“大诉讼法” 共(259)篇
利用未公开信息交易罪司法认定中的证据和法律问题
案件： 李旭利利用未公开信息交易案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0939主要问题如何把握利用未公开信息交易犯罪的证据标准？构成利用未公开信息交易罪是否以“先买先卖”同时具备为要件？相关公司买人涉案股票行为对股票价格的影响以及行为人的获利情况是否影响利用未公开信息交易犯罪的成立？如何理解利用未公开信息交易罪中的“违反规定”？裁判理由（一）没有被告人或者操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，可以认定有罪。利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。根据刑法的相关规定，行为人利用了未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行交易的，要证明行为人构成犯罪，一般都需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而对这一犯意联络的存在往往是通过行为人本人的供述和操盘手的证言予以证实。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，被告人之间犯意联络的认定便会变得更加复杂。本案中，李某1在一审庭审及之前的供述中均供认是其指令李智某购买涉案股票，但在二审过程中翻供，否认其指令李智某购买涉案股票。李某1妻子袁雪某指证李某1指令李智某购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智某的证言在李某1是否指令其购买涉案股票的问题上又含混其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李某1在侦查、审查起诉以及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下， 是否还可以认定李某1指令李智某购买了涉案股票，是本案的一个焦点和难点。依照刑事诉讼法第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。由于此类案件中的犯罪手段隐蔽性强，故要更加注重对客观证据的审查。如果综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的IP 地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，就可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪某 2011 年 9 月 5 日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买的：1. 李某1因其职务便利而事先掌基金公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息 。在案证据证实，基金公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；基金公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。李某1在基金公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009 年 3 月 3 日、4 月 2 日的投资决策委员会由李某1主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的 5%；会议中李某1还建议可以持有银行股。2009 年 4 月 1 日至 3 日及同月 7 日，李某1均有登录基金公司交易系统的情况，其中 4 月 7 日登录时间为 9 时 32 分。2. 涉案证券账户资金来源于李某1夫妇及其亲属，李某1系账户实际控制人之一 。在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户系李某1之妻袁雪某借用岳某3、童某4的身份证件于2007 年 5 月 30 日开户，李某1系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金 4580 万余元，除 180 万元来源于袁雪某父亲袁利民招商证券深圳南油大道营业部证券账户外，其余 4 400 万余元均来源于廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金 1152 万余元进行股票交易盈利累积而成。而廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金 1152 万余元，分别来源于李某1建设银行、招商银行、广发银行账户 315 万余元， 袁雪某中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216 万余元，童某4招商证券深圳福民路营业部证券账户 162 万余元，袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元。上述袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元的资金来源，除 2000 年 10 月 9 日至 2001 年 4 月 19 日存入资金 15 万余元外，其余 442 万余元系袁雪某、岳某6（李某1母亲）、袁某7（袁雪某哥哥）、廖某5股东账户股票转入，具体为袁雪某烟台发展 242 615 股 330 万余元，岳某6东方钽业 22 600 股 104 万余元，袁某7秦风农业 2 300 股 6 万余元，廖某5天方药业 500 股 1 万余元。 3. 涉案证券账户在基金公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间满仓购买相同股票在案证据证实，童某4五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7 日上午买人建设银行 982 900 股，买入金额为 446 万余元。成长基金于 2009 年 4 月 9 日买人建设银行 19 999 950 股。岳某3五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7日上午买人工商银行 11 605 000 股，买入金额为 4 779 万余元。蓝筹基金于 2009年 4 月 7 日上午买人工商银行 49 999 972 股，成长基金于 2009 年 4 月 7 日、9日共计买人工商银行 24 445 128 股。其中，蓝筹基金 2009 年 4 月 7 日买入的工商银行股票系李某1亲自下达买入指令，时间为上午 9 时 46 分；而同日岳某3证券账户买人工商银行股票的时间为上午 9 时 27 分至 9 时 36 分，前后相问仅 10 分钟。岳某3、童某4证券账户于 2009 年 4 月 7 日买人工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩 15 万余元和 8 300 元，均系满仓购买。而童某4证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 7 月 7 日销户，岳某3证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 12 月 21 日，除 2009 年 4 月 7 日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。4. 李智某擅自决定为李某1购买涉案股票既缺乏证据支持也与常理不合 李某1及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智某自行决定的可能，并提供了袁某7、袁雪某证言等相关证据。我们认为，李某1及其辩护人上述主张不能成立，理由如下： 首先， 袁某7关于李智某说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票韵说法得不到李智某证言的印证。至于袁雪某关于其听袁某7和李某1讲涉案工商银行、建设银行股票是李智某决定购买的证言，仅仅是对袁某7和李某1述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁某7证言和李某1供述的印证。同时，又鉴于袁某7、袁雪某与本 案有重大利害关系，二人的证言难以采信。其次，李智某缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。根据证券法第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定，未经客户委托，擅自为客户买卖证券， 或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁，法律责任重大。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0.2%以下，大客户甚至可以低于 0.1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有 5 万—10 万元。也就是说，李智某如果为了“提高交易量”而擅自买人工商银行、建设银行股票，其所在的诬券公司佣金仅为区区的 5 万-10 万元，而面临的风险却是全部佣金的没收、并处罚款、撤销业务许可、证券公司关闭以及对李智某本人的严厉处罚等，更何况依李某1等人账户的 5 000 万元交易单子计算，每下跌 1%，即损失 50 万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李某1买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智某个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票。故李智某甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。 再次，李智某的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智某取证， 时间分别为 2011 年 8 月 16 日和 2012 年 2 月 7 日。在两次调查中，侦查人员问李智某为何要在 2009 年 4 月 7 日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪某或者其他人商量过，李智某分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。另外，中国证监会在 2010 年 10 月 15 日还找李智某调查过，李智某在此次调查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009 年 4 月 7 日这次帮袁雪某买人工商银行、建设银行股票前面我没有跟袁雪某打电话，买人之后我没有立即通知袁雪某，具体什么时候通知袁雪某我记不清楚了。”当调查人员再问：“你再想想清楚，2009 年 4 月 7 日你帮岳某3、童某4证券账户下单之前，你与袁雪某通过电话吗？”李智某回答：“2009 年 4 月 6 日、7 日我与袁雪某应该通过电话，具体肉容记不得了。2009 年 4 月 7 号我帮袁雪某的岳某3、童某4证券账户下单之后应该与袁雪某通过电话，具体内容记不得了。” 本案涉案交易系涉及 5 000 余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智某与本案有重大利害关系，结合李某1在原审以及侦查机关的认罪供述内容，李智某在接受调查过程中的含混其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。此外，本案涉案交易的特殊背景以及李某1在原审和侦查阶段供认系其本人向李智某发出了购买指令的事实，进一步排除了李智某擅作决定购买股票的可能性。最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智某甘冒风险擅作决定为李某1购买涉案股票的证据。5. 李某1在本案一审判决前稳定供述系其指令李智某购买工商银行和建设银行股票李某1本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智某购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。6. 对此，二审法庭依法启动证据收集合法性调查程序。合议庭在庭审前即将李某1在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像交予辩护人观看。庭审中，李某1的辩护人对录音录像未提出异议。同时，合议庭还依法通知本案侦查人员出庭说明情况，并由控辩双方对其进行了询问。经过庭审，未发现李某1辩解所称侦查人员对其实施胁迫、引诱的证据。李某1上述辩解查无实据，不能成立。法庭据此认定，侦查机关讯问取得的李某1认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智某为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。（二）构成利用未公开信息交易罪不以“先买先卖”同时具备为要件李某1的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李某1的行为不构成利用未公开信息交易罪。辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手， 在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买人证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对较低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票期货上涨牟利，因而被形象地称为“老鼠仓”。“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或者同期买人某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票， 也可构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也可构成利用未公开信息交易罪。本案中，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009 年 8 月 28 日报出的蓝筹基金 2009 年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金 2009 年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于资金公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李某1的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童某4证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳某3证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李某1的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。（三）相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素李某1的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李某1利用未公开信息指令李智某购买上述股票，不符合情理。首先，关于基金公司买人超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实， 成长基金于 2009 年 4 月 9 日买入建设银行股票金额达 8 800 余万元，而蓝筹基金和成长基金于 2009 年 4 月 7 日、4 月 9 日共计买人工商银行股票金额达 3. 06 亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际情况看，基金公司旗下基金以及涉案岳某3、童某4证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买人时价低，卖出时价高，由此亦可见基金公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人所提工商银行和建设银行股票价格不可能因为基金公司旗下基金的买人行为而被拉升的辩护意见，既缺乏逻辑支撑， 也与该两股票价格实际上升波动的事实不符。 其次，李某1作为基金公司投资决策人员，其工作就是依据自身的分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。基金公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李某1主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李某1投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李某1当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李某1对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升持相当乐观的心态。因此，应当认定李某1控制的涉案证券账户满仓买人工商银行和建设银行股票，系其利用基金公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。最后，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买人行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。（四）利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定李某1的辩护人提出，根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李某1没有违反规定，故不构成该罪。对于这一问题，首先应当明确的是，刑法第一百八十条第四款的表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者存在很大的区别。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定：，的有关问题的通知》（法[ 20111155 号）尽管对“国家规定”的范围作了一定延伸，但与利用未公开信息交易罪中“规定”的范围相比，要窄得多，后者不仅包括法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及行业规范，但公司的内部章程不包括在内。 本案中，李某1的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会于 2003 年 10 月 28 日通过、2004 年 6 月 1 日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会于 2012 年 12月 28 日修订、2013 年 6 月 1 日施行的《证券投资基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会于 2009 年 3 月 17 日修订、2009 年 4 月 1 日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《措导意见》）第六条第二款规定：“投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。”《指导意见》第八条规定：“投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。”李某1利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构以及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益， 违反了上述法律和规定。《指导意见》第二十三条第三款还规定：“除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。”根据这一规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《证券投资基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应当事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李某1在其所任职的基金公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。综上，被告人李某1作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。所涉案情被告人李旭利，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称基金公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理。2011年8月26日因涉嫌犯利用未公开信息交易罪被逮捕。 上海市人民检察院第一分院以被告人李旭利犯利用未公开信息交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。 上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2005年8月至2009年5月，被告人李旭利担任基金公司投资决策委员会主席、投资总监，2007 年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与基金公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。 2009年4月7日，在基金公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李智君，在名为“岳彭建”、“童国强”实为李旭利等控制的证券账户内，先于或者同期于基金公司买人工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币（以下币种同）52263797.34元，并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8992399.86元，同时分得股票红利1723342.50元。上海市第一中级人民法院认为：被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条之规定，上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人李旭利有期徒刑四年，并处罚金1800万元；违法所得10715742.36元予以追缴。 一审判决后，被告人李旭利向上海市高级人民法院提起上诉，辩称其未指令李智君购买工商银行、建设银行股票。 上诉人李旭利的二审辩护人向上海市高级人民法院提出以下辩护理由：(1)李旭利的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相胁迫的情况下作出的；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。故请求排除李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述以及证人袁雪梅于2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言。(2)证明李旭利指令李智君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实不清，证据不足；(3)涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于基金公司买入，并以高价先于基金公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。(4)工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。(5)根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成犯罪。 本案二审开庭审理前，上海市高级人民法院召开了庭前会议。根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信提供给辩护人，并向辩护人提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像并让其观看。 在开庭审理过程中，法庭就证据收集的合法性进行了调查。上海市人民检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据使用。辩护人出示和宣读了二审期间会见李旭利所作的笔录及检察机关对李旭利所作的讯问笔录、李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信以及其写给李智君的1封信、袁雪梅亲笔书写的情况说明等线索材料。根据出庭检察员的申请，法庭通知本案两名侦查人员出庭说明情况。合议庭经休庭评议后当庭宣布，根据对李旭利供述认罪过程和相关录音录像资料的审查，结合法庭调查查明的事实和证据，李旭利及其辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员讯问李旭利时实施了刑讯逼供行为，也不能证明侦查人员胁迫、引诱李旭利供认犯罪事实。李旭利供认的作案过程及相关细节系其自行叙述形成，李旭利及其辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李旭利供述犯罪事实查无实据。据此，合议庭决定，对李旭利及其辩护人提出排除李旭利认罪供述的申请不予支持；对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所做的证言，鉴于李旭利及其辩护人申请排除，检察员也已当庭决定撤回不做指控证据使用，故决定予以排除。 上海市高级人民法院经审理后认为：原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李旭利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
如何区分“形迹可疑人”与“犯罪嫌疑人” ？
案件： 张芳元故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0942裁判理由刑法第 67 条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的， 是自首。”根据这一规定，成立自首应当同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件。行为人在犯罪后主动到司法机关投案的，属于“自动投案”的典型情形。而对于被司法机关传唤后如实交代自己罪行的行为能否认定为自首，关键要看行为人经传唤到案是否属于“自动投案”。根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉， 或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案。”罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。《解释》对经司法机关询问而交代罪行的行为人规定了“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”两种情形。 司法实践中，“形迹可疑”主要表现有两种情形：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的“形迹可疑”是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的“形迹可疑” 虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。而 “犯罪嫌疑” 则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。 “形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是依据直觉所形成的猜测；“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证据分析、判断后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或者表情而产生的一般性怀疑，司法人员无须掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调司法人员必须以一定的线索、证据为依据，将行为人与某种具体犯罪相联系。简言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系．是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑” 的关键。需要强调的是，在认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”时应当注意两个方面的问题：一方面，在司法机关将行为人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系， 此时其犯罪事实就属手被司法机关发觉，行为人就成了“犯罪嫌疑人”；另一方面，也不能片面认为，在司法机关尚不知道是否有案件发生的情况下，凡是在例行盘查中发现的犯罪人都一概属于“形迹可疑人”。因为在某些场合，即便司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但若凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，也应当认定行为人是“犯罪嫌疑人”，而非“形迹可疑人”。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑人”， 而不是“犯罪嫌疑人”。基于上述思路，我们认为，对行为人因被传唤到案而交代罪行、的行为是否构成“自动投案”，要审查司法机关对行为人的怀疑是否属于，司法机关已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索：从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系”的情形。当然，对“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的认定并非一个非此即彼的问题，司法实践中还可能存在模棱两可的情形。如司法机关根据已经掌握的线索、证据，虽然尚不足以认定行为人系待侦案件的犯罪嫌疑人，但这些线索、证据已经超出了通常认定“形迹可疑” 所要求的线索、证据，即司法机关认定行为人系“犯罪嫌疑人”的内心确信比认定其系“形迹可疑人”更强。我们认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定行为人属于“形迹可疑人”。本案中，根据在案证据及被告人张某1的具体归案情况，应当认定其是“仅因形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行，属于自动投案， 构成自首。理由是：第一，被害人朱勤某的亲属报案时并不知道朱勤某是否被害，公安机关传唤张某1时也不知道朱勤某已经被害，更没有掌握张某1杀害朱勤某的任何证据，仅是因为二人之间存在不正当男女关系、近期通话频繁而对其产生了怀疑，并根据主观经验对其进行一般性排查询问后，张某1即主动交代了罪行，并带领公安机关找到了被害人尸体、作案工具（缠绕于被害人颈部的摩托车皮带）!等客观性证据，进而确定本案系张某1所为。上述情况足以表明张某1具有投案的自愿性、主动性，因此，张某1在公安机关尚未掌握相关证据的情况下，主动向公安机关交代杀害被害人的行为应当视为自动投案。第二，张某1在公安机关第一次询问时虽然没有供述杀人犯罪，但其如实供述了自身基本情况，并在当晚第二次询问时如实供述了整个作案经过、藏尸地点等主要犯罪事实，且带领公安人员找到了被害人的尸体。张某1是在公安机关掌握其犯罪证据之前即供述了主要犯罪事实，且之后供述一直稳定，根据《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款的规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己罪行”，依法应当认定张某1具有自首情节。综上，贵州省高级法院复核认定被告人张某1构成自首，并根据其犯罪情节及认罪态度，依法对其不限制减刑的判决是正确的。所涉案情被告人张芳元，男，1968年8月27日出生，农民。2012年1月4日因涉嫌故意杀人罪被逮捕贵州省安顺市人民检察院以被告人张芳元犯故意杀人罪向安顺市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人梁兵、梁芳、梁建提起附带民事诉讼。被告人张芳元对指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出张芳元在接受公安机关传唤时主动供述犯罪事实，应当认定具有自首情节。安顺市中级人民法院经公开审理查明：被告人张芳元与被害人朱勤芬（女，殁年40岁）有不正当男女关系。2011年11月15日，二人经电话联系，相约于当日19时30分许在安顺市西秀区大西桥镇小屯关贵黄公路旁见面。后双方因琐事争吵，继而发生撕扯。其间，张芳元用双手掐住朱勤芬的颈部，致其停止挣扎后，又从地上捡起一根摩托车用皮带缠绕其颈部，致其机械性窒息死亡。随后，张芳元将朱勤芬的尸体扛到附近的贾郭山，置放于两块岩石间的岩缝中，并用周围的土、树枝、树叶等物掩盖。同月21日上午，朱勤芬的亲属向公安机关报案称朱勤芬失踪。张芳元于同年12月19日晚被公安机关传唤，次日如实供述其茶害朱勤芬并将尸体藏匿的犯罪事实，并带领公安机关找到尸体。安顺市中级人民法院认为：被告人张芳元与被害人朱勤芬因婚外不正当男女关系引发矛盾后，残忍杀害朱勤芬，其行为构成故意杀人罪。张芳元被公安机关作为犯罪嫌疑人传唤后，第一次询问时并未如实供述其杀人的犯罪事实，其系在公安机关对其作法律、政策宣传后才供认犯罪事实的，故其不具有自首情节，辩护人所提相关辩护意见不予采纳。张芳元能够如实供述犯罪事实，并带领公安机关找到被害人的尸体，故对其判处死刑，可不立即执行，但应当限制减刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六+七条第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，安顺市中级人民法院判决如下：1．被告人张芳元犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；2．对被告人张芳元限制减刑；3．被告人张芳元赔偿附带民事诉讼原告人梁兵、梁芳、梁建经济损失28409.35元。一审宣判后，被告人张芳元未上诉，安顺市中级人民法院依法报请贵州省高级人民法院复核。附带民事诉讼原告人不服，以民事赔偿数额过低和应当判处被告人张芳元死刑立即执行为由提出上诉。 贵州省高级人民法院经公开审理认为：现场勘验检查笔录、抓获经过、报案笔录、被告人张芳元的供述等证据证实，公安机关传唤张芳元时并未掌握本案犯罪线索，系张芳元供述其杀害被害人朱勤芬的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体后，此案才被发现。张芳元在公安机关未发觉犯罪事实，尚在一般性排查询问时主动如实供述自己的罪行，足以体现其投案的自愿性、主动性，应当认定具有自首情节。张芳元罪行极其严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其有自首情节，可不立即执行，且根据张芳元的犯罪情节及认罪态度，可对其不限制减刑。原判对张芳元限制减刑不当，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，赔偿抚育费计算有误，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，贵州省高级人民法院判决如下： 1．维持贵州省安顺市中级人民法院(2012)安市刑一初字第83号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人张芳元犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身； 2．撤销贵州省安顺市中级人民法院(2012)安市刑一初学第83号刑事附带民事判决主文第二项、第三项； 3．原审被告人张芳元赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁兵、梁芳、梁建经济损失共计29767.5元。
在共同犯罪案件中如何认定“如实供述主要犯罪事实”？
案件： 喻春等故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0926裁判理由本案在审理过程中,合议庭对喻某1、喻某4、余某5的行为构成故意杀人罪以及余某5具有自首情节没有争议,但对喻某4是否具有自首情节存在不同意见。第一种观点认为,喻某4具有自首情节。喻某4供述了带铁锹及持刀威吓桑某2,只是澄清自己没有砍到过桑某2,也供述了同案犯余某5的行为,喻某4没有指证喻某1的故意杀人事实是因为没有看到喻某1的具体行为。从在案证据分析,目前确无证据证明喻某4持刀砍到过被害人;喻某4和同案犯喻某1是父子关系,对喻某4如实供述事实的真实程度不能要求过高。喻某4如实供述自己犯罪事实的行为,可以认定为自首。第二种观点认为,喻某4不具有自首情节。虽然认定喻某4直接砍到过桑某2的证据不足,但是法官从自由心证角度应当认定喻某4的砍击行为。喻某4在整个供述过程中一直避重就轻,既没有承认自己用刀砍到过被害人,也没有供述第一被告人喻某1的故意杀人的犯罪事实;喻某4到案之初没有供述其纠集余某5殴斗的事实, 而是直到余某5到案供述了喻某4纠集其殴斗的犯罪事实,喻某4才交代其纠集余某5殴斗的事实,故喻某4的行为不构成自首。第三种观点认为,喻某4不具有自首情节,但理由和第二种意见不同。该观点认为,虽然本案证实喻某4砍到过被害人的证据不足,但是要认定喻某4具有自首情节,必须认定其所供述的影响定罪量刑的关键事实是真实的。尽管本案仅有余某5指证喻某4砍到过被害人的供述,不能证实喻某4砍到过被害人,但同时也难以认定喻某4所作的供述是真实的。如果认定喻某4如实供述了自己的犯罪事实(其没有砍到过被害人),意味着否定了余某5如实供述了关联犯罪事实(其供称喻某4砍到过被害人)。综合考虑,喻某4不具有自首情节。我们原则同意第三种意见,但具体我们原则同意第三种意见认定其是具有自首情节的关键在于其是否具各“如实供述主要犯罪事实”的要件。经查,喻某4自动投案后供述,其持刀赶到现场后,刀即被被害人所夺,其转身逃跑,看到父亲喻某1和被害人互殴之后转身帮助父亲,后又被被害人追到饭店的厨房内;其本人没有持刀砍到过被害人,也没有看到喻某1持刀砍到过被害人。而余某5自动投案后供述,其赶到现场后看到喻某1和被害人对砍;喻某1递给余某5一把刀,让其砍击被害人;在厨房内,喻某4也持刀砍到过被害人,并且用双手抱住被害入的脖子让余某5砍。本案鉴定意见证实,被害人桑某2身上有多处刀伤,非一把刀所能形成,即不可能系余某5一人砍击的后果。基于上述所供事实和相关证据,我们认为,喻某4是否如实供述主要犯罪事实,可以从以下几个方面进行分析:(一)从所交代事实对定罪量刑的影响认定被告人是否如实供述主要犯罪事实犯罪事实既包括定罪事实,也包括量刑事实。对于犯罪事实是否属于主要犯事实的认定,除了要看该犯罪事实是否属于犯罪构成事实,还要看该犯罪事实是否对量刑产生重要影响。在涉自首认定的案件中,主要犯罪事实的认定事关犯罪嫌疑人、被告人是否具有自首的认定,因此有必要探讨。《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定:“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的, 应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一股应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。参考这一规定,我们认为, 一股应当根据犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事实对定罪量刑的影响程度,区分出主要犯罪事实和次要犯罪事实。如果无法区分犯罪嫌疑人、被告人已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的主次,或者未交代的犯罪事实对定罪量刑的影响明显大于已交代的犯罪事实,则不应认定犯罪嫌疑人、被告人如实供述了主要犯罪事实。本案中,在确认被害人桑某2的刀伤并非被告人余某5所砍的前提下, 意味着被告人喻某1、喻某4必定有一人砍到过被害人。而砍到过被害人的犯罪事实对量刑的影响明显大于准备砍击或者实施砍击但未砍到的犯罪事实。因此,喻某4仅交代其拽住被害人的脖子让余某5砍,虽持刀准各砍击但未砍到的行为,不能认定其如实供述了主要犯罪事实。(二)从交代同案犯关联事实的程度分析被告人是否如实供述主要犯罪事实认定共同犯罪人的自首,关键在于准确地把握共同犯罪人“自己的罪行”范围。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。”即共同犯罪人自首时,除了交代自己所犯的罪行外,还需交代其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。各种共同犯罪人自首时所供述的罪行范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的,这是由共同犯罪的特性与自首的性质决定的:理论界有观点认为上述认定原则有悖于刑法的罪责自负原则,我们认为,共同犯罪案件中同案犯对共同犯罪行为所承担的罪责,系罪责自负的题中之义。故认定共同犯罪案件中的犯罪人构成自首除了要求其如实供述自己的犯罪事实,还必须如实供述其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。这一认定原则与共同犯罪原理并不相冲突。具体联系本案,本案没有认定喻某1在厨房内实施过砍击行为是因为证据不足,而不是有充分证据证实喻某1在厨房内没有砍击被害人桑某2。经鉴定,桑某2身上存在多处刀伤,系多人在厨房内持刀砍击所形成,绝不可能是余某5在较短时间内一人行为所致。本案能够排除三被告人以外其他人作案,且喻某4自始参加行凶全过程,是积极组织、参与本次殴斗的成员,应当能够证明喻某1是否行凶,即要么承认自己行凶,要么证明喻某1亦行凶。而喻某4其既不供述自己对桑某2实施过砍击行为,也不供述其父对桑某2实施过砍击行为,而只是一口咬定其没有看到,并把相关罪责都推到余某5身上。这种行为实质上是为了侧面反驳起诉书对其父亲的指控。虽然中国历来具有“亲亲相隐”的传统,2012 年修改后的刑事诉讼法也明确规定父母、配偶、子女具有强制到庭的豁免权,但这些传统和法律规定,仅表明不能因为犯罪嫌疑人、被告人不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实,就对其从重处罚,而不意味着不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实还能具备法定从宽处罚的条件。据此,我们认为,喻某4没有供述同案犯的主要犯罪事实。 (三)从如实供述的时间节点分析被告人是否如实供述主要犯罪事实根据刑法第六十七条及相关规范性指导文件的规定,“自动投案”是具有一定时间限制的,即犯罪嫌疑人必须在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。然而,上述相关规定并未明确“如实供述自己罪行”有无时间限制。司法实践中,经常遇到犯罪嫌疑人自动投案后,先不供述或者作虚假供述,但最终又作了如实供述主要犯罪事实的情况,对此能否认定为自首,存在认识分歧: 一种观点认为,如实供述就是到案后立即交代犯罪事实,如果不是立即交代犯罪事实,则如实供述就失去了其本来的意义;另一种观点认为,由于法律对供述的时间节点没有明确规定,考虑到刑法第六十七条第三款对供述主体采用了“犯罪嫌疑人”这一表述,所以只要犯罪嫌疑人的身份还未变成被告人,某只要在侦查阶段供述了自己的罪行,都应当认定为如实供述了主要犯罪事实,而不论犯罪嫌疑人是否在第一时间供述。我们认为,刑法设立自首的初衷,在于鼓励犯罪嫌疑人或者被告人(限于准自首情形)认罪、悔罪,真正将自己主动交付于司法机关监管。从“如实供述自己罪行”的相关规定看,的确没有对如实供述的时间节点进行明确规定,然而,如实供述的时间节点能够体现出供述者是否具有将其主动交付于司法机关监管的意愿。换言之,如果犯罪嫌疑人如实供述的时间节点是在其他同案犯已作相关供述之后,其是被迫而作出如实供述的,那么其在实质上就不具有主动交付于司法机关监管的意愿,不符合自首制度设立的初衷,故不能认定构成自首。 本案中,喻某4一到案即供述了其和其父参与了与被害人桑某2殴斗的犯罪事实,但是没有供述其纠集余某5参与殴斗的犯罪事实。直到余某5到案后交代了其受喻某4纠集才参与殴斗的犯罪事实,阿威才供述了自己纠集余某5的行为。可见,喻某4在纠集佘自兵昀问题上避重就轻,且将造成被害人桑某2死亡的砍击行为推卸给余某5,反映出其具有逃避法律追究的主观心态,不符合自首的设立精神, 故对此情形下的如实供述,一般不能认定为如实供述了主要犯罪事实。综上,上海市第二中级人民法院认定被告人喻某4不具有自首情节是正确的,对其判罚体现了罪责刑相适应原则。所涉案情被告人喻春，男，1966年3月21日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。 被告人喻威，男，1989年12月3日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。 被告人余自兵，男，1989年3月19日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。上海市人民检察院第二分院以被告人喻春、喻威、余自兵犯故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2012年6月10日19时许，被告人喻春在上海市宝山区联谊路104号棋牌室内赌博时，与桑山、唐德国因赌资赔付发生口角，继而发生互殴。喻春打电话纠集其子被告人喻威去现场。喻威接到电话后持铁锹赶到现场，欲用铁锹殴打被害人桑山时，铁锹头掉落。双方被围观群众劝开后，喻春、喻威离开现场。此后，喻威打电话纠集被告人余自兵去棋牌室。约十分钟后，喻春手持两把西瓜刀，喻威手持一把西瓜刀返回上述棋牌室门前。喻春双手执刀与桑山对砍。喻威见状与喻春共同追打桑山至棋牌室隔壁的江南风味小吃店的厨房内。其间，驱车赶到现场的余自兵在厨房内持刀砍击桑山。桑山身受多处创伤后被他人送往宝山区仁和医院抢救，因大失血于当日20时30分死亡。喻春、喻威亦受伤，余自兵驾车将喻春、喻威送往宝山中心医院接受治疗，又将作案刀具丢入克山路湄浦河桥下河道内。当日晚，喻春在宝山中心医院被公安人员抓获。同年6 月11日，喻威向公安机关投案。次日，余自兵向公安机关投案，且如实供述了其与喻春、喻威将桑山砍死的犯罪事实。上海市第二中级人民法院认为：被告人喻春、喻威、余自兵共同杀害被害人桑山，其行为均构成故意杀人罪。经查，被害人桑山具有多处刀伤，不可能系余自兵一人在厨房内完成，故喻威虽有自动投案情节，但其既未供述其父砍到过桑山，也未供述其自己砍到过桑山，与事实明显不符，故认定其到案后没有供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。余自兵自动投案后如实供述犯罪事实，系自首，对其可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十八条、第五十条第二款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，上海市第二中级人民法院判决如下：1.被告人喻春犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，限制减刑；2.被告人喻威犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；3.被告人余自兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。一审宣判后，被告人喻威不服，以其具有自首情节对其应当从轻处罚为由向上海市高级人民法院提出上诉；余自兵亦以量刑过重为由提出上诉。 上海市高级人民法院经公开审理认为：上诉人喻威、余自兵与原审被告人喻春共同杀死一人，其行为均构成故意杀人罪。喻威未如实供述犯罪事实，不具有自首情节。余自兵自动投案且如实供述犯罪事实，应当认定具有自首情节，但原审对其判罚已体现从轻处罚政策，故二上诉人的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回喻威、余自兵的上诉，维持原审各项判决。
除供述外没有指向明确的证据，且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件，不能作出有罪判决
案件： 胡某故意杀人、强奸案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0927主要问题除供述外没有指向明确的证据,且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件, 能否作出有罪判决?2.本案的处理对今后防范冤假错案有何借鉴意义?裁判理由这是一起法院建议检察机关撤诉后发现真凶的案件,实践中较为少见。在具体审理过程中,主要有两个方面的问题值得探讨：(一)除供述外没有指向明确的证据,且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件,不能作出有罪判决本案审理过程中,关于刑事诉讼法规定的“事实清楚,证据确实、充分”的定案标准尚无具体的判断方法,实践中把握的尺度不一,容易给冤假错案的发生留下空间。襄阳市中级人民法院能够顶住压力,坚持证据裁判规则,严格把握“证据确实、充分”的证明标准,成功防范一起冤假错案,难能可贵。2010 年6 月,为明确证据裁判标准,切实减少冤假错案风险隐患,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》对死刑案件的取证、质证、认证和排除非法证据等重要问题作出了系统详尽规定。《证据规定》第五条规定:“办理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结诊。”2012 年修改后的刑事诉讼法也规定了判断“证据确实、充分”的三项标准:(1)定罪量刑的事实都有证据证明';(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。对照上述规定,具体联系本案,我们认为,公诉机关提供的证据没有达到“证据确实、充分”的定案标准:本案除被告人胡某曾作的有罪供述外,没有指向性明确的实物证据、言词证据根据胡某所作的有罪供述,现场或者被害人体内应当留有胡某的精斑;胡某割被害人颈部所用的镰刀及其所穿的衣服上能有被害人的血迹。但根据侦查材料,从现场及被害人体内没有提取到胡某的精斑,也未从胡某的镰刀及其所穿的衣服上检出被害人的血迹。鉴于胡某在有罪供述中始终称自己强奸时射精了,中级人民法院认为在现场或者被害人体内应当留有胡某的精斑等痕迹,遂多次询问侦查机关是否提取了精斑等痕迹物证。侦查机关一直答复称,胡某强奸时系体外射精,因案发后下过雨,所以没有提取到相关痕迹物证。同时,本案虽有多名证人,这些证人证言只能实案发前被害人的行踪及发现被害人尸体的情况,无法将胡某与案件联系起来。被告人胡某的有罪供述虽然与现场方位、现场遗留的部分物品、被害人的衣着以及尸体状态等情况吻合,但却存在很多疑点具体疑点如下:(1)胡某始终未供述侦查机关掌握之外的隐蔽性情节,且有些细节的供述前后不一。(2)胡某的有罪供述与现场勘查笔录、尸体鉴定意见存在诸多矛盾。①胡某称作案时见被害人未穿内裤,但现场勘查情况是被害人穿有内裤;②胡某称其强奸时射精了,但卷内没有反映从苏某阴道内检出精斑的材料;③胡某称其持镰刀割了被害人颈部 1 刀,但被害人颈部有一大一小 2 处创口;④胡某称其持镰刀砸击过被害人阴部,但被害人阴部没有挫伤,且在胡的镰刀上未检出 DNA 成分;⑤胡某称用 1 条细绳勒过被害人颈部,并将细绳扔在现场,但现场并未发现任何细绳;⑥现场树枝上有触摸血迹、现场地上有莲藕,但胡某对这些情节并未作任何供述 c 上述矛盾,有些可以用记忆误差或者以侦查人员讯问遗漏来解释,而有些则难以用记忆误差来解释。如对被害人是否穿有内裤、是否持镰刀砸击过被害人阴部等重要细节。若胡某确系凶手,不可能对此记忆不清。被告人胡某的有罪供述不排除系侦查人员通过非法手段获取胡某当庭翻供称,其没有强奸杀害被害人,之前的有罪供述系因侦查人员不让其睡觉,其被迫编造的。根据卷内材料,侦查人员共讯问过胡某 7 次。讯问时间分别为:2009年 4 月 16 日 3:15~4:(胡某否认犯罪)、同月 17 日⒛:10~21:20(胡某供认了自己强奸、杀人的事实,此后供述稳定)、同月 18 日 4:10~6:50(以上 3 次讯问地点均在派出所)、同月 18 日 15:~18:3O(讯问地点为刑警大队)、同月 20 日 15:00~15:⒛(在刑警大队宣布对胡某刑事拘留)、同月⒛日 15:20~16:00 和同年 6 月 17 日15:30~16:SO(讯问地点均为看守所)。从上述讯问时间和地点看,侦查人员对胡某的前 5 次审讯是在看守所以外的场所进行的,其中有 2 次审讯是在凌晨。尽管没有直接证据证实侦查人员采取殴打、体罚等暴力方式对胡某刑讯逼供,但从审讯时间上分析,胡某辩称侦查人员不让其睡觉、对其变相刑讯逼供的可能性较大, 故其所作有罪供述的证明力较低。综上分析可见,公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某,除胡某本人在侦查阶段所作有罪供述外,没有其他证据可以将胡某与本案联系起来,而胡某在庭审中翻供,所提受到非法逼供的辩解不能完全排除,故本案证据属于不能排除合理怀疑情形,未达到事实不清、证据不足的定案标准,襄阳市中级人民法院据此建议公诉机关撤回起诉,较好地体现了证据裁判原则的要求。(二)本案的处理对今后防范冤假错案的借鉴意义近年来,司法实践中陆续出现一些刑事冤假错案,特别是 2013 年浙江张氏叔侄案的出现,一度让刑事司法工作处于风口浪尖.在这种形势下,公安、检察、法院等部门及时对造成冤假错案的原因进行了总结分析,并分别制定了防范冤假错案的工作机制:其中,最高人民法院于 2013 年 11 月日发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案 I 作机制的意见》(以下简称《防错意见》),对审判工作中防范冤假错案作出了很多具体规定,对于今后防范冤假错案具有重要意义。刑事诉讼证明是根据案件发生后获取的证据重构案件事实,本质上属于回溯性的认识活动。由于证明过程受证据材料钅限性、认识局限性、制度疏漏性等多种主、客观因素的影响,故冤假错案的发生有其现实可能性。然而,只要在审判工作中树立科学的刑事司法理念,坚持证据裁判规则,严格进行证据审查判断,准确把握“证据确实、充分”的证明标准,就能够把冤假错案的发生率降到最低。从襄阳市中级人民法院对胡某故意杀人、强奸案的处理看,今后刑事审判工作要特别重视以下几点：一是要自觉以科学的刑事司法理念指导审判实践。我国刑法、刑事诉讼法早已确立惩罚犯罪与保障人权并重、无罪推定、程序公正、中立裁判等刑事司法理念,但受传统思维模式和落后观念的影响,这些科学的司法理念在实践中并未真正建立。在本案审判中,襄阳市中级人民法院将上述刑事司法理念用以指导具体的司法实践,切实做到疑罪从无,从而有效避免了一起冤假错案的发生。 二是坚持证据裁判规则不打任何折扣。证据裁判原则是现代刑事沂讼 70 的普遍原则,是刑事审判的生命线。襄阳市中级人民咚院在审理胡某案过程中,经对证据严格审查判断,,经对证据严释有实质价值的证据,而被告人的有罪供述又存在疑点、矛盾,且不排除侦查机关存在非法逼供的可能,故认为该案未达到“证据确实、充分”的证明标准,并据此建议检察机关撤回起诉,为案件纠错留下了宝贵空间。《防错意见》针对实践问题,强调了坚持证据裁判规则和法定证明标准的重要性,要求审理刑事案件必须“重证据,重调查研究,切实改变‘口供至上’的观念和做法,注重实物证据的审查和运用。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪。”三是重视和强化合议庭、审判委员会的把关作用。刑事审判事关生杀予夺, 一旦事实认定错误,罪及无辜甚至冤杀错杀,将造成难以弥补的严重后果。因此, 从承办人到合议庭、审委会,都要各司其职,充分发挥各自环节的严格把关作用, 确保每一起刑事案件经得起事实、法律和时间的检验。本案中,在胡某的处理上, 审委会比合议庭更好发挥了把关作用。合议庭认为本案的事实可以认定,而审委会对本案进行讨论时,没有受合议庭意见的影响,经细致比对,发现被告人的供述与其他证据之间存在难以合理解释的矛盾,故认为根据在案证据不能得出唯一性、排他性结论,不足以定案。但在已经曝光的一些冤假错案中,也有合议庭认为应当宣告无罪,而审委会讨论后认为可以定罪的情况。鉴于此两种情况都有可能发生,《防错意见》强调,死刑案件要由经验丰富的法官办珲;合议庭成员共同对案件事实负责,承办法官为案件质量第一责任人,合议庭成员通过庭审或者阅卷等方式审查事实和证据,独立发表评议意见并说明理由;审判委员会讨论案件,委员依次独立发表意见并说明理由;主持人最后发表意见。这样规定的目的就是要使审判的每一个环节都发挥应有的把关作用。四是勇于坚持法律原则,敢于面对各方面压力。实践中,由于种种原因,法院一旦做出无罪判决,就会不同程度面对来自寨件当事人和有关方面的压力。胡某案的处理也是邓此。侦查机关对于襄阳市中级人民法院协调公诉机关撤回起诉的做法表示不理解,提请有关部门召开协调会。襄阳市中级人民法院依据刑事诉讼法、司法解释的相关规定,坚持认为该案证据不足,难以定案。在襄阳市中级人民法院的坚持下,协调会决定由侦查机关将从被害人体内提取的精斑再次送检,从而发现了真凶。真凶落网后,人民法院赢得了当事人的尊重,得到了当地党委和其他政法机关的充分肯定。事实表明,敢于坚持原则,守住法律底线,对于防范冤假错案具有重要现实意义。所涉案情被告人胡某，男，1943年8月12日出生，农民。2009年4月30日因涉嫌犯故意杀人罪、强奸罪被逮捕。湖北省襄阳市人民检察院以被告人胡某犯故意杀人罪、强奸罪，向襄阳市中级人民法院提起公诉。襄阳市人民检察院指控：被告人胡某和被害人苏某（女，殁年64岁）系同村村民。2009年4月1 2日上午，胡某在其房子后的公路上遇见苏某，遂产生强奸之念。胡某将苏某拽至公路下方的一平地，强行与苏某发生了性关系。苏某扬言要告发胡某，胡即持随身携带的镰刀朝苏某的颈部猛割一刀，并用镰刀背部砸击苏的阴部数下，致苏颈部甲状腺上动脉破裂，失血性休克死亡。胡某从苏某身上搜出现金人民币50余元后逃离现场。针对上述指控，公诉机关提供了以下证据：从被告人胡某家提取的作案工具镰刀的照片；多名证人证实发现被害人苏某尸体情况、苏某系在给女儿送莲藕期间失踪的证言；证人钱某证实胡某平时喜欢调戏妇女的证言；尸体鉴定意见；现场勘验；检查笔录及胡某的供述。被告人胡某辩称：其没有强奸杀害苏某，之前的有罪供述是因侦查人员不让其睡觉，其被迫编造的。辩护人提出，胡某的供述与现场勘查、尸体鉴定情况有诸多不符之处，认定胡某杀人、强奸的事实不清、证据不足。襄阳市中级人民法院经审理认为：公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，遂建议公诉机关撤回起诉。2010年1月公诉机关提出撤回起诉申请，同年2 月，襄阳市中级人民法院裁定准予撤诉。2010年2月，襄阳市中级人民法院准予公诉机关撤回起诉后，获悉侦查机关在现场勘查时从被害人苏某阴道内检出了精斑，并已将该精斑和苏某、胡某的血样送往湖北省公安厅进行DNA鉴定。襄阳市中级人民法院遂多次向侦查机关催要鉴定意见，侦查机关答复称无鉴定意见。在襄阳市中级人民法院的强烈督促下，侦查机关将从苏某阴道内提取的精斑再次送检。同年10月，全国DNA数据库弹出比中通报：从苏某阴道内提取的精斑DNA分型与因犯强奸罪被判刑的赵志林（男，1986年出生）的DNA分型一致。经讯问，赵志林供认了抢劫、强奸及杀害苏某的事实。同年12月，侦查机关将赵志林和苏某丈夫的血样送检，经DNA鉴定，苏某体内的精液系赵志林所留。同年12月，赵志林因被发现漏罪而被提起诉讼。2011年11月，襄阳市中级人民法院以故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪并罚，判处赵志林死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元，与原犯强奸罪判处的刑罚（有期徒刑十二年）并罚；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元。宣判后，赵志林提出上诉。2012年5月，湖北省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。同年10月，最高人民法院裁定核准赵志林死刑。
如何审查人身伤害鉴定意见？
案件： 付代林故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0928裁判理由在涉及人身伤害的案件中,法医鉴定意见关系到正确认定案件的性质、责任的区分,甚至是罪与非罪。鉴定意见通常具有较强的科学性、技术性,但就其本质属性而言仍只是证据的一种形式。鉴定意见作为鉴定人的判断性意见,必然带有一定的主观性,并不具有必然的科学性、准确性,因此只有经人民法院依法审查认定的,才能作为定案的依据。对于一般轻伤、重伤人身伤害鉴定的审查,主要包括以下几个方面:一是鉴定机构和鉴定人是否合法;二是送交的鉴定材料是否齐全正确;三是鉴定方法是否科学准确;四是鉴定结论与在案证据是否一致; 五是鉴定意见是否符合法定标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)关于鉴定意见审查内容方面的规定,可以作为人身伤害鉴定意见审查的参考。《证据规定》第二十三条规定：1 鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。2 鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。3 鉴定程序是否符合法律及有关规定。4 检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定, 与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。 5 鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。6 鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。7 鉴定意见是否明确。8 鉴定意见与案件待证事实有无关联。9 鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾,鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。10 鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议”。第二十四条进一步规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：1 鉴定机构不具备法定的资格和条件,或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;2 鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;3 鉴定程序、方法有错误的号 4 鉴定意见与证明对象没有关联的;5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的;6 送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;7 违反有关鉴定特定标准的;8 鉴定文书缺少签名、盖章的;9 其他违反有关规定的情形”。本案在一审审理过程中,虽经公安机关鉴定,且经浙江省人民医院鉴定, 但湖州市吴兴区人民法院在审理中发现上述鉴定意见仍然存在以下疑问:(1)被害人李某2曾多次到医院拍片,其中案发后的前三次拍片均未出现骨折征象,直到案发后的第 21 天拍片才发现有骨折,被害人是否骨折存在疑问;(2)被害人李某2在案发后三天到北京一周,返回后才拍片有骨折,骨折与外伤之间是否有因果关系存在疑问;(3)浙江省人民医院的医学司法鉴定系由一名医学专家单独作出, 当时送鉴的材料,并没有包括被害人在案发后拍摄的所有影像资料,且事隔三个多月,凭部分影像资料就作出因果鉴定存在疑问。基于上述疑问,被告人付某1在一审审理期间向人民法院提出重新鉴定的申请,一审法院同意申请,并委托浙江省人身伤害鉴定委员会重新鉴定是正确的。一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见,主要是考虑到以下因素:(一)浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见符合法律规定，鉴定主体符合法律规定的资质要求。1996 年《刑事诉讼法》第一百二十条(本案审理时12 年修改后的刑事诉讼法尚未实施)规定,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。2005 年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二、三、九条规定Ⅱ, 对法医类鉴定发生争议需要重新鉴定的,应当委托省级人民政府司法行政部门登记的鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。2000 年《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》第六条规定,法院、检察、公安在各自办案过程中,对指定医院作出的人身伤害医学鉴定,认为仍有异议,不能作为定案依据,经省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的法医部门审核同意,报省法医鉴定工作委员会办公室,委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定。浙江省人身伤害鉴定委员会挂靠在浙江大学医学院附属第一医院(该医院属于省级人民政府指定的医院), 鉴定结论是由该医院与浙江省人身伤害鉴定委员会联合共同出具,并加盖两家单位的公章。 从上述规定分析,本案原审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定,符合相关规定要求,鉴定主体合法。附带提及的是,2012 年修改后的刑事诉讼法第一百四十四条删除了 1996 年刑事诉讼法第一百二十条关于“人身伤害的重新鉴定或者精神病医学鉴定由省级人民政府指定医院进行”的规定,而仅规定“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见,修改后的刑事诉讼法对鉴定主体未严格限制在省级人民政府指定的医院,而仅要求鉴定人具有专门的知识。虽然本案不能直接适用该规定,但从这一规定精神出发,亦可认定本案原审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定,符合相关政策法律精神。2.鉴定人具有鉴定资格。经了解,本案浙江省人身伤害鉴定委员会出具鉴定意见中的 7 名鉴定人,均具有相应鉴定资格,包括省高院鉴定处,省检察院技术处,省公安厅法医科、浙江大学医学院附属第一医院放射科的法医、专家等鉴定人。(二)与本案其他鉴定意见相比,浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定结论的证明力更强提交鉴定的材料更为全面。一审法院提交给浙江省人身伤害鉴定委员会的检材包括:片子、4 本病历、2 卷公安卷宗等材料,与提交给其他鉴定机构的检材相比,医疗资料、事发信息更为全面、完整。鉴定人的专业知识与技能较强,且中立性更为明显。浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定人均由公、检、法及医疗各部门系统中的资深法医、专家组成,其专业知识与技能较强。而且,本案一审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行鉴定是为了确定李某2的肋骨骨折的伤势与本案付某112 月15 日的行为是否有因果关系,委托时未对相关李某2的伤势并非骨折作任何提示,因此该鉴定意见是在鉴定人客观、中立的情况下独立作出的。鉴定意见能与在案的其他证据相互印证。关于浙江省人身伤害鉴定委员会作出李某2伤势并非骨折征象意见的依据,主要有:一是右侧第 7-9 前肋与左侧 7-9 前肋表现相似;二是右侧第 7-9 前肋出现毛糙也符合该部位生理结构的生长特征;三是按照正常的骨痂生长原理,结合拍片时间与事发时间的间隔,如是因 2010 年 12 月 15 日打斗造成的创伤,不可能在如此短的时间内形成明显的骨痂。该鉴定意见与被害人在案发后拍摄的前三份拍片结果能够相互印证。其他三份刑事鉴定存在问题。一是结论的合理性存疑。浙江省人民医院的鉴定结论为“根据病史、九八医院胸部 CT 平扫,右侧第 0、8、9 肋骨骨折、左侧第四根肋骨骨折。肋骨骨折系该次外伤所致”。由于骨折诊断与殴打行为存在时间差,期间李某2又曾赴京上访,因此该鉴定仅凭病历材料即认定骨折是该次外伤所致,否定有其他致伤可能,其合理性存在疑问二是鉴定材料与事发信息的局限性。据鉴定书中送检资料及案件信息反映,其鉴定的鉴定基础材料均少于浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见,也未提及李某2上京及其他致伤的可能。对浙江省人身伤害鉴定委员会作出的鉴定意见的采信符合疑罪从无的原则。不同鉴定人对于同样的片子认识、结论不同,主要是由于鉴定人实践经验的不同导致。考虑到本案中李某2的伤势毕竟未进行开腔手术,在仅凭影像检测的情况下,存在认识误差和差异也是可能的。更何况,在无法区分该伤势是否骨折的情况下,也应当按照有利被告人的原则认定行为与伤害结果之间是否存在因果关系c 本案中,公诉机关和被害人均提出鉴定不存在高低之分,被害人还提出应当采信多数鉴定的意见。但综观全案,一审法院从证据本身的证明力出发,结合在案其他证据,采信浙江省人身伤害鉴定委员会出具的鉴定意见是正确的。(三)被害人未到场是否影响鉴定意见的采信一般而言,鉴定时被害人到场,有助于鉴定人员更好进行审查判断。但本案伤势鉴定是否构成轻伤是根据看片来判断,被鉴定人是否到场对鉴定结果并无实质意义,所以采用文证审查的方式并无不当。鉴于文证审查是实践中司法鉴定的方式之一,本案鉴定采用文证审查的方式具有充足理由,故可以认定本案采用文证审查意见方式鉴定被害人的伤情是合法有效的鉴定形式。综上,一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见,宣告被告人付某1故意伤害罪的罪名不成立,是正确的。所涉案情被告人付代林。2011年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。湖州市吴兴区人民检察院以被告人付代林犯故意伤害罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。湖州市吴兴区人民法院经审理认为，被害人李某的损伤程度未达到轻伤，公诉机关指控被告人付代林犯故意伤害罪的罪名不能成立，宣告付代林无罪；同时判决付代林赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失人民币3221元，驳回李某其他诉讼请求。一审宣判后，湖州市吴兴区人民检察院提出抗诉，认为公诉机关提交的证据足以证实被告人付代林殴打李某并致其轻伤的事实。其中，公安机关出具的人体损伤程度鉴定意见书以及被害人李某的病历均可证实李某的肋骨骨折的伤势已构成轻伤，浙江省人民医院出具的法医学文证审查意见书证实李某肋骨骨折系付代林殴打行为所致；公诉机关提交的三份鉴定意见均是依据本案事实所作且鉴定人具有法定资质，原判采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见认定李某的伤势不构成轻伤，缺乏依据；不同鉴定结论之间，证明效力没有高低之分，应当结合全案事实予以评判。原判未能客观、全面、公正地采信证据，并宣判被告人付代林无罪，属于认定事实错误，适用法律不当。附带民事诉讼原告人李某亦提出上诉，部分上诉理由与抗诉理由基本一致，另提出原审法院委托鉴定机构未经其同意，浙江省人身伤害委员会做鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法，该鉴定不具备法律效力，并申请对其伤势进行重新鉴定。原审被告人付代林辩称其并未殴打李某，当天其因阻止李某破坏电箱而被李某打了。浙江省湖州市中级人民法院经审理查明：2010年12月15日上午9点许，被告人付代林在湖州市承天寺巷2号与李某因租房问题发生争执并互相扭扯，付代林在李某倒地后将其按在地上并用膝盖顶其胸口。李某受伤后先后至湖州市第一人民医院（以下简称第一医院）、中国人民解放军第九八医院（以下简称九八医院）诊断治疗。其中，2010年12月15日第一医院对李某胸部DR诊断：右第11肋局部皮质欠连续，所见诸肋未见明显骨折。2010年12月17日第一医院对李某胸部CT诊断：两侧肋骨未见明显错位骨折征象。2011年1月4日第一医院对李某胸部DR诊断：所见肋骨未见明显错位性骨折。2011年1月5日九八医院对李某胸部CT诊断：右侧第7-9及左侧第4肋骨骨折，2011年3月7日九八医院对李某胸部CT诊断：右侧第7-9及左侧第4前肋陈旧性骨折。李某先后花费医疗费共计人民币399 8.81元。2011年12月18日，李某赴最高人民法院上访，一周后返回湖州市。另查明，2011年1月18日至2012年2月16日，在有关部门的组织下李某的伤势情况被先后进行了四次鉴定：1.2011年1月18日，湖州市公安局吴兴区分局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见认定：被害人李某右侧第7-9肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折，其伤情根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条之规定，已达到轻伤程度。2.2011年4月6日，浙江省人民医院出具的医学司法鉴定意见认定：根据病史、九八医院胸部CT 平扫，右侧第7、8、9肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折，肋骨骨折系该次外伤所致。3.2011年4月18日，湖州市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定意见认定：根据病历记载被鉴定人李某伤后当日检查全身多处软组织挫伤，右胸压痛，胸廓挤压征阳性，伤后21天胸部CT提示右第7-9肋骨骨折，左第4肋骨骨折，经浙江省人民医院医学鉴定，上述肋骨骨折，系该次外伤所致，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条的规定，上述损伤达到轻伤程度。4.2012年2月16日，湖州市吴兴区人民法院根据被告人付代林的申请，委托浙江省人身伤害鉴定委员会对李某的骨折与2010年12月15日该次外伤是否具有因果关系重新鉴定。该鉴定委员会出具的法医学文证审查意见基于以下理由认定李某的损伤程度未达轻伤：目前读片见左侧第4前肋为陈旧性骨折，与本次外伤无关；右侧第7-9前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙，无局部隆起，且与左侧7-9前肋表现相似，应系肋骨与肋软骨结构所致，而非骨折征象。综上所述，上述损伤尚未达《人体轻伤鉴定标准（试行）》所规定的轻伤程度。湖州市中级人民法院认为：原审被告人付代林虽有故意伤害上诉人李某身体的行为，但鉴于李某的损伤程度未达轻伤，故原公诉机关指控付代林犯故意伤害罪的罪名不能成立。同时，基于以下理由认定抗诉、上诉意见不能成立：（1）原公诉机关依据前三份鉴定意见指控原审被告人付代林故意伤害李某身体并致李某轻伤，而付代林在一审法院审理过程中以李某伤后曾有到北京外出的行为，存在其他致伤可能等为由申请重新鉴定。原审委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定，符合《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》之规定，程序合法。（2）与在案的前三份鉴定意见相比，浙江省人身伤害鉴定委员会所作鉴定意见的检材基础（包括病历资料、影像资料等）更为全面、完整。浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定采用直接读片并对影像资料作出分析判断的方法，其审查读片对象不仅包括2011年1月5日、2011年3月7日的影像资料，也包括2010年12月15日、2010年12月17 日、2011年1月4日等拍摄的影像资料，反映了李某被打后诊断检查损伤的全过程。浙江省人身伤害鉴定委员会出具的李某损伤程度未达轻伤的鉴定意见，合法有效，亦对作出李某的伤势鉴定意见的理由进行了合理解释，该鉴定意见可以作为认定李某损害程度的依据。故上诉人李某提出要求重新鉴定的申请，理由不足，不予支持。（3）证人宋某、张某等人的证言与上诉人李某的陈述、公安机关出具的到案经过可以相互印证，证实原审被告人付代林殴打李某的过程，证人宋某、张某的证言、付代林供述中均提到当天李某嘴角有血。李某当天至湖州第一医院就诊的病历也显示其口唇及右胸皮肤多处挫伤。在案证据足以认定付代林殴打李某的事实。故湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
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