罪都有较为显著的区别。立法者正是考虑到这一情况，在修订刑法时增设了嫖宿幼女罪。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名的情况下，司法实践中对行为人与幼女发生性关系的行为，应遵循罪刑法定原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。(一)嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象都是不满 14 周岁的幼女，二者的区别主要体现在以下几个方面：第一，两罪侵犯的客体不同。奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的位置也不同：强奸罪规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中， 嫖宿幼女罪则规定于“妨害社会管理秩序罪”一章中。第二，两罪的客观行为不完全相同。虽然二者客观上都表现为与幼女发生性关系，但在嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为，可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于“性钱交易”，故嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不发生在卖淫嫖娼活动中。实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。幼女多是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿， 故在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知这一点却仍采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，即使给付了嫖资，也应以强奸罪论处。第三，两罪的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先就是明确知道的。而奸淫幼女的行为人主观上则不存在“性钱交易”的动机，其目的是采取暴力、胁迫手段强行与幼女发生性关系。需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满 14 周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满 14 周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满 14 周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中， 认定被告人的主观明知有一定难度，因为常有被告人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在这种情况下，要结合被告人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满 14 周岁的幼女。(二)冯某1等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪根据上述对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪主客观要件的分析， 从本案证据考察，冯某1等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪。具体理由如下：第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。冯某1等七名被告人在被告人袁某2的邀约下，到袁的住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬，此事实有相关证据证实。冯某1等七人均供述，他们受袁某2邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁某2供述了其联系冯某1等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人；相关幼女也证实自己在袁某2住处与冯某1等人发生性关系后收取了一定报酬。故现有证据足以认定冯某1等七人嫖宿张某等人的事实。被告人和幼女的这种关系符合嫖宿幼女罪“性钱交易”的本质特征。第二，冯某1等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。虽然张某等幼女均陈述自己是因受到袁某2及受其指使的刘某某、袁仕维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，都属于被迫卖淫。但威逼、胁迫这些幼女卖淫的人不是冯某1等被告人，而是袁某2等人。现有证据也不能证明冯某1等人在与幼女发生性关系时使用了暴力、胁迫等强制性手段。同时，从被告人供述看，冯某1等人是为了嫖宿才到袁某2住处，他们想要实施和实际实施的行为是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬，故冯某1等七名被告人的目的是嫖宿，而不是强迫奸淫。第三，冯某1等七名被告人明知嫖宿对象是不满 14 周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14 周岁的幼女。但这种辩解明显不能成立。首先，据袁某2供述， 其邀约冯某1等人到其住处嫖宿时，明确告知冯某1等人嫖宿对象是“学生妹”、“小姑娘”。这证明冯某1等七名被告人事先就明确知道袁某2为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14 周岁。其次，冯某1等七人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等特征，已经判断出对方极可能是不满 14 周岁的幼女。如冯某1供述，从那个妹儿说话的声音来辨别， 声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此可以认定，冯某1等七名被告人知道嫖宿对象是或者可能是不满 14 周岁的幼女，符合嫖宿幼女罪的主观要件。需要说明的是，对冯某1等七名被告人行为的定性曾引起争议的缘由之一是，有人认为定强奸罪可以判处无期徒刑至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑十五年，会轻纵被告人。但这种认识存在误区，因为不是所有犯强奸罪的情形都可以判处无期徒刑至死刑。刑法规定，犯强奸罪，只有具备五种加重情节(即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果)的，才能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对没有这些加重处罚情节的强奸罪，只能判处三年以上十年以下有期徒刑； 奸淫不满 14 周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。而犯嫖宿幼女罪的， 处五年以上有期徒刑。也就是说，普通情节的强奸罪的法定刑实际上低于嫖宿幼女罪。本案冯某1等七名被告人不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在三年至十年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过十年；而认定为嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑十五年。从冯某1、陈村实际上分别被判处十四年、十二年有期徒刑看， 对这七名被告人以嫖宿幼女罪定罪处罚，客观上体现了对犯罪分子的严惩，并没有导致对被告人的放纵。所涉案情被告人袁荣会，女，1971年9月8日出生，无业。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪于2008年9月28日被逮捕。被告人冯支洋，男，1966年11月4日出生，贵州省习水县第一职业高级中学教师。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。被告人陈村，男，1971年12月3日出生，习水县同民镇司法所干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。被告人母明忠，男，1956年3月17日出生，习水县利民房地产开发公司经理。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。被告人李守明，男，1962年9月29日出生，习水县移民开发办公室主任。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。被告人黄永亮，男，1981年2月12日出生，习水县人事劳动和社会保障局干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。被告人陈孟然，男，1982年4月15日出生，习水县马临工业经济区土管所副所长。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。被告人冯勇，男，1970年12月30日出生，个体驾驶员。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。贵州省遵义市人民检察院以被告人袁荣会犯强迫卖淫罪、被告人冯支洋等七人犯嫖宿幼女罪，向遵义市中级人民法院提起公诉。遵义市中级人民法院经审理查明：2007年10月，被告人袁荣会指使未成年人刘某某(女，1994年6月1日出生)。袁某某(男，1993年3月18日出生，另案处理)采用威胁等手段，找未成年女学生到其住处卖淫以谋利。自2007年10月至2008年6月，刘某某、袁某某以“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等相威胁，多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某、肖某、范某某、罗某、罗某某、李某某、王某某、袁某某、陶某某、何某等10人先后带到袁荣会位于习水县东皇镇佳和市场的租住房和东皇镇新华路农贸巷96号附11号的家中，由袁荣会联系他人嫖宿。2008年5月的一天晚上，被告人冯支洋应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。后冯支洋欲再次嫖宿张某，因张身体不适未发生性行为，冯支洋仍支付10元。同月另一天，冯支洋到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。2008年6月的一天，被告人陈村应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。后陈村欲再次嫖宿范某某，因范身体不适而未发生性行为，陈村仍支付100元。2008年5月，被告人母明忠应袁荣会邀约，先后到袁的住处嫖宿了幼女肖某、张某，分别支付1600元、100元。2008年5月的一天，被告人李守明应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。2008年4月的一天，被告人黄永亮应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。2008年7月的一天，被告人陈孟然经刘某某联系后，在习水县方大酒店嫖宿了幼女张某，支付100元。2008年5月的一天，被告人冯勇应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付1500元遵义市中级人民法院认为：被告人袁荣会以营利为目的，指他、教唆未成年人采取威胁手段，迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。袁荣会先后强迫10名中、小学女学生多次卖淫，其中3名为不满14周岁的幼女，并教唆不满18周岁的人犯罪，犯罪情节特别严重，社会危害性大，应依法从重处罚。被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资，其行为均已构成嫖宿幼女罪。冯支洋、陈村、李守明、黄永亮、陈孟然身为国家工作人员，其犯罪行为严重侵害幼女身心健康和社会管理秩序，犯罪情节恶劣，危害后果严重，严重败坏了国家工作人员的声誉，社会影响极坏。其中，冯支洋嫖宿幼女2人3次，陈村嫖宿幼女1人2次，母明忠嫖宿幼女2人2次，冯勇、李守叫、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次，均应依法惩处。母明忠协助公安机关抓获李守叫，具有立功表现，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款第(二)项、第(三)项、第二款、第三百六十条第二款、第二十九条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下：1．被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 2．被告人冯支洋犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万五千元；3．被告人陈村犯嫖宿幼女罪，削处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；4．被告人母明忠犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；5．被告人李守明犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；6．被告人黄永亮犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；7．被告人陈孟然犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；8．被告人冯勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。一审宣判后，被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇不服，分别以原判量刑过重，不明知对方系不满14周岁的幼女等为由，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院经二审审理认为：冯支洋所提没有嫖宿幼女范某某的意见，母明忠所提未嫖宿幼女张某的意见，李守明所提认定其犯罪的证据不足的意见，陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇所提不明知被害人不满14周岁的意见，均与查明的事实、证据不符，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳同上诉，维持原判。
非同案共犯供述的证明力认定
案件： 张世明抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0590裁判理由在刑事司法中，共犯与同案被告人是两个不同的概念。共犯是实体法上的概念，是指共同犯罪的人；而同案被告人则是程序法上的概念，是指在同一诉讼程序中被司法机关共同追诉的人，二者所涵盖的范围并非是完全重合的。一般情况下，共同犯罪人都是同案处理的(即同案共犯)，但是，在某些情况下，如案犯归案时间不同时，实践中也存在将共犯另案处理的可能(即非同案共犯)。这样，如何认定先受审的被告人供述对后受审共犯案件的证明力，是正确处理此类案件不可回避的重要问题。在审理后受审共犯案件中，对于非同案共犯中先受审的被告人的供述，一些司法机关将这类共犯口供作为后审共犯案件的证人证言， 认为先审结案件的被告人口供是经过调查属实的，其真实性建立在较牢靠的基础上，且该被告人与后案审理的共犯人在利害关系上已牵扯不大，实际上已成为后审者犯罪事实的知情人，其诉讼地位当然发生变化，而成为另案诉讼的证人。许多国家也持这一观点，例如在英国， 如果共犯因同一被指控的犯罪行为被分别审判，则他们就不是共同被告人，在每个分离的审判中，都可以作证；日本法律也认为，共同被告人在同一程序中不得同时作为其他同案被告人的证人；但在分离程序中，既与被告人地位分离立于第三人的地位，自得作为其他共同被告人的证人，且其证言与一般证言相同。国外立法之所以能作这样的规定，是与其整个司法制度的设置密不可分的，是以充分保障被告人的辩护权以及确立了传闻证据、交叉询问等证据规则为前提的。然而在我国目前的情况下，适用这种处理方式处理案件是欠妥的，极易导致冤错案件的发生，因为非同案共犯的供述与普通的证人证言有着本质的不同：(1)从证明主体与案件的利害关系来看，二者具有本质的区别。在我国，证人与案件审理结果在法律上没有直接的利害关系，而被告人是被追诉和可能被定罪的对象，与案件结果存在直接的利害关系，属于诉讼当事人，二者的地位存在明显差异。(2)从所证明内容的范围而言，被告人供述的范围更广，其作的有罪供述会更直接、全面地反映出犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、过程、后果等案件事实，特别是在证明犯罪主观目的与动机方面更是具有无可比拟的作用。相对而言，由于并非案件的直接当事人，证人证言具有一定的局限性，只能证明案件的主要情节或部分情节，而不能像被告人口供那样全面、具体。(3)从所证明内容的真实性而言，非同案被告人的供述存在更大的虚假可能性。相对证人而言，被告人作为刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，由于口供直接影响到司法机关对其刑事责任的追究，因而其真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。特别是对于先受审的被告人来说， 由于其供述无须像证人证言那样与后审理的非同案共犯进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不排除有推卸责任的可能。综上，无论是形式上还是实质上，将非同案共犯的供述界定为被告人的供述这一证据种类更为合适。但在适用刑事诉讼法第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或处以刑罚”的规定时，考虑到非同案共犯毕竟具有一定的“旁观者”、“局外人”色彩，在对已经过庭审质证确认的被告人供述的判断和运用方面，相对于同案共犯的供述要更灵活一些，允许在一定前提下据此对被告人定罪判刑，甚至判处死刑，是符合刑事诉讼实际的。本案中，被告人张某1于 2006 年 9 月 3 日被公安机关抓获前，郑州市中级人民法院已于 2004 年 5 月对其他共犯判决如下：以抢劫罪判处被告人张某2死刑、判处被告人方某3死刑缓期二年执行、判处被告人耿某5死刑缓期二年执行、判处被告人耿某4无期徒刑。因此，对于本案而言，其他 4 名被告人的供述属于非同案共犯的供述。本案认定被告人张某1参与抢劫犯罪没有问题。但焦点在于，在没有客观证据，且张某1完全否认的情况下，能否根据其他 4 名被告人的供述确认由张某1实施了分工及掐死被害人朱全某的行为?最高人民法院根据本案的具体情况，以抢劫罪核准被告人张某1死刑是适当的，也是非常慎重的，具体理由在于：首先，公安机关对其他 4 名被告人的讯问是分别进行的，他们当时不可能知道其他被告人的供述或者被告人张某1是否尚在逃的情况，能够排除串供的可能性；4 名被告人的口供是在没有任何违法的情形下取得的，口供来源正当，取证程序合法，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的情形。其次，从非同案共犯的数量来看，共有 4 名，各被告人对犯罪事实和具体分工的供述及相关细节印证一致，被告人耿某5、耿某4、方某3一致指认由张某2致死赵喜荣，张某1致死朱全某，而没有将全部责任推卸给张某1，可以确认他们供述的可信性、证明力较强， 因而根据这些供述认定张某1是直接致死朱全某的责任者出现错误的风险大大降低。再次，被告人张某1在 2006 年被抓获时很可能已经知道其他被告人被判刑特别是张某2被判处死刑的情况，因此辩解上述行为是由张某2实施的，具有明显的推卸责任的嫌疑。张某1还辩解其小时候左手受伤留有残疾，但其 1999 年曾因采用持刀威胁、拳打脚踢等暴力手段抢劫他人财物被判处有期徒刑六年，其正常的行为能力显然并未受到影响，且看守所管教证实未发现张某1有明显的受伤或残疾情况，故被告人张某1的辩解不能成立。最后，从量刑来看，本案中 5 名被告人为了实施抢劫犯罪，致死两名毫无反抗能力的老人，核准两人死刑也是妥当的。被告人张某1在共同犯罪中的作用相对于张某2较大，且系累犯，而张某2已被核准死刑，因此，核准被告人张某1死刑更能体现量刑均衡。所涉案情被告人张世明。1996年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1999年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2003年2月23日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月27日被逮捕。河南省郑州市人民检察院以被告人张世明犯抢劫罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。被告人张世明对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称因其左手小时候砍柴受了伤，留有残疾，故无法掐被害人朱某的脖子，这一行为是由张某实施的。其辩护人提出了相同的辩护意见。 郑州市中级人民法院经公开审理查明：2003年11月20日晚，被告人张世明与同乡张某、方某、耿某、耿某1(均已判刑)共同预谋抢劫作案。次日凌晨2时许，张世明等人携带手电筒、领带等物，从河南省荥阳市崔庙镇寺沟村耿某1的租房处来到本村被害人朱某所开的商店外，由张世明进行分工实施抢劫行为。耿某将门喊开后，张世明上前卡住朱某的脖子，将朱某按倒在地，方某用随身携带的领带将朱某的双手捆绑，致朱某机械性窒息死亡。张某冲到屋内用手卡住朱某之妻被害人赵某的脖子，耿某、耿某1用白色呢绒绳将赵某的双手捆绑，致赵某机械性窒息死亡。后5人抢走店内现金600余元及价值人民币100元的香烟3条。郑州市中级人民法院认为：被告人张世明伙同他人采取暴力手段，入户抢劫被害人财物，并致2 人死亡，其行为已构成抢劫罪。关于被告人张世明及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经查，张某、方某等人均证明张世明进屋后即掐住被害人朱某的脖子，并在抢劫中一直掐着被害人，故足以认定张世明将朱某扼颈致死的事实。本案中，被告人张世明所参与的入室抢劫犯罪，致2人死亡，后果特别严重，在致死其中一名被害人的过程中起到了直接作用，犯罪作用突出，且系累犯，依法应当严惩。依照《中华人民国和国刑法》第二百六十三条第(一)、(五)项，第五十七条第一款之规定，判决如下：被告人张世明犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人张世明上诉提出，其没有实施分工和掐老头脖子的行为；其辩护人提出了相同的意见，并认为张世明认罪态度较好，请求从轻处罚。河南省高级人民法院经审理认为：上诉人张世明伙同他人采取暴力手段，入户抢劫他人财物，并致2人死亡，其行为已构成抢劫罪，且其所犯罪行极其严重，社会危害性极大，又系累犯，应依法惩处。关于上诉人张世明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其他4名共犯的供述均证实在抢劫过程中由上诉人张世明进行分工，且其进屋后先掐住被害人朱某的脖子，致朱某死亡，虽上诉人张世明对此情节不予供述，但足以认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院复核认为：被告人张世明伙同他人采取暴力手段，入户抢劫财物，并致2人死亡，其行为已构成抢劫罪。被告人张世明在共同犯罪中，是直接致死被害人的行为人，其主观恶性深，人身危险性大，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，且系累犯，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定以抢劫罪核准被告人张世明死刑。
特定关系人在受贿案件中的认定问题
案件： 周小华受贿案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0584主要问题如何认定特定关系人受贿?被告人利用职务便利给特定关系人安排工作，特定关系人获得薪酬利益的是否构成受贿?被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，是否构成自首?裁判理由(一)被告人周某1向房产销售老板提出购房优惠要求后，老板给予其妻子表弟购房优惠的，不能认定被告人的行为构成受贿。对于被告人周某1妻子的表弟沈子某购房享受 3 万元优惠的事实，是否能够认定为周某1受贿，审理中有两种意见，公诉机关认为被告人的行为构成受贿罪，被告人和辩护人则认为不构成受贿罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：国家工作人员收受他人财物成立受贿，主要有三种情形：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，根据法律规定应认定为国家工作人员收受财物。对于第三种情形，较为复杂，2007 年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”据此可见，对于上述第三种情形是杏认定受贿，在判断时应当首先区分实际收受财物的人是否属于特定关系人。根据《意见》规定， 特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义，根据我国刑事诉讼法第八十二条第(六)项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系的人，关键在于该人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系，因为受贿罪的本质是权钱交易， 没有经济利益往来的不符合受贿本质特征；二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇等关系亦属于特定关系。本案中，被告人周某1妻子的表弟沈子某购买商品房，周某1利用自己的身份和职务便利，向房产销售老板提出购房优惠的要求。老板明知购房人为沈子某，但为了与周某1搞好关系，在周某1提出优惠的要求下被迫答应，主动提出并落实了 3 万元优惠。沈子某因周某1的身份而获利，周某1实际并未获得利益，周某1的行为应属于上述第三种情形。沈子某因为周某1的出面说情而得到了 3 万元的购房优惠，其系周某1妻子的表弟，显然与周某1并非近亲属关系，沈子某购买房屋，并实际付款和居住，在事前事后周某1均未和沈子某商量其要从这优惠的 3 万元中得到什么利益，事实上也确实没有得到任何经济利益。因此，沈子某不属于周某1的特定关系人，也不属于双方通谋后，对收受财物共同占有的情形，根据《意见》的有关规定， 被告人周某1的行为不构成受贿罪。需要指出的是，2009 年 2 月 28 日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第十三条增加了一条新罪——利用影响力受贿罪，根据该条规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，应当成立利用影响力受贿罪。据此，如果本案发生在《刑法修正案(七)》实施之后，则被告人周某1妻子的表弟沈子某作为与周某1关系密切的人，通过周某1利用其职务便利条件向房产销售老板索要购房优惠的行为，在一定条件下可以构成利用影响力受贿罪。同时，司法实践中应当注意的是，在《刑法修正案(七)》实施之后，由于增加了新的罪名，在认定国家工作人员与其近亲属及关系密切的人是否构成受贿罪共犯的问题上有所不同。(二)国家工作人员利用职务便利要求给特定关系人安排工作，但特定关系人实际付出相应劳动的，不属于挂名领取薪酬的情形，不能认定被告人受贿。被告人周某1通过东迁建筑有限公司总经理董连某，安排其妻子张某仙的妹妹张金某到东迁分公司担任会计，周文某先后两次以工资名义交付给周某1现金人民币共计 3 万元，周某1拿到钱后将钱交给其妻张某仙，张某仙将其中的一部分给予张金某，对此行为能否认定为《意见》第六条规定的所谓特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿情形，存有一定争议。我们认为，根据《意见》第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，才以受贿论处。反之，如果特定关系人系从事了正常工作并领取相应正常薪酬的， 所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以受贿处理，当然，虽从事了一定实际工作，如果薪酬明显不成比例的则另当别论。本案中，东迁分公司原有会计做账，但因工作不能令人满意而遭到辞退。被告人周某1通过董连某安排其妻子的妹妹张金某担任会计，虽然张金某没有会计从业资格，但张金某在其有会计证的姐姐张某仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司 2006 年度及 2007 年度的会计工作，应当视为实际进行了工作。董连某给原来的会计每年几千元，但是给周某1妻妹的工资分别是 2 万元和 1 万元，工资交给周某1，由周某1转交。虽然领取的薪酬高于该单位相应职位的过去薪酬水平，但在本案中，不能认为是变相受贿。因为当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放标准仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理没有统一标准，较难把握，原来的会计薪酬发放标准可以参考，但又不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。综上，在不能认定本案所领取薪酬明显不成比例，而特定关系人从事了实际相应工作的情况下，不能认定该 3 万元系被告人周某1受贿所得。(三)检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，构成自首。本案中，检察机关在掌握了被告人周某1向巨赢公司董事长冯荣某索贿 3 万元的事实后传唤被告人，被告人周某1到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的周某1索贿 3 万元的行为依法不能认定为受贿犯罪。对周某1交代了其余的受贿犯罪事实的行为是否能认定为自首，有两种意见：第一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首；第二种意见认为，检察机关掌握的犯罪事实经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。我们同意第二种意见。根据刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周某1是被动到案，不属于自动投案，显然不属于第一种情形，其虽因有受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即应当属于司法机关并未掌握被告人罪行的情形，而周某1在此情况下主动交代了司法机关未掌握的其他犯罪事实，符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，应以自首论。对此，在 2009 年新近公布的两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已明确肯定：没有自动投案，但具有以下情形之一的， 以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。所涉案情被告人周小华(主持工作)。因涉嫌犯受贿罪于2008年4月15日被逮捕。浙江省湖州市南浔区人民检察院以被告人周小华犯受贿罪，向湖州市南浔区人民法院提起公诉。 被告人周小华及其辩护人提出，公诉机关指控被告人周小华向冯某索贿3万元、被告人同小华收受周某3万元、收受董某价值1800元的购物券，不应认定为受贿犯罪，请求从轻处罚。南浔区人民法院经公开审理查明：2006年初至2007年底，被告人周小华在担任湖州市工商局南浔区分局经检科副科长兼经检大队副大队长(主持工作)期间，利用其对辖区内市场进行监管和对违法经营的企业、个人进行查处等职务便利，为他人谋取利益，分别收受冯某等人现金和礼卡，合计价值人民币25400元。其中2006年9 月，董某在被告人周小华单位门口，将浙北大厦价值人民币1800元的购物券放在月饼盒中，送给被告人周小华，周予以收受。另查明，2006年上半年，湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司(以下简称东迁分公司)经理周某因无照经营而被南浔工商分局经检大队查处。事后，被告人周小华通过东迁建筑有限公司总经理董某，安排其妻子张某1的妹妹张某到东迁分公司担任会计。从2006年4月起至2007年年底，无会计从业资格的张某出面担任东迁分公司的会计，期间，张某在其有会计证的姐姐张某1的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作。周某分别在2006年及2007年的年底，先后两次以工资名义交付给被告人周小华现金人民币3万元(其中2006年度为2万元，2007年底，周某以2 007年度工作量较少，给付1万元)。被告人周小华拿到钱后将钱交给其妻张某1，张某1将其中的一部分给予张某。2007年初，被告人周小华妻子的表弟沈某准备购买湖州巨赢置业有限公司(以下简称巨赢公司，系私营企业)开发的巨赢花园小区的住房，为此，被告人周小华多次向巨赢公司董事长冯某要求给沈某购房予以优惠。后沈某购买标价为人民币335088元的住房1套，享受销售单位的优惠后，房价为人民币327423元，并以此价由沈某与巨赢公司、湖州远大房地产代理经营有限公司签订了购房合同，购房的首付款收据开票额为人民币147098元，但沈某实付人民币117098元。对该套房屋，沈某实付总房款为人民币297423元(比签订合同的价格少人民币30000元)。2008年4月2日，被告人周小华因涉嫌索取巨赢公司董事长冯某3万元，被湖州市南浔区人民检察院传唤，被告人周小华到案后主动交代了上述犯罪事实。案发后，被告人周小华向湖州市南浔区人民检察院退缴全部赃款。南浔区人民法院认为：被告人周小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财共计人民币25400元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，经审理认为：1．冯某应被告人周小华的要求，而给予沈某买房3万元优惠，沈某因被告人周小华的身份而获利，鉴于沈某既非被告人周小华的近亲属，且本案亦无证据证明被告人周小华与沈某之间具有共同利益关系，故公诉机关指控被告人周小华对沈某所获得的3万元购房优惠构成受贿罪，不能成立。2．张某1、张某为东迁分公司做账，是基于被告人周小华的原因，但张某和张某1共同完成了公司两年的会计工作，并非属于“仅是挂名，不实际工作却获取所谓薪酬”之情形，故公诉机关指控被告人周小华收受周某3万元构成受贿罪，不能成立。3．2006年9月周小华收受董某价值人民币1800元的购物券，并无相应人情事由，并非正当的人情往来，而是董某为得到被告人周小华职权上的照顾，借中秋节之机送给周小华的，被告人周小华明知对方的用意，仍予以收受，符合受贿罪的犯罪特征，应认定为受贿。被告人周小华因其他事实而到案，到案后主动交代了本案犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人周小华退清全部赃款，酌情从轻处罚。根据被告人周小华犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：1．被告人周小华犯受贿罪，判处有期徒刑二年。2．被告人周小华退缴的受贿款人民币二万五千四百元，由扣押单位上交国库。一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
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