“大诉讼法” 共(259)篇
如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？
案件： 杨治山内幕交易案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1019裁判理由（一）司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1. 犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2. 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5．其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见， 在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式， 并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等侯有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况．更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本。因此，从这一角度分析，行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理， 公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为，本案被告人杨某1的行为符合自动投案的特征。（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之， 行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份；所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强，人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而，证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下， 对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。①因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下，作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的， 则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。综上，本案中，被告人杨某1主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨某1在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票：1 499 万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨某1具有自首情节。杨某1关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。所涉案情被告人杨治山，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。 上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对杨治山适用缓刑。上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转人李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1 499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。上海市第一中级人民法院经审理认为：被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买人该股票1499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买入漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
以剥夺他人人身自由的方式索回赌资的行为如何定性、公诉机关指控轻罪名，法院是否可以改变为重罪名以及一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？
案件： 徐强等非法拘禁案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0946主要问题采取剥夺他人的人身自由方式索回已支付的赌资行为如何定性？公诉机关指控轻罪名的，法院是否可以改变为重罪名？一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？裁判理由（一）采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为应当认定为非法拘禁罪采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，司法实践中存在不同看法。有的观点认为应当定性为绑架罪，有的观点认为应当定性为非法拘禁罪。本案审理过程中，对徐某1等人采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，徐某1支付给被害人张周某赌资后，双方间债权债务关系已消灭，徐某1事后因怀疑张周某诈赌而拘禁张周某要求退还已支付的赌资，仅是其单方面主张，而张周某对“诈赌” 否认，因此，不能认定徐某1与张周某之间存在“债务”，故徐某1等人的行为构成绑架罪。另一种意见认为，徐某1等人非法扣押、拘禁张周某的目的只是索回已支付的赌资，且索要财物的数额未超出已支付的赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，不具备索财型绑架罪的主观方面要件，不宜以绑架罪定罪处罚，宜认定为非法拘禁罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：刑法第 238 条第二款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第 238 条的规定定罪处罚。根据上述规定，我们认为，区分非法拘禁罪与绑架罪，应当主要从以下两个方面进行审查认定：一是要审查行为人与被害人之间是否存在债权债务关系。所谓债权，是指得请求他人为一定行为的权利；所谓债务，即相对于债权，必须为一定行为的义务。债权债务关系的发生原因主要有契约、无因管理、不当得利和侵权行为等。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》等司法解释的规定，这里的债权债务除了合法原因产生的以外，还包括因高利贷、赌博等非法行为产生的情形。行为人与被害人间是否存在债权债务关系，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要前提。只有行为人与被害人间存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的，才可能涉及非法拘禁罪的适用问题。如果行为人与被害人间不存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的行为则应当认定为绑架罪。同时，需要指出的是， 这里的债权债务关系应当是确实存在的，必须有其产生的客观原因和先行条件， 而不能是毫无原因和先行条件凭空捏造的。二是要审查行为人的主观故意和目的。行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意和目的，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要依据。如果行为人出于非法占有他人财物的故意和目的，拘禁被害人并向其亲友。勒索财物的，应当认定为绑架罪，反之则应当认定为非法拘禁罪。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。这种考虑主要是，行为人主观上对所输赌资性质的认识毕竟不像抢劫罪中对他人财物性质的认识那样清晰明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，主要是挽回赌博损失。实践中，对行为人索要所输赌资或者所赢赌债是否具有非法占有他人财物主观故意和目的的认定，一般可以从索要的数额是否超出所输赌资或者所赢赌债的数额来判断，如果仅以所输赌资或者所赢赌债为索要财物对象，且索要财物的数额未超出所输赌资或者所赢赌债，一般不宜认定行为人具有非法占有他人财物的主观故意和目的。具体到本案，徐某1与同案钟某3等均一致供述徐某1与被害人张周某等赌博并输给张周某巨额钱财，因张周某等人在赌博时用脚打暗号，遂怀疑张周某赌博作弊，才拘禁张周某逼其归还徐某1已支付的赌资；张周某亦陈述，徐某1等因怀疑其诈赌而将其拘禁；证人王绪勇、钟瑞光及同案连宏滨等亦佐证起因是张周某诈赌骗钱。虽然根据现有证据，尚无法明确认定张周某有诈赌事实，但综合全案证据，徐某1的怀疑有一定道理和依据，并非毫无原因和先行条件的凭空捏造。因此，在犯罪构成要件存疑情况下，倾向于作出有利于被告人的认定， 即徐某1与张周某之间存在因赌博作弊而产生的债权债务纠纷。徐某1认为有权索回已支付的赌资，主观上确实认为存在债务，属事出有因。同理，对于向张周某家属索要财物的行为，由于徐某1仅以所输赌资为索要财物对象而非法拘禁他人，主观目的是挽回赌博损失，且索要财物的数额未超出所输赌资，使用的也是自己真实姓名的银行卡，没有隐瞒身份，事后也未与同案人瓜分财物，可认定徐某1非法拘禁张周某的目的是为索要所输赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，故认定其假借诈赌为名勒索钱财的证据不足，不具备索财型绑架罪主观方面要件，不宜以绑架罪定罪。现有证据也足以认定其他被告人均是为帮徐某1讨债而拘禁张周某，证明徐某1主观意图是索取债务而非勒索财物，故应当以非法拘禁罪定罪处罚。（二）法院经审理后认为指控罪名不当，判决时可以改变罪名，但须履行法定程序根据 2012 年修改后刑事诉讼法第 195 条第（一）项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第 241 条规定： “对第一审公诉案件，法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的，法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”《检察院刑事诉讼规则（试行）》第 458 条规定：“在法院宣告判决前，检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉……”由此可见，只要指控的案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力，也有义务依法作出有罪判决。如果公诉机关指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，法院有权变更起诉指控的罪名，按照审理认定的罪名作出判决，但在判决前必须根据案情，或听取控辩双方的意见或重新开庭审理。同时，在人民法院宣告判决前，公诉机关发现被告人的罪名与起诉书指控不一致的，也可以变更起诉。但是，在控方指控罪名不变，辩方也只针对指控罪名进行辩解、辩护的情况下，法院如果未听取控辩双方的意见而变更指控罪名，径行以审理认定的罪名作出有罪判决的，违反了《解释》的规定。理由如下：第一，实体上，会导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清。第二，程序上，剥夺或者限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。因此，只要法院拟变更起诉指控的罪名，在判决前都应当履行告知义务， 听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭。哪些情形确有必要重新开庭，《解释》对此未作明确规定。我们认为，原则上应当以改变罪名是否涉及对原指控事实和指控证据的变更作为判断标准。实践中，可按以下两种情形来判别：(1)如果拟认定的事实和证据没有变化，只是拟认定的罪名和适用法律有变化的，法院应当告知并听取控辩双方的意见。(2)如果拟认定的罪名，还涉及拟认定的事实和证据也有变化，或者需要查证新的事实、证据的，就应当重新开庭，组织控辩双方围绕拟变更罪名的构成要件来展开庭审调查，并就构成何罪进行法庭辩论。本案一审庭审时，控辩双方均针对被告人徐某1等人是否触犯非法拘禁罪展开庭审调查和辩论，但法院基于庭审查明的事实和证据，认为徐某1等人的行为应当认定为绑架罪，故在判决前特别听取了控辩双方对拟变更为绑架罪的意见， 双方对法院拟认定的事实和证据没有新意见，也没有新证据，只是在罪名的认识上与法院的意见不一致。而且当时《懈释》尚未颁布施行，对拟变更罪名的案件在程序上如何处理并无明确规定。因此，一审法院将指控的非法拘禁罪改变为绑架罪，虽然认定罪名有误，但在程序上并无不当。（三）一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的相关处理刑事诉讼法（修改后）第 225 条规定：“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三） 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”第二百二十七条规定：“第二审法院发现第一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的……”根据上述规定，一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的，可以根据不同情况分别处理：(1)如果一审认定事实清楚，证据确实、充分，法院在判决前已告知拟变更罪名并听取控辩双方的意见，或者重新开庭审理，二审时没有新证据，控方或者辩方或者控辩双方只是认为一审定罪量刑不当的，二审可以改判而不必发回重审。(2)如果一审认定事实不清或者证据不足，或者虽然认定的事实清楚、证据确实、充分，但所认定的事实和证据不足以构成一审认定的罪名，二审可以在查清事实后改判，也可以撤销判， 发回重审。(3)如果一审法院变更罪名前未告知或者未听取控辩双方的意见，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利特别是被告人的辩护权，属于刑事诉讼法（修改后）第二百二十七条第（三）项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，二审法院应当撤销原判，发回重审。(4)如果一审法院变更罪名前已告知并听取了控辩双方的意见，但控辩任何一方基于拟变更罪名提交了新证据，且该证据可能涉及事实认定发生变化，若一审未重新开庭审理，二审可以发回重审。综上所述，本案一审法院在判决前已就拟认定的罪名听取了控辩双方的意见，控辩双方对拟认定的事实和证据没有异议且来提交新证据，因此，一审程序是合法的。二审中，控辩双方对一审认定的事实和证据无异议，也未提交新证据，故二审法院根据法律规定将一审认定的绑架罪改判为非法拘禁罪，无论在程序上还是实体上都是合法、正确的。所涉案情被告人徐强，男，1977年4月27日出生，无业。2010年9月14日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。（同案被告人钟建周等8人基本情况略）福建省福州市鼓楼区人民检察院以被告人徐强等犯非法拘禁罪，向福州市鼓楼区人民法院提起公诉。福州市鼓楼区人民法院经公开审理查明：2010年7月底至8月初，被告人徐强伙同汤义生、被害人张周勇等人在福州市鼓楼区台湾大饭店、金源国际大饭店、银河花园大酒店等处赌博，因徐强在赌博中输了钱，便怀疑汤义生、张周勇等人诈赌。同年8月4日下午，徐强得知张周勇当晚会来银河花园大酒店赌博，便纠集钟建周（同案被告人，已判刑）等4人共谋后，于当日19时许，在福州市鼓楼区银河花园大酒店楼下停车场将张周勇押上徐强驾驶的汽车，劫持到福建省福安市一座山上。钟建周打电话还邀约了郑夏晖（同案被告人，已判刑）等4人对张周勇殴打和威胁，逼迫张周勇退还徐强赌输的钱。在徐强等人暴力逼迫下，张周勇打电话给其亲属，要亲属筹集人民币40万元。8月5日凌晨，张周勇亲属汇来人民币12万元。在对张周勇非法关押过程中，徐强等取走张周勇随身携带的人民币（以下币种同）3万元及中国建设银行卡1张，并在当地银行将张周勇银行卡内3.7万元转账到徐强账户中。当日，张周勇亲属又汇款3.1万元至徐强账户上。次日，徐强等人被抓获。案发后，张周勇被解救，追回赃款20.17万元，尚有1.63万元未追回。 福州市鼓楼区人民法院认为：被告人徐强等以勒索财物为目的；绑架他人，其行为均构成绑架罪，犯罪情节较轻。公诉机关指控徐强等犯非法拘禁罪，定性不当，应予纠正。徐强在共同犯罪中组织策划、指挥协调，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，福州市鼓楼区人民法院判决如下：1.被告人徐强犯绑架罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；2.其余被告人分别被以绑架罪判处有期徒刑二年六个月至七年，并处罚金人民币五千元至一万元不等的刑罚。一审宣判后，被告人徐强等人均以应当定性为非法拘禁罪为由提出上诉。福州市鼓楼区人民检察院亦以原审判决适用法律错误，导致量刑畸重为由，提起抗诉。福州市中级人民法院经公开审理认为：上诉人徐强等人为索取赌博所输款项，以拘禁方式非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。徐强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。其余8名上诉人起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》以及《中华人民共和国刑1．维持福建省福州市鼓楼区人民法院(2011)鼓刑初字第21号刑事判决第十、十一项。2．撤销福建省福州市鼓楼区人民法院(2011)鼓刑初字第21号刑事判决第一至九项，即对各被告人的定罪量刑部分。3．上诉人徐强犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。 4．上诉人钟建周等8人均犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月至二年三个月不等的刑罚。
行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下的司法认定
案件： 孙林海危险驾驶案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0956主要问题如何认定行为人属于醉酒状态？行为人拒绝配合执法所导致的不利后果由谁承担？瑕疵证据应当如何采信？裁判理由本案作为一起典型的醉酒驾驶争议案件，所涉问题主要包括：第一，行为人醉酒状态的认定依据；第二，行为人拒绝配合交警进行酒精检测情形下的司法认定；第三，瑕疵证据的可采性问题。关于前两个问题，最高法院、最高检察院、公安部于 2013 年 12 月 18 日联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》均有规定。本案二审虽于 2013 年 12 月 9 日宣判，当时《意见》并未出台，但处理结果及裁判理由与《意见》的规定却完全契合，即认为血液酒精含量检验鉴定意见属于认定行为人是否处于醉酒状态的关键证据：对于行为人拒绝配合交警进行酒精检测的情形，司法认定时应当通过简化、减低对侦查人员的证明要求，从而将因行为人原因导致的不利后果归由其本人承担。关于第三个问题即瑕疵证据的处理，应当通过责令办案人员进行补正或者作出合理解释说明，实现瑕疵证据向合法证据的转换。通过对这些问题的探讨，有利于促进司法部门统一对醉驾问题的认定标准，从而真正实现醉驾入刑的预期功能。（一）血液酒精含量检验鉴定意见是认定行为人是否处于醉酒状态的关键依据醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于 80 毫克/100 毫升的，属于醉酒驾驶。《意见》第一条沿用了这一数值标准。从刑法规定来看，醉酒驾驶是否构成犯罪不需要司法人员判断醉酒行为是否具有现实的公共危险，只要行为人处于醉酒状态即可构成犯罪。因此，在司法实务中，如何确定行为人的血液酒精含量系认定醉驾最关键的问题。本案中，被告人申请了多名事发当晚与其一同吃饭的人出庭作证，用以证明其当晚未曾饮酒。由于这些证人均系当晚与孙某1一同吃饭的人，部分证人与孙某1系朋友关系，部分证人当庭证言与侦查阶段证言存在矛盾，使证人证言的证明效力大打折扣。值得强调的是，认定行为是否构成危险驾驶罪无须证明行为人在何时、何地饮酒，以及具体每次饮酒的数量，而只要借助科学的检验、鉴定来证明行为人驾驶时血液中的酒精含量是否达到 80 毫克/100 毫升，并以此认定行为人是否处于醉酒状态。实践中，交警部门采取的酒精检验主要包括两种方式：呼气酒精含量检验与血液酒精含量检验。在处理醉驾问题时，通常会对驾驶人员先进行呼气酒精含量检验，如果呼气检验结果达到或者接近醉酒标准，再对驾驶人员进行血液酒精含量检验。《意见》第六条第一款规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。”该条规定包含三点含义：认定行为人构成醉驾的基础为血液酒精含量检验鉴定意见。在通常情形下，未经血液酒精含量检验鉴定的，不能定罪。《意见》将血液酒精含量检验鉴定意见明确为行为人是否醉酒的依据，表明实践中只有经过该鉴定，并且鉴定的数值达到醉驾的标准，方可认定行为人构成犯罪，不能仅仅以呼气酒精含量检验结果作为定罪的依据。实践中，交警部门通常会对行为人抽取两管血样标本用作检材，当行为人对鉴定意见不服时，可以申请重新鉴定。本案中，孙某1即对第一次鉴定意见不服，提出了重新鉴定的申请。相关鉴定部门经重新鉴定，检出孙某1血液中含有乙醇成分，含量为 1. 57 毫克／毫升，已经达到入罪标准。血液酒精含量检验鉴定的实体、程序均应合法有效。若因存在非法内容而被法院排除，不能定罪。实践中，鉴定意见被认定为非法的情形主要包括： (1)鉴定人资格或者条件的缺失。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求，鉴定机构需要有明确的业务范围，所接收的鉴定业务不能超越该业务范围。鉴定人也必须具备与鉴定能力相适的相关资格和条件。(2)鉴定程序违法或者鉴定方法错误。司法鉴定具有较强的专业性和技术性，若违背了法律、法规和司法解释确定的程序，或者使用了错误的方法，则可能导致鉴定意见被视为非法证据。(3)送检材料真实性存疑。检材来源不明或者受到污染， 会导致鉴定意见的非法。存在问题的血液酒精含量检验鉴定意见如被认定为非法证据而予以排除，则不能退而求其次，再以呼气酒精含量检验结果作为定罪依据，而应直接认定行为人无罪。呼气酒精含量检验结果与血液酒精含量检验鉴定意见存在冲突时，应当以后者为准。由于两种检验形式在方法上、时间上的差别，因此实践中会出现呼气酒精检验与血液酒精检验鉴定意见相冲突的情况。具体来看，主要包括以下三种情形：(1)两种检验结果均达到了醉驾的程度，但呼气酒精检验结果与血液酒精检验鉴定意见存在较大差异；(2)呼气酒精检验结果达到了醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见没有达到醉酒的程度；(3)呼气酒精检验结果未达到醉酒的程度，但血液酒精检验鉴定意见达到了醉酒的程度。根据《意见》的规定， 对以上三种情形，均应当以血液酒精含量检验鉴定意见为准。之所以确立这一原则，主要是因为血液酒精检验鉴定是直接检验驾驶人员血液中的酒精含量， 而呼气酒精含量检验是检验驾驶人员呼气中的酒精含量，再按照 1：2200 的比例换算成血液酒精含量，且血液酒精检验鉴定的程序要求更严格，具有可复查性，故证据效力更高。相比而言，呼气酒精含量检验仅是一种侦查手段，测定的结果更多具有参考和辅助作用，通常无法仅凭其认定行为人构成犯罪。本案中，交警部门依法对孙某1先后进行了呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验鉴定。血液酒精含量，也应孙某1的申请而进行了重新鉴定。因此， 只要该鉴定意见合法，就应当将其作为定案的依据。所涉案情被告人孙林海，男，1979年5月2日出生，捕前在江苏某律师事务所工作。2013年10月16日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。江苏省无锡市惠山区人民检察院以被告人孙林海犯危险驾驶罪，向无锡市惠山区人民法院提起公诉。无锡市惠山区人民法院经公开审理查明：2012年12月27日17时许，被告人孙林海至无锡市惠山区前洲街道新城苑20号501室章月方家中吃晚饭。当晚20时许，孙林海驾驶牌号为苏BV2363的小型汽车从前洲街道娱乐城沿堰玉路由西向东行驶至前石路口西侧路段时，与道路中心隔离护栏碰擦后冲入对向车道，与对向车道内程德林驾驶的牌号为苏JCH423的小型普通客车相撞，造成苏JCH423小型普通客车及道路中心隔离护栏损坏。2 0时23分许，无锡市公安局110指挥中心接到程德林报警后，民警到达现场，发现孙林海有醉酒驾车嫌疑。21时40分许，民警将孙林海带回交警中队，对其做酒精含量呼气测试。经测试，其血液酒精含量为224.9毫克/100毫升。21时54分许，孙林海未经许可擅自离开交警中队，并于22时许被民警抓获，后带回交警中队抽血取样。2012年12月28日，被告人孙林海血样被送至无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行检验。经检验，其血液中检出乙醇成分，含量为1.61毫克／毫升。2013年1月7日经无锡市公安局刑事科学技术研究所重新鉴定，孙林海血液中检出乙醇成分，含量为1.57毫克／毫升。 无锡市惠山区人民法院认为：被告人孙林海在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人孙林海拘役二个月，并处罚金人民币三千元。一审宣判后，被告人孙林海不服，提出上诉。孙林海及其二审辩护人认为：原审判决书确认的多名证人关于其饮酒的证言相互矛盾，且与相关书证相矛盾：侦查机关没有及时对其进行酒精含量呼气测试和血液酒精含量检验，事后所做酒精含量呼气测试的时间与实际时间不符，两次血液酒精含量检验报告中的检材与实际提取过程有矛盾，因此认定其构成危险驾驶罪的证据不足，请求二审宣告孙林海无罪。无锡市中级人民法院经公开审理查明：(1)认定孙林海构成危险驾驶罪的证据有多名证人的证言、公安机关的酒精含量呼气测试、理化检验意见、无锡市中西医结合医院司法鉴定所的血液酒精含量检验意见，上述证据取证程序合法，内容真实客观，并能相互印证。(2)公安机关接到报警后及时赶到现场处警，在发现孙林海有醉酒驾驶的嫌疑后，即要求其到交巡警中队进行酒精含量呼气测试，但孙林海拒绝配合，并阻挠公安机关的事故处理程序，因此未及时对孙林海进行酒精含量呼气测试系其本人的阻挠行为所致。(3)原审法院业经审查酒精含量呼气测试记录、血液酒精含量检验检材记录上存在的瑕疵，并对该组证据进行核实及补充调查，侦查机关、鉴定人员及相关证人已经作出合理解释，该瑕疵并不影响其证明效力。无锡市中级人民法院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人孙林海及其辩护人提出的相关上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，无锡市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
对既无被害人陈述也未提取到直接指向被告人强奸的物证，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何审查判断证据？
案件： 王某某强奸案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0982裁判理由本案是一起性侵智障幼女的犯罪案件，在证据上“先天不足”。一是被害人是一名多年未曾说话的智障幼女，不能表达自己被奸淫的情况，故本案无被害人陈述这一直接证据；二是案发 2 日之后被害人亲属才报案，故未能提取到直接指向被告人作案的客观性物证；三是没有目击证人证实被告人奸淫被害人的作案过程；四是被告人虽在侦查阶段承认作案，但当庭翻供，否认奸淫的关键情节。因为上述证据问题，本案审理过程中，对本案的处理形成三种意见：第一种意见认为，本案只有被告人的供述和证人证言（传来证据）等，被告人当庭否认双方性器官相接触，控方指控被告人犯强奸罪的证据不足，应当宣告无罪。第二种意见认为，被告人虽然当庭否认双方性器官相接触，但供称其猥亵被害人的事实，结合在案其他证据，按照有利于被告人的原则，应当定性为猥亵儿童罪。第三种意见认为，本案虽然无物证和被害人陈述，但被告人在侦查阶段多次详细、稳定供述了强奸被害人的过程，以及被发现后企图私了的情节，与多名证人的证言能够相互印证，证供符合常理，能够形成完整的证据锁链，结合案发自然的情况，应当以强奸罪论处。我们同意第三种意见。具体理由如下：强奸、猥亵等性侵案件，历来因犯罪过程隐蔽、发案不及时，物证不能及时提取，导致证据类型较为单一，多为被害人陈述和被告人供述等“一对一”的言词证据，因此，审查判断证据和认定事实是审理此类案件的难点。特别是性侵未成年人的案件，又因被害人年幼、智障等特殊原因，不能完整、清晰表达被性侵的具体情节，导致被害人陈述与被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾。因此，对此类案件的言词证据审查，更需兼顾证据正向的证实和反向的证伪。实践中，一般需要结合被害人自身特点， 以及发案、破案过程，重点审查被害人陈述与被告人供述间的印证和矛盾处，并从间接证据寻找突破口，去伪求真，得出结论。本案属于典型的证据“先天不足”的性侵案件，但通过重点审查被告人在侦查阶段供述的真实性、合法性，与其他证据的印证性，及其翻供的理由， 并对间接证据进行推理判断，能够弥补证据的缺憾，准确认定案件事实。（一）本案案发过程自然，指向明确发案和破案经过虽不能作为认定被告人有罪的证据，但在性侵未成年人案件缺乏客观物证的情况下，发案和破案经过自然、正常而且及时，有助于办案人员形成内心确信。本案中， 王乙到王某某家菜地摘菜，将孙女王甲留在王某某家，约半小时后返回王某某家时，发现该房屋前后门都关着，拉开王某某卧室窗户后，看见王某某、王甲站在床尾，王某某正在穿裤子，遂当场指责王某某强奸。王某某当即道歉并请求王乙不要声张此事。王某某的嫂子余某某碰巧路过，听闻此事后亦当面责骂王某某。当晚，王某某本人及其兄王某绍先后找到王乙的弟媳刘某某，求其帮忙私了此事。2 日后，刘某某将此事告诉其子王丙，王丙又告诉王甲的父亲王丁，王丁遂向王乙、刘某某求证，确认王甲被王某某奸淫后报案。随后，王某某被抓获归案，并在侦查阶段多次供认了奸淫事实。因此，本案的发案、破案过程自然，符合常理，指向明确，具有可信性。 （二）本案虽无证人目睹王某某强奸王甲的具体情节和过程，但各证人证言之间环环相扣， 均指向王某某强奸王甲，对间接证据的推理符合逻辑和经验判断一是被害人的爷爷王乙证实，其目睹王某某与王甲共处一封闭的场所，并看见王某某在床尾穿裤子，其当即指责王某某强奸，王某某并未辩解，并开门求情。二是王某某的嫂子余某某证实，王乙指责王某某强奸王甲时，余某某恰好路过王某某家，也跟着责骂了王某某， 王某某并未表示否认。随后，余某某将此事告知其夫王某绍。三是王乙的弟媳刘某某证实， 案发 l 小时之后，王某某找到刘某某，承认酒后与王甲发生了性关系，求其帮忙平息此事。当晚王某绍也到其家赔礼道歉。2 日后，刘某某将此事告诉儿子王丙。四是王某某之兄王某绍证实，其为平息此事，先后到王乙、刘某某家协商私了。五是被害人父亲王丁证实，其从王丙处得知此事后，又向王乙、刘某某求证，确认王甲遭王某某强奸，遂报案。上述证人证言互相衔接，完整反映了王某某被发现作案、赔礼道歉、承认奸淫并企图私了，最终因被害人父亲报案而案发的经过，与被告人的供述相互印证。（三）王某某在侦查阶段的供述具有真实性、合法性和印证性，其在审理阶段翻供不具有合理性首先，王某某被抓获后，在第一次讯问时即详细供述了其酒后临时起意并实施奸淫的细节，此后也作了多次稳定的供述。其供称案发当日王乙去菜园后，王甲走到其的卧室，当时喝了酒，起了想和王甲发生性关系的心思，便关门进了卧室，将王甲的裤子往下拉，并做手势让王甲脱裤子，王甲遂把裤子脱到膝盖，躺在床上，其即奸淫了王甲，并详细交代了强奸细节，包括生殖器接触、部分插入王甲阴道及射精的过程。而且，王某某供称王甲下穿青色裤子，没有穿内裤的情节与王甲的爷爷王乙关于此节的证言相吻合。其次，《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第八十第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”王某某在侦查阶段多次稳定供认作案，与在案的其他证据相互印证。王某某虽在庭审时对奸淫的关键情节予以否认，辩称仅用生殖器蹭了被害人腿部，此前的供述系诱骗形成， 但未提供相关线索，也不能合理说明原因。同时，经查阅王某某在侦查阶段讯问的同步录像， 显示其供认强奸时并未受到刑讯逼供或者诱供，故其供述具有合法性。此外，从情理分析， 王某某若未强奸王甲，其在王乙、余某某指责其强奸时，完全有机会辩解，但其当即认错， 事后还专门到王甲亲属家承认奸淫事实并赔礼道歉，企图私了，被抓获到案后至一审开庭前， 始终承认强奸事实，并供述了他人并不知晓的诸多强奸细节，内容具体、全面，合乎事情发生、发展的演进过程，符合生活常理和经验逻辑，具有可信性。综上，虽然本案的直接证据仅有被告人在侦查阶段的供述，但该供述真实、完整、合法、合理，与证人证言等间接证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定王某某强奸王甲的事实，故人民法院认定王某某的行为构成强奸罪是正确的。所涉案情被告人王某某，男，1944年8月13日出生，农民。2013年7月22日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。湖北省汉川市人民检察院以被告人王某某犯强奸罪，向汉川市人民法院提起公诉。被告人王某某否认强奸王甲，辩称其生殖器仅与被害人大腿摩擦。其辩护人辩称，指控王某某奸淫幼女的事实仅有王某某在侦查阶段的供述为证，但王某某当庭否认强奸，其他证人均未目、睹王某某强奸王甲，故指控王某某犯强奸罪的证据不足。汉川市人民法院经不公开审理查明：2013年7月8日15时许，王乙带着弱智孙女王甲（被害人，2001年12月出生，多年不说话）到同村被告人王某某家。王某某趁王乙到菜园摘菜时，将留在其家中的王甲奸淫。王某某正穿裤子时，被返回的王乙推窗发现并责骂。2日后，王甲的父亲得知此事并报案，王某某被抓获。汉川市人民法院认为：被告人王某某奸淫不满12周岁的智障幼女，其行为已构成强奸罪，且应当从重处罚。王某某系65周岁以上、不满75周岁的老年犯，可以酌情从轻处罚。辩护人关于指控王某某犯强奸罪证据不足的意见，经查，本案虽然无物证和被害人陈述，但有王某某在侦查阶段对奸淫事实多次稳定的供述，且其被当场发现并被责骂，以及为此赔礼求私了的供述，且与多名证人的证言能够相互印证，相关事实能够相互衔接，证供符合常理，且案发自然，故起诉书指控王某某的罪名成立，辩护人所提证据不足的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，汉川市人民法院以被告人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年九个月。一审宣判后，被告人王某某以指控证据不足为由，向孝感市中级人民法院提起上诉。孝感市中级人民法院经审理认为：被告人王某某在侦查阶段多次供认了奸淫幼女的犯罪事实，证人王乙目睹了王某某在作案现场穿裤子的情节并当场责骂，证人余某某路过现场听说后也当面责骂王某某。本案案发自然，证供相互衔接印证，能够形成完整的证据链。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，孝感市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而未立案的案件，是否受追诉时效的限制？
案件： 林捷波故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0943主要问题如何理解和适用刑法第 88 条第二款中追诉时效延长的规定？刑法中追诉时效的规定是否具有溯及力？裁判理由（一）被害人在追诉时效内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案， 不受追诉时效的限制本案案发于 1998 年5月10曰，公安机关在案发后虽有对本案展开初查，但一直没有对被害人黄泽某的伤情进行鉴定，也没有立案。2012 年8月29日，公安机关对黄泽某的伤情进行了鉴定并确定为轻伤，同年9月10日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾 14 年之久。因此，本案在审理过程中对被告人林某1的行为是否超过追诉期限，存在不同意见：一种意见认为，本案子 1998 年 5 月 10 日发生后，公安机关没有及时对被害人黄泽某的伤情进行鉴定，并由此导致本案因黄泽某的伤情无法确定是否构成轻伤而无法确定本案是否属于应当立案的情形。公安机关于 2012 年 8 月 29日经鉴定后确定黄泽某的伤情为轻伤，并于同年 9 月 10 日立案，但已超过 5 年的追诉时效，因此本案已超过追诉期限。另一种意见认为，本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案”的情形，不受追诉时效的限制，因此应当追究被告人林某1的刑事责任。我们同意后一种意见。追诉时效是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应当撤销案件或者不起诉，或者终止审判：追诉时效完成， 是刑罚请求权消灭的重要事由之一。根据刑法第八十八条、第八十九条的规定， 追诉期限的计算有四种情况：(1)一般犯罪追诉期限的计算；(2)连续或继续犯罪追诉期限的计算；(3)追诉时效的延长；(4)追诉时效的中断。本案主要涉及追诉时效的延长。 关于追诉时效的延长，，79 刑法第 77 条只规定了一种情形，即“在法、检、公采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。97 刑法修订时，第 88 条第一款对追诉时效延长制度进行了修改，即：“在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”并增加了一款，即第八十八条第二款：“被害人在追诉期限内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”理论上一般认为，现行刑法在修订时之所以增加这一规定，从立法意图分析，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保障被害人的合法权益。 刑法第 88 条第二款的适用，必须同时具备以下条件：1. 被害人在追诉时效内提出控告。 首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其法定代理人、近亲属。因为现实中被害人可能会因本人身体原因或者受到强制、威吓而不能或者不敢提出控告，此时若不允许被害人的法定代理人或者近亲属代为控告，便与立法精神相悖，也不符合我国刑法增设该款保障被害人权益的目的。 其次，被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第 87 条所规定的期限，即“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的， 经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的， 须报请最高人民检察院核准。”如果被害人没有在追诉斯限内提出控告，即使其合法权益受到犯罪人侵害，也不能对犯罪人适用追诉时效的无限延长。最后，刑事诉讼法第 108 条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公、检或者法报案或者控告。“‘报案” 指任何单位和个人（不限于被害人）发现犯罪事实后，向有关司法机关报告， 请求审查处理的行为，通常报案人在报案时不知道犯罪嫌疑人是谁。“控告” 则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第 88 条第二款的规定。2. 公、检、法应当立案而不予立案 立案是刑事诉讼开始的第一个独立的诉讼阶段，对刑事诉讼案件的进行具有决定性意义。除公安机关、检察院自行发现或获取的材料是立案的材料来源外，报案、控告、举报和自首是司法机关立案材料中的主要来源。刑事诉讼法第 110 条规定：“公、检、法对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候， 不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。” 根据本条规定，刑事立案必须具备两个条件：一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任。所谓“应当立案”，是指符合上述规定的立案条件；所谓“应当立案而不立案”，是指对符合立案条件的，并不具有“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的”不予立案情况，公、检、法却未予立案的情形。司法实践中，对立案材料的审查，通常采用如下步骤和方法： 首先，对材料所反映的事实进行审查。审查事实，首先要审查有无事件发生， 然后审查已发生的事件是否属于犯罪案件。如果属于犯罪案件，还要审查是否需要追究行为人的法律责任，其中包括根据法律规定审查行为人有无不需要追究责任的法定情形。其次，对材料所反映的犯罪事实有无确凿的证据或证据线索进行审查或进行必要的调查。审查或调查证据，一般采用如下几种方法：一是向控告、检举的机关、团体或个人调阅与犯罪事实及犯罪人有关的材料；二是委托控告、检举单位对某些问题进行调查，对于重大、复杂的案件或线索， 根据需要或可能，还可以商情其派员协助调查；三是派人到发案地进行个别访问或调查，对特殊案件在紧急情况下还可以采取必不可少的特殊调查措施。公、检、法对立案材料进行审查后，应当作出立案或者不立案两种决定。公、检、法对控告人的控告进行审查后，必须给控告人一个明确的结果， 要么立案，要么不予立案。决定不立案的，应将不立案的原因及时通知控告人， 控告人如果不服，可以申请复议，有关司法机关应予复议，并将复议结果通知控告人。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012 年修订）和《检察院刑事诉讼规则》（试行）（2012 年修订）都要求制作《不立案通知书》。如果既没有立案，又迟迟不出具《不立案通知书》，不仅侵犯了控告人申请复议权，也影响到控告人行使其他救济权，而且如果属于应当立案而不立案的案件，还会导致对犯罪人追诉时效的延长。 在实践中，为了保证正确认定“应当立案而不予立案”的情形，必须对接受案件且有管辖权的机关作出相关要求，否则，容易破坏追诉时效制度，不能充分保护另一方的合法权利。应当在程序上和法律文书上有所规定，一方面证明被害人在法定期限内提出控告的事实存在，另一方面证明受案机关不予立案的事实存在。比如受案机关应保存受案记录，包括口述笔录，控告书副本、收文登记、受案登记、不予立案的决定书、复函、通知书等，既可防止受案机关不答复被害人，不作任何决定、消极拖延，同时也可防止个别人无理缠讼。至于被害人是以口头或者书面形式提出控告不应受到限制。无论采取哪种形式， 接受控告的机关都要有记录，为防止个别机关推卸责任，不做任何记载，控告人只要提供相关证据能够证明曾向某机关提出控告，控告行为就成立。 因此，只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判， 不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被被害人控告，应当立案而未立案，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。本案属于刑法第 88 条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案”的情形，不受诉讼时效的限制，一审、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。具体理由如下： (1) 被害人黄泽某及其亲属自 1998 年 5 月 10 日案发后即向公安机关报案， 在追诉期限内多次向相关政法部门提出控告，并多次上访和信访，要求追究持刀伤人者林某1的刑事责任。(2) 被害人黄泽某的伤情在 1998 年案发后已于 1999 年经医院诊断为：右小腿刀伤，右腓骨总神经完全离断，右腓骨小头骨折。公安机关本应对黄泽某的伤情进行鉴定并进行立案，但由于历史原因，而且原钱东派出所领导、干警人员多次调整、变动，致使当时未能及时对黄泽某的伤情进行鉴定。根据我国刑法规定，故意伤害罪必须经法医作出伤情鉴定并达到轻伤等级后，才能确定行为人的行为构成犯罪。由于对被害人的伤情进行鉴定系公安机关内部工作机制， 是应不应当立案的一个必要环节，因此对于公安机关未及时进行伤情鉴定从而导致无法及时立案的后果，不能由被害人承担，并使被告人获利。本案中后来所做的伤情鉴定意见证实黄泽某的损伤程度属轻伤，被告人林某1的行为已涉嫌刑事犯罪。(3) 公安机关在案发后虽没有及时立案并制作立案决定书随案附卷，但在案证据证实公安机关在案发后已及时展开实质性的调查工作，并已确定林某1就是持刀伤害被害人黄泽某的犯罪嫌疑人。如公安机关在案发后的 1 个月内就已经对黄泽某和 8 个证人进行了调查取证，并制作询问笔录附卷，查清了林某1持刀伤害黄泽某的事实；公安机关于 1999 年 10 月发出协查通报，要求饶平县公安局各单位一经发现故意伤害犯罪嫌疑人林某1即予（刑事）拘留；饶平县公安局信访股于 1999 年 2 月 18 日在答复有关部门的信件中称案发后钱东派出所对所有参与者都进行传讯，经调查取证，拟依法追究持刀伤害他人的犯罪嫌疑人林某1的刑事责任。 需要注意的是，由于本案案发当时有关规定尚不完善，缺乏有效的督促机制，导致因未及时进行伤情鉴定而迟迟不予立案。此后，随着相关规定的完善， 伤害案件不立案问题得到了较好的解决。公安部于 2005 年颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第十八条规定： “公安机关受理伤害案件后，应当在 24 小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”（二）刑法中追诉时效的规定具有溯及力97 刑法在 79 刑法基础上对追诉时效问题作了修改，此后我国接连出台了多个刑法修正案，但对于追诉时效未再作改动。刑事诉讼法于 2012 年修订时对立案部分（包括被害人控告方面）也没有进行任何修改。由于本案发生于 1998 年，追诉时效的适用问题相对容易把握，但对于发生在 1997 年 9 月 30 日之前、诉讼延续到 1997 年刑法生效以后的案件，如何确定新旧刑法的适用则较为复杂。鉴于该问题比较重要，故在此顺便论及。 97 刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉时效则适用的是从新原则，即在确定是否追诉时，应当适用 97刑法总则第四章第八节的规定，而不适用 79 刑法的规定。关于适用刑法溯及力与追诉时效的先后顺序问题，如果 79 刑法没有认为行为无罪，那么应当先按照97 刑法总则第四章第八节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重， 适用从旧兼从轻的原则。由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，1997 年 9 月 25 日最高法院颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997 年 10 月 1 日施行）第一条规定：“对于行为人 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪行为，在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第 77 条的规定。”因该司法解释是从 97 刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在 97 刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用 79 刑法的规定；如果 97 刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用 97 刑法的规定。所涉案情被告人林捷波。2013年1月10日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪，向饶平县人民法院提起公诉。被告人林捷波及其辩护人辩称：(1)本案已经超过追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄某正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。饶平县人民法院经审理查明：1998年5月10日3时许，被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊，与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷，黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子，双方遂发生冲突。被害人黄某闻讯来到冷饮摊，后因与林捷波言语不和，继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀，持刀砍中黄某的右小腿，致其受伤，后被在场群众劝止。案发后，林捷波即潜逃。黄某向公安机关报案，要求追究林捷波的刑事责任，但公安机关一直未予立案，黄某为此多次向有关部门上访、控告。2012年8月，公安机关对黄某进行司法鉴定，结论为黄某的伤情属轻伤，构成十级伤残。公安机关于同年9月10日立案，同年12月28日将林捷波抓获。饶平县人民法院认为：被告人林捷波故意持械伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第八十八条第二款之规定，饶平县人民法院于2013年8月12日以被告人林捷波犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年二个月。一审宣判后，被告人林捷波提出上诉，称其行为是正当防卫，一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出：(1)本案已经超过刑事追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄某正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为，系正当防卫，故林捷波无罪；(3)黄某的伤情并未构成轻伤。广东省潮州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，潮州市中级人民法院于2013年12月19日裁定驳回上诉，维持原判。
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