“大诉讼法” 共(259)篇
多份鉴定结论互相矛盾的应如何审查采信？
案件： 王逸故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0177裁判理由鉴定结论作为法定诉讼证据种类之一,根据我国刑事诉讼法第一百一十九条“为了查明案情,需要解决案件中专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的规定,可见,鉴定结论是对案件中某些涉及专业的技术性问题所作出的回答。精神病鉴定就是司法实践中常见的一种专业性很强的技术活动。一般而言,鉴定结论是应该由待鉴定专业问题方面具有相当造诣的专家来进行,因此,他们的判断意见和结论通常是比较科学、可信的。但是我们也应该同时认识到:由于鉴定问题本身的高度复杂性,鉴定案例的特殊性以及囿于鉴定过程中各种因素、条件的制约、影响,专家的鉴定活动也有可能得出不尽科学、正确的结论。因此,鉴定结论要用作为最后定案的证据,同其他证据种类一样,也需依法经过当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实,且与其他在案证据能够相互印证、排除矛盾,得出合理排他性的惟一结论。本案在涉及被告人王某1是否患有精神病以及患病程度问题的鉴定中,前后出现了5份相互冲突矛盾的鉴定结论,这足以表明精神病鉴定的高度复杂性以及鉴定结论本身所具有的出错可能性。如上所述,鉴定结论只是某一方面专家就涉案的专门性问题向法庭提供的专业意见,鉴定结论的科学性、正确性与否,能否作为定案根据,还有待法官的审查采信。鉴定结论的审查一般主要包括对鉴定人资格、鉴定材料、鉴定过程、鉴定依据、鉴定结果与全案其他证据的一致性等项内容的审查。就本案而言,负责复核审的人民法院首先认真审查了5份鉴定结论所依据的鉴定材料。本案是在被鉴定人实施伤害行为一段时间以后才作的第一次鉴定,因此,要准确确定被鉴定人实施伤害行为当时的实际精神状态,就需要鉴定人必须掌握真实、全面的鉴定资料,需要鉴定人去现场、走访证人、询问有关当事人、检查被害人。在本案最后一次鉴定过程中,参与鉴定的司法精神病学专家阅读了有关卷宗,向被害人王某2及其家属、被鉴定人父母及其男友、被鉴定人工作单位的同事、被鉴定人羁押场所的管教人员、同室羁押犯罪嫌疑人、被鉴定人曾住院治疗的经治医师、本案一审审判人员、本案公诉人等有关人员进行了全面调查;对被鉴定人进行了两次精神检查;阅读、分析了被鉴定人在看守所所写的13封信件;分别对前几次参与本案鉴定的有关人员进行了调查询问,最后对获取的调查资料进行了充分全面的论证分析,并在此基础上作出了结论。与前几次鉴定结论相比,最后一次的鉴定所依据的材料是极其全面、丰富和客观的。其次,本案审判人员也认真审查了5份鉴定结论与本案其他证据的一致性。通过深入调查走访,审判人员查明:被告人王某1因个人婚姻、住房等问题与父母有一定的冲突,自1998年底其患心肌炎后,王一直偏执地认为父母一点也不关心自己。尤其是1999年5月其得了菌痢后,更是认为母亲有意延误其治疗,导致其心肌缺血、肠子烂了、内脏坏了。她每天都观察自己的大便,看有没有肠子下来,怀疑自己已身患绝症,无药可治,快要死了。看到母亲和其男友说话,并认为是预谋想害死她,自己的内脏是母亲用毒药治坏的,想报复母亲。这些情况都足以反映被告人王某1作案时有精神障碍,辨认和控制自己行为的能力受到相当减弱,其实施的伤害行为有特定的病理原因和现实原因。其外,从案件事实上看,被告人王某1为实施对自己母亲、妹妹及侄子的报复,有意识地提前购买了硫酸,并预先倒入茶杯。在电话约请上述被害人前往自己住处晚餐后送行时,谎称所携茶杯里是水备喝,并选择在灯光昏暗之处向被害人泼硫酸。在泼硫酸之前也曾犹豫过,还说了声“对不起你们了”。这些又都说明了王某1作案时对自己行为的性质、后果也是有一定认识的,并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力。综上,江苏省高级人民法院本着高度负责的态度,在认真审查、分析、比较多份相互冲突的鉴定结论的基础上,最后认为最高人民法院司法鉴定中心关于“王某1长期存在精神障碍,但在作案时尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力”属于限制刑事责任能力行为人的鉴定结论,相对比较合理且与本案的实际情况比较吻合,能与本案的其他证据相印证,可以获得一致性解释,决定予以采信。并以此为据,对被告人王某1改判死缓。责编按:本案在审查采信鉴定结论方面有一定参考价值。刑法理论关于精神病人一般分为三类:一是心神丧失(完全不能辨认或不能控制自己行为的精神病人),二是精神耗弱(辨认或控制自己行为能力有一定程度的减弱但尚未完全丧失),三是间歇性精神病人。三类精神病人应当分别适用不同的刑事责任原则。我国刑法第十八条第三款规定,精神耗弱人犯罪的应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。精神耗弱一般来说也有个程度大小的问题,从慎用死刑的角度看,我们倾向于认为对精神耗弱程度较为严重的人实施犯罪追究刑事责任的,一般不宜适用死刑。类似案例可参考《刑事审判参考》第24辑阿古敦故意杀人案。所涉案情被告人王逸。因涉嫌犯故意伤害罪，于1999年5月28日被刑事拘留，同年9月10日被释放。又于同年12月9日被刑事拘留，12月23日被释放，2000年1月28日再被逮捕。江苏省南通市人民检察院以被告人王逸犯故意伤害罪向南通市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人王某、黄某亦提起附带民事诉讼。南通市中级人民法院经公开审理查明：被告人王逸因对父母长期干涉其婚姻以及将家中9万元房款给其妹妹王某一人买房等缘故，遂认为父母偏向其妹妹，因此与家人产生严重隔阂。又因自己长期身体不好，乃怀疑父母有意延误自己的治疗，是想害死自己，逐渐产生了报复家人的念头。1999年5月28日下午1时许，王逸在南通市人民东路41号医疗器械化学试剂专业商店购得硫酸1瓶，回家后即将半瓶硫酸悄悄倒入茶杯中，尔后打电话约其母亲倪某、妹妹王某、妹夫黄某2、姨侄黄某一起到其居所吃饭。当晚20时30分左右，王某1 被害人王某和黄某要回家之机，端着盛有硫酸的茶杯，佯装与母亲倪某送王某和黄某下楼。当倪某问及其端茶杯干什么时，王逸谎称是开水，口渴要喝。在行至学田新村94A幢住宅东侧暗处时，被告人王逸说了声“对不起你们了”后，突然将硫酸泼向王某、黄某、倪某。王某、黄某被泼硫酸后因痛苦发出尖叫，王逸即将自己的外套脱给其妹妹王某，并到楼上端水给王某冲洗。经南通市公安局法医鉴定，被害人王某、黄某、倪某的损伤程度均为重伤。其中被害人王某、黄某的伤残等级达到三级，被害人倪某的伤残等级为九级。案发后，被告人王逸的父母反映王逸平时精神不正常，南通市崇川区公安分局先后于1999年6月7日、6月30日分别委托江苏省南通市精神疾病鉴定委员会和江苏省精神疾病鉴定委员会对王逸进行了两次精神疾病司法鉴定，结论均为“王逸患有精神分裂症，作案时无责任能力”。据此公安机关将王逸释放。对此鉴定结论，被害人王某难以接受，通过各种方式提出异议，多次要求公安、检察机关对王逸重新进行精神疾病鉴定。南通市崇川区公安分局又委托司法部司法鉴定科学技术研究所对王逸作了精神疾病司法鉴定，该所于1999年12月2日作出鉴定书，结论为“王逸无精神病，作案系情绪反应所致。王逸具有完全责任能力”。南通市中级人民法院经审理后认为：被告人王逸以泼硫酸的手段故意伤害他人身体，致三人重伤，其行为已构成故意伤害罪。王逸伤害直系亲属，不属于家庭纠纷激化所引发，完全是其个人偏狭心理所致，且手段特别残忍，后果特别严重，依法应予从严惩处。其犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某、黄某造成的经济损失，依法应当赔偿。南通市人民检察院起诉指控的罪名成立，应予支持。对于辩护人依据江苏省精神疾病鉴定委员会和南通市精神疾病鉴定委员会出具的两份鉴定结论，提出被告人王逸作案时患有精神分裂症，不负刑事责任的辩解意见，经查：上述两份鉴定结论所依据的材料只有王逸的供述、王逸母亲倪某及其男友的陈述，且这些材料经庭审质证，不能相互印证，具有明显的片面性。鉴定人员也未到案发地进行调查，未向被告人的父亲、妹妹、被告人的同事了解情况，因此，认定被告人作案时没有犯罪动机和目的，没有预谋，不尽客观科学。对这两份鉴定结论不予采信。司法部司法鉴定科学研究所鉴定人员除依据送检的材料外，还到案发地进行了实地调查、了解，在此基础上作出的鉴定结论比较客观、公正，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：被告人王逸犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人王逸赔偿附带民事诉讼原告人王某、黄某医疗费、交通费、误工费等，共计人民币74472.10元。一审宣判后，被告人王逸没有上诉，公诉机关也没有抗诉。附带民事判决已发生法律效力。南通市中级人民法院依法报请江苏省高级人民法院核准对被告人王逸的死刑判决。在复核期间，因为前3次精神病鉴定结论相互矛盾，江苏省高级人民法院认为有必要进行重新鉴定，于是依法组织医学专家，对被告人王逸进行了第四次精神疾病鉴定，并于2000年10月20日作出“被告人王逸患有精神分裂症，无刑事责任能力”的鉴定结论。因四份鉴定结论意见分歧很大，江苏省高级人民法院决定委托最高人民法院司法鉴定中心组织精神病学专家对王逸进行第五次复核鉴定，结论为王逸在犯罪时具有限制刑事责任能力。据此，江苏省高级人民法院复核认为，被告人王逸故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且手段特别残忍，致三人重伤其中二人严重残疾，后果特别严重，依法应从严惩处。鉴于被告人王逸作案时不能完全辨认、控制自己的行为，故可以从轻处罚。原审人民法院认定被告人王逸为完全刑事责任能力人，判处死刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第十八条第三款和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百七十六条之规定，于2001年4月27日判决：被告人王逸犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
自行调查重婚犯罪而遭受的物质损失应否获得附带民事赔偿？
案件： 陈越、邵某重婚案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0141裁判理由重婚罪,指有配偶而重婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。“一夫一妻”是我国婚姻制度的基本内容。修改后的《婚姻法》明确规定,“夫妻应当相互忠实”,“禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居”;“对重婚的,……依法追究刑事责任。”已经有配偶的人在夫妻关系存续期间又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚,不仅严重破坏我国的一夫一妻制,而且也严重损害了有配偶人的家庭婚姻关系。正是在这个意义上,我国刑法规定了重婚罪。重婚罪包括两种情况:1.有配偶的人重婚,即有配偶的人,在夫妻关系存续期间又与他人结婚。2.无配偶的人重婚,即无配偶的人明知他人有配偶,而与之结婚的行为。这里所说的“结婚”,既包括经过国家婚姻登记机关批准,履行了法律手续的结婚,也包括事实上形成的婚姻关系,即有配偶的人与第三者虽未经过婚姻登记机关批准,未履行法律手续,但事实上两人以夫妻名义同居,也就是所谓的“事实婚姻”。一般来讲,事实婚姻需具备两个条件:第一,两人之间相互以夫妻相待,比如过正常的夫妻家庭生活与性生活;第二,对外两人明确以夫妻名义相称,比如,对邻居、朋友介绍两人系夫妻关系,在社会上以夫妻身份出现等等。就本案而言,陈某1与韦某结婚后,又与邵某于2001年2月至4月上旬,以夫妻名义共同生活。2001年3月,陈某1、邵某还举办结婚仪式,并向他人分发喜糖。在居住区,陈某1对保安人员介绍邵某是自己的妻子,而韦某出示的结婚证是假的。在民警面前,陈某1仅承认邵某是妻子。邵某明知陈某1已有配偶,而与陈某1以夫妻名义共同生活。在被告人陈某1与邵某之间,以夫妻相称,过正常夫妻家庭生活与性生活;对外两人则以夫妻身份出现,致使不知内情的人以为两人确系夫妻关系。对陈某1而言,有配偶而与他人建立夫妻关系,其行为已构成重婚罪;就邵某而言,明知陈某1有配偶,而与陈某1以夫妻名义共同生活,其行为亦构成重婚罪。因此,一、二审法院依法认定两被告人的行为构成重婚罪是正确的。在诉讼过程中,韦某提起附带民事诉讼,要求邵某赔偿其为调查陈某、邵某的犯罪行为而支付的律师费、翻译费、交通费、餐费及为此减少的收入等共计人民币3万元。根据我国刑事诉讼法第七十七条的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。但是,究竟哪些损失可以通过附带民事诉讼解决呢?最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第一条第一款规定,“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”《规定》第二条规定,“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然损失。”《规定》第五条规定,“犯罪分子非法占用、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”根据上述规定,纳入附带民事诉讼赔偿范围的“物质损失”具有下列特点:1.系犯罪行为所造成,也就是说,物质损失与犯罪行为之间有关联,这是提起附带民事诉讼的前提。一般来讲,人民法院应当对下列几种损害裁决附带民事被告人赔偿:(1)人民法院经审理确认被告人的行为构成犯罪,而该犯罪行为给民事原告人造成了损失;(2)经审理确认被告人的行为不构成犯罪,但其违法行为给民事原告人造成了损失,被告人对此损失应负赔偿责任;(3)经审理确认被告人确给民事原告人造成损失,但被告人因患精神病或未成年而无刑事责任能力,应由其监护人负赔偿责任。2.系因犯罪行为必然遭受的损失。犯罪行为所造成的损失有直接与间接之分。直接损失指已经存在的物质利益的损失,间接损失指预期利益的损失。被害人遭受的所有直接损失均可以通过附带民事诉讼获得赔偿。而间接损失,只有与犯罪行为有必然因果联系的,即必然遭受的间接损失才属于附带民事赔偿范围。非犯罪行为必然造成的损失不属于附带民事诉讼范围。3.不属于追缴或退赔范畴。被害人遭受的某些损失可以通过追缴或责令被告人退赔的方法获得补偿,比如,抢劫、盗窃犯罪行为给被害人造成的损失,就可以通过追缴、退赔的方式解决。当然,如果经过追缴、退赔,被害人遭受的物质损失未能完全弥补,被害人可以另行提起民事诉讼。就本案而言,人民法院依法认定被告人陈某、邵某犯重婚罪。被害人韦某为调查两被告人犯罪事实而支付的律师费、业务费、翻译费、交通费、餐费以及为此减少的家庭收人与邵某的重婚行为无必然联系,也就是说,邵某的重婚行为并不必然使被害人遭受这些损失。那么,韦某因自行调查重婚犯罪而遭受的物质损失就不在附带民事诉讼范围之内。但是,根据修改后的《婚姻法》第四十六条的规定,因一方重婚而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。那么,对于陈某1与邵某的重婚行为,韦某可以通过提起民事诉讼,请求获得损害赔偿。所涉案情自诉人（附带民事诉讼原告人）韦某，女，1975年7月24日出生，汉族，上海华东电脑利集国际贸易有限公司职员。被告人陈越，男，1976年3月4日出生，汉族，国际商业机器中国有限公司上海分公司职员。因涉嫌犯重婚罪，于2001年6月4日被逮捕。被告人邵某（附带民事诉讼被告人），女，1969年1月28日出生，汉族，荷兰柏美纺织品有限公司职员。因涉嫌犯重婚罪，于2001年6月7日被逮捕。自诉人韦某以被告人陈越、邵某犯重婚罪为由向上海市长宁区人民法院提起自诉。在诉讼过程中，韦某提起附带民事诉讼，请求判令邵某赔偿其调查邵某重婚犯罪事实而遭受的经济损失共计人民币3万元。被告人陈越辩称：自己确与邵某同居，但非以夫妻名义。被告人陈越的辩护人提出：陈越与他人非法同居时间较短，其行为不构成重婚罪。被告人邵某辩称：其未与陈越举行婚礼并以夫妻名义相称。邵某表示愿意赔偿自诉人韦某的经济损失并向自诉人道歉。邵某的辩护人提出：认定两被告人以夫妻名义相称的证据不足，两被告人行为属于违法行为。长宁区人民法院经公开审理查明：自诉人韦某与被告人陈越于2000年3月6日依法登记结婚，婚后两人感情较好。同年12月底，被告人陈越与邵某相识，并于2001年2月上旬至4月初以夫妻名义在本市茅台路460弄204室非法同居。4月底至6月初本案审理期间，被告人陈越与被告人邵某在本市槽溪路125弄7号402室继续非法同居。6月7日，被告人邵某投案自首。长宁区人民法院认为：自诉人韦某指控被告人陈越，与被告人邵某公开以夫妻名义共同生活，被告人邵某明知陈越有配偶而与之以夫妻名义共同生活的事实清楚，据此向法庭宣读和出示的证据也均经庭审质证属实，证据确实、充分，予以确认。被告人陈越明知其与邵某以夫妻名义非法同居的事实被自诉人韦某察觉并提起诉讼，但仍不思悔改，在法院审理期间继续与邵某非法同居，两被告人的行为均已构成重婚罪。自诉人关于两被告人行为构成重婚罪的指控成立。被告人陈越的辩护人所提陈越的行为不构成重婚罪的意见，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人陈越到案后有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人邵某的辩护人关于邵某的行为不构成重婚罪的意见，与事实不符，不予采纳。被告人邵某犯罪情节较轻，案发后在家属陪同下投案自首，当庭又向当事人表示歉意，并自愿补偿自诉人经济损失，认罪悔罪态度较好，犯罪情节较轻，依法可免除处罚。附带民事诉讼原告人韦某要求本院判令被告人邵某赔偿经济损失人民币3万元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二十五条第一款、第六十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2001年6月20日判决如下：1．被告人陈越犯重婚罪，判处有期徒刑六个月；2．被告人邵某犯重婚罪，免予刑事处罚；3．附带民事诉讼被告人邵某不承担民事赔偿责任。一审宣判后，自诉人韦某以原判对被告人邵某量刑畸轻，邵某应承担民事赔偿责任为由，被告人陈越以未与邵某公开以夫妻名义共同生活，其行为不构成重婚罪为由，被告人邵某以无证据证明自己明知陈越已有配偶为由，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人陈越有配偶而与他人公开以夫妻名义共同生活，上诉人邵某明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活，其行为均构成重婚罪，依法应予处罚。陈越的辩护人关于认定陈越犯重婚罪事实不清、证据不足的意见以及陈越否认犯罪的辩解，与事实不符，均不予采纳。邵某及其辩护人关于邵某主观上不具有重婚的故意，邵某无罪的意见，与事实不符，不予采纳。原判鉴于邵某犯罪情节较轻，又有投案自首情节，并当庭向当事人道歉，自愿补偿韦某损失，认罪态度较好，故对邵某免予刑事处罚于法有据。上诉人韦某及其诉讼代理人请求加重邵某刑事处罚的意见，不予采纳。韦某要求判令邵某赔偿其因调查两被告人犯罪事实而支付的律师费、业务费、翻译费、交通费、餐费及为此减少的收入等共计人民币3万元，因上述损失与邵某的犯罪行为无直接必然联系，依法不应由邵某承担民事赔偿责任，对上诉人韦某的诉讼请求不予支持。原判依法作出的刑事附带民事判决，并无不当，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年9月3日裁定如下：驳回上诉人韦某、陈越、邵某的上诉，维持原判。
对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼？
案件： 李平贪污、挪用公款案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0079裁判理由(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先,贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪,即贪污罪的主体除国家工作人员以外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次,贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此,贪污罪侵犯的是公共财物的所有权,而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。第三,犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽,一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产;而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段,达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说,行为人是否具有非法占有的主观目的,是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。本案中,作为国有公司经手、管理国有财产的被告人李某1,利用担任出纳员的职务便利,盗用本公司会计印鉴、填写现金支票,以支付保险费为由,侵吞本公司公款存款205.97685万元;采用制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段,侵吞本公司各种保险费收入108.630038刀元;采用制作假银行对帐单核销,侵吞本公司存款5.308643万元。其行为依照刑法第三百八十二条第一款的规定,已构成贪污罪。其共贪污公款319万余元,数额特别巨大,并且将侵吞的公款全部用于赌博,情节特别严重。依照刑法第三百八十三条第一款第(一)项的规定,应判处死刑,并处没收财产。对于被告人李某1利用职务便利将其保管的客户未领的出险案赔偿款42.717136刀兀,以及宁明县财政局归还保险公司借款中的2万元,用于赌博的行为,因两笔款项帐目清楚,归属明确,李某1没有采取侵犯公款所有权的犯罪手段,亦没有携款潜逃。因此,对这部分公款不能认定李某1具有非法占有的目的,应依法认定为挪用性质。其利用职务便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,并且数额巨大,超过3个月未归还,依照刑法第三百八十四条第一款的规定,又构成挪用公款罪。对被告人李某1应数罪并罚。(二)被告人李某1在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前,在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实,不能成立自首刑法第六十七条规定了两种自首:一是一般自首,即犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件:“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首,即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李某1显然不属于特殊自首。那么,被告人李某1是否具备一般自首的成立条件呢?被告人李某1犯罪后逃跑,在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前,又主动回到单位,但不能视为其自动投案,而是被其“公司经理等人抓住”。且在此前,“公司经查帐发现短款70万元”,已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下,被告人李某1在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110余万元,在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项第二目的规定,李某1的行为不属于自动投案。此外,被告人李某1始终未交代贪污300余万元的事实,直到检察机关侦查终结,李某1在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时,直到一审审结前,李某1仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此,李某1的行为不符合刑法规定的自首的成立条件,一、二审法院认定李某1的行为构成自首不当,最高人民法院依法予以改判,是正确的。(三)供述同案犯的共同犯罪事实,不构成立功本案在二审期间,李某1“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实,但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定:“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的,不包括同案犯的共同犯罪行为。李某1若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实,则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实,显然这不属于立功。当然,李某1在二审期间予以供述,坦白交行,一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李某1所犯罪行极其严重,这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。(四)对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的,不能通过附带民事诉讼途径解决附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中,因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人(含被害单位,下同),向人民法院提起的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的,带有附带解决的性质,所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障国家、集体和公民个人财产不受侵犯,简化诉讼程序,提高办案效率,正确、及时处理案件有重要意义。根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第八十八条的规定,附带民事案件的成立除了必须具备(1)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件;(2)有明确的被告人;(3)有请求赔偿的具体要求和事实根据;(4)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的这四个条件以外,还必须具备属于人民法院受理附带民事诉讼的范围这一要件。由于《刑事诉讼法》和司法解释均未对附带民事诉讼的受案范围作出界定,司法实践中对于哪种损失能够提起附带民事诉讼、哪些损失不能提起,一直比较混乱。我们认为,首先,《刑事诉讼法》第七十七条的规定已从附带民事诉讼的受案范围中排除了精神损害。被害人只能对被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题提起附带民事诉讼。没有物质损失,不能成立刑事附带民事诉讼,而仅成立刑事诉讼。其次,被害人的物质损失应是被告人涉嫌犯罪的行为直接造成的,即犯罪行为是造成物质损失的惟一或者主要原因,并且物质损失在应当是已经产生或者必然产生的,在数量上是可以计算和有确定数额的,可得利益的损失不能要求赔偿。从司法实践来看,被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失主要有两种情况:一种情况是因被告人非法占有、处置而给被害人造成物质损失,如抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等案件;另一种情况是被害人遭受了物质损失,但被告人并未也不可能占有或者获得被害人的财物,如杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等案件。在前一种情况中,被害人的物质损失即被告人的违法所得,属赃款、赃物,刑法第六十四条已明确规定了解决方式,即由司法机关追缴或者责令退赔后,直接返还给被害人,这已是对被害人财产权利最有效的保护,无需提起附带民事诉讼。即使被告人无法退赃的,也只能作为决定刑罚时酌定从重处罚的情节予以考虑,而不能通过提起附带民事诉讼的途径解决。因此,附带民事诉讼的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失,不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。这个问题在最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已经明确。本案中,南宁分公司因被告人李某1的贪污和挪用公款犯罪行为而遭受364.632667万元的直接经济损失,南宁分公司在刑事诉讼过程中对被告人李某1提起了附带民事诉讼,有具体的诉讼请求和事实根据,但南宁分公司的经济损失已由被告人李某1所实际占有或者使用,在性质上属于犯罪分子的违法所得,根据刑法第六十四条规定的解决方式,应由司法机关追缴或者责令退赔后,直接返还给南宁分公司。本案被告人李某1肆意挥霍贪污、挪用的公款,案发后基本无法归还。此种情况下,也不应通过附带民事诉讼途径解决。实际通过附带民事诉讼方式也无法解决本案给被害单位造成损失的赔偿问题。因为,如果被告人可以赔偿,则证明依照刑法第六十四条规定已可以解决,不应当提起附带民事诉讼;被告人不能赔偿,恰恰表明了刑法第六十一条量刑原则规定的犯罪“对于社会的危害程度”。正因为李某1的贪污犯罪情节特别严重,造成损失数额特别巨大,又基本不能退赔弥补损失,最高人民法院才依法核准一、二审裁判以贪污罪判处被告人李某1死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元;以挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币一千元的部分,同时撤销二审裁定和一审判决中的附带民事诉讼部分。所涉案情附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司（以下简称南宁分公司）。被告人李平。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，于1997年5月1日被逮捕。广西壮族自治区人民检察院南宁分院以被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪向南宁地区中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，南宁分公司向南宁地区中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人李平赔偿经济损失。被告人李平及其辩护人对公诉机关指控被告人李平犯有贪污罪、挪用公款罪的事实无异议，但提出，被告人李平犯罪后有投案自首情节，且能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，要求从轻处罚。被告人李平愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。南宁地区中级人民法院经公开审理查明：1994年至1997年4月间，被告人李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利，采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205．97685万元；采取制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108．630038万元；采取制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5．308643万元。1996年4月，被告人李平利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42．717136 万元；1997年4月，被告人李平利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。综上，被告人李平贪污本单位公款319．915531万元，挪用公款44．717136万元，均用于赌博。案发后追回赃款15．69万元。另查明：1997年4月15日，宁明县支公司让李平提取现金，因帐上无款可提，李平逃走。宁明县支公司经查帐发现缺款70余万元，便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许，李平自己返回公司，在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住，并被送到公司招待所监控。经盘问，李平承认贪污110余万元公款赌博输光。4月17日，南宁分公司和宁明县支公司到宁明县检察院报案。检察机关侦查终结后，李平在确凿的证据面前一一承认贪污公款300余万元的事实。在二审期间，李平又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。南宁地区中级人民法院认为：被告人李平身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。被告人李平还利用职务便利挪用公款数额巨大，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还，情节严重，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人李平在其罪行尚未被司法机关发觉前，能够向其单位主动交代自己的罪行，应以自首论。被告人李平及其辩护人提出李平犯罪后有投案自首的情节，予以采纳。被告人李平虽有投案自首的情节，但其罪行极其严重，依法不应从轻处罚。附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司要求被告人李平赔偿的经济损失合理合法，应予以支持。但经查被告人李平家庭经济困难，赔偿能力有限，只能酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，于1999年4月26日判决如下： 1．被告人李平犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元。2．被告人李平赔偿附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司的经济损失三千元。 宣判后，李平不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。李平上诉称：其主观上无贪污公款的故意，其作案后有投案自首的情节，本单位会计玩忽职守有责任等，要求从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的立功表现。广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：上诉人李平身为国家工作人员，利厢职务上的便利贪污本单位公款，其行为构成贪污罪，其贪污造成国家特别重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。李平还挪用公款进行非法活动，其行为还构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大，至今尚未退还，应依法严惩。李平上诉称其主观上无贪污公款的故意，经查，其每次贪污公款后，均制造假帐以掩盖其罪行，足以证明其有侵吞公款的故意，其所用于赌博的公款已实际上为其所非法占有，原判认定其犯贪污罪定罪准确；其辩称本单位会计疏于管理给其犯罪以可乘之机，有不可推卸之责，纯属狡辩。关于其辩护人提出李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的情节，经查其揭发本单位会计宁加干贪污的事实，是与其共同贪污的事实，依法不构成立功。其上诉及辩护理由除投案自首的事实存在外，其余均不成立。上诉人李平贪污公款数额特别巨大，用于赌博，给国家造成特别重大的经济损失，情节特别严重，其虽有投案自首情节，依法不能从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年10月8日裁定如下：驳回上诉，维持原判。广西壮族自治区高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本公司公款，其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为，亦构成挪用公款罪。被告人李平贪污公款数额特别巨大，情节特别严重，挪用公款数额巨大不退还，依法应予严惩。被告人李平自动投案后未如实交待犯罪事实，不构成自首。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定被告人李平构成自首不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，一审法院受理中保财产保险有限公司南宁市分公司附带民事诉讼于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2000年8月11日判决如下：1．核准广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定中维持一审以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分。2．撤销某广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定和南宁地区中级人民法院刑事判决中附带民事诉讼部分。
对符合法定条件的被告人适用缓刑不能成为再审的理由？
案件： 朱某、卢某假冒注册商标案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0065裁判理由(一)提起审判监督程序应当具备法定的条件审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实或者适用法律上确有错误时,依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种特殊诉讼程序。我国刑事诉讼法设立审判监督程序的目的,主要在于贯彻党的实事求是、有错必纠的方针,纠正确有错误的裁判,尽可能地挽回、减少由于错判所造成的损失和影响,恢复法律的正义。因此,对发现确有错误的生效裁判,应通过审判监督程序予以纠正。但是,为了维护人民法院裁判的严肃性和稳定性,提起审判监督程序应十分慎重。根据刑事诉讼法的规定,审判监督程序的提起应当符合法定的条件:1.判决或者裁定已经发生法律效力是提起再审的形式条件。2.判决或者裁定在认定事实或者适用法律上确有错误是提起再审的实质条件。根据刑事诉讼法第二百零四条的规定和司法实践经验,人民法院的判决或者裁定认定事实错误通常有以下几种情况:(1)原审判决或者裁定中认定的事实不存在或者与已经查明的案件事实情况不符;(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证据之间存在矛盾,不能形成完整的证据锁链;(3)发现了新的证据,足以推翻原审裁判中认定的事实。适用法律错误主要指以下几种情况:(1)混淆了罪与非罪的界限,将有罪认定为无罪,或者将无罪认定为有罪;(2)定性错误,混淆了此罪与彼罪的界限;(3)量刑不当,畸轻畸重,如对具有法定减轻、免除处罚情节的,没有依法减轻、免除处罚;(4)严重违反法律规定的诉讼程序,影响对案件公正裁判的,如违反了公开审判制度、合议庭组成制度、回避制度的,等等。凡具有上述情形之一的案件,人民法院应当依法提起再审。(二)在符合缓刑适用条件的情况下,适用缓刑不属于适用法律确有错误缓刑不是独立的刑种,是对判处一定刑罚的犯罪分子不予关押而放在社会上进行改造的一种刑罚执行制度。适用缓刑的优势在于:避免轻刑犯与重犯、累犯混杂关押,交叉传染,不利于改造罪犯;减轻监狱负担,促使罪犯在良好的社会环境中被感化教育。由于缓刑的适用能达到对犯罪分子不予关押而实现刑罚的目的,正确适用缓刑,不但不会放纵犯罪,而且有利于对罪犯的改造,并能节约有限的国家资源,因此,缓刑制度被世界各国刑法普遍采用。根据我国刑法总则第四章第五节的规定,我国的缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚执行的制度。如果被判刑的犯罪分子在考验期内没有再犯新罪、未被发现漏罪、也未违反有关缓刑的监督管理规定并达到情节严重程度的,原判刑罚就不再执行。为了实现缓刑的功能,又避免适用不当犯罪分子再犯新罪、危害社会,适用缓刑必须符合法定条件。根据刑法第七十二条第一款和第七十四条的规定,适用缓刑必须同时具备三个法定条件:一是犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑;二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会;三是非累犯。只要具备上述三个条件,就可以对犯罪分子适用缓刑。如不符合上述条件而适用了缓刑,就属于适用法律确有错误,应当通过审判监督程序予以纠正。“认为适用缓刑确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质条件。但对于如何认定适用缓刑确实不致再危害社会,是司法实践中的一个难点。从当前司法实践中适用缓刑的情况来看,存在两个误区:一是适用缓刑过宽,对不应适用缓刑的罪犯适用了缓刑,例如,有的法院对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的经济犯罪分子,大多适用了缓刑,造成缓刑过滥,影响刑罚的惩戒功能,影响到对经济犯罪的打击效果;二是该适用缓刑的不适用,不利于对部分犯罪分子更好地改造,不利于实现刑罚的教育、挽救功能。为了实现刑法设立缓刑制度的目的,应准确把握适用缓刑的实质条件。一般应当根据犯罪分子在犯罪前、实施犯罪过程中以及犯罪后的主观恶性大小和悔罪表现来判断。一般来讲,犯罪分子的犯罪动机、犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象等都能在一定程度上反映出犯罪分子的主观恶性程度;而犯罪中止、犯罪后积极抢救被害人、积极退赃、投案自首、坦白交待自己所犯罪行以及认罪态度等,都直接反映了犯罪分子的悔罪程度。从本案被告人朱某、卢某的犯罪情节来看,朱某和卢某并非累犯、再犯;原审和再审都确定判处其三年有期徒刑,说明原审判决适用刑法第二百二十三条的规定对被告人朱某、卢某处刑的量刑档次没有错误。从形式要件看,本案完全符合适用缓刑的形式条件。被告人朱某、卢某到案后,对所犯罪行供认不讳,审判中亦有悔罪表现,虽然不能事先证明对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会,但也没有证据证明二被告人主观恶性较深,适用缓刑后确实会再危害社会。因此,对本案的二被告人适用缓刑或者不适用缓刑均不属于适用法律错误。在这种情况下,既然原审已经作出了适用缓刑的判决,在没有出现法定应撤销缓刑的条件下,就应维护人民法院裁判的严肃性和稳定性,不应以“适用缓刑不当”为由,按审判监督程序对本案提起再审。(三)关于判决或者裁定“确有错误”根据我国法律规定,对已生效案件适用审判监督程序重新审判,是一项十分严肃的事情。只有当人民法院发现原判决和裁定“确有错误”,才可依法进行再审。这既体现了实事求是,有错必究的原则,也维护了人民法院裁判的稳定性和权威性。审判实践中,对已生效裁判如何具体掌握“确有错误”的标准,需要具有很高的法律水平和政策水平才能正确把握。我国刑事法律对于具体定罪量刑,都考虑了个案的极大差别,一般都有较大的定罪处刑幅度供审判人员掌握适用。只要在法律规定的幅度内,一般就不能认为案件适用法律错误。而对于案件事实、证据的认定,因受审判条件,控辩双方举证、质证质量、能力和水平的限制以及审限的制约,法院审判案件只能根据法定程序认定事实的真实,这是一种法律真实,即庭审认定的程序是合法、正确的。做到以上两点,从案件审理来说,就应当认为没有错误。在现代诉讼制度之下,法律真实与客观真实在大多数情况下是一致的,但法律真实并不能完全等同于客观真实,有时候甚至会出现违反客观真实的情况。由于受侦查手段、科技水平的限制,人的认识能力有限等因素影响,合法、正确的审判,却没能发现客观事实真相,因而导致案件裁判发生了实质上的错误。这种错误虽然必须通过审判监督程序再审予以纠正,但是,法官不应承担错案的责任。就本案来说,只要原审合议庭组成人员在案件审理过程中没有徇私舞弊,枉法裁判,认定的事实没有实质性的改变,刑罚是在法定刑许可范围内确定的,即使通过再审改判,也不能认定原审法官适用法律错误并承担错案责任。所涉案情被告人朱某，男，37岁，个体经营户。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。 被告人卢某，男，30岁，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。某县人民检察院以被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，向某县人民法院提起公诉。某县人民法院经公开审理查明：被告人朱某、卢某于1999年2月至3月间租用某县寨岗酒厂一车间，假冒广东健力宝集团有限公司、百事可乐公司、可口可乐公司的注册商标，生产假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”三种品牌塑料瓶装1．25升饮料共16043箱（每箱12瓶），其中已销售14420箱（“雪碧”产品5500箱、“百事可乐”产品1200箱、“健力宝”产品7720箱），销售金额37万多元，还有1623箱未销售的已查封、扣押。某县人民法院认为：被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，未经注册商标所有人的许可，生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条的规定，于1999年8月17日判决如下：1．被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。2．被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。3．已查封、扣押的假冒“健力宝”、“雪碧”、“百事可乐”1623箱，予以没收，公开销毁。宣判后，在法定期间，被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决发生法律效力后，某县人民法院院长按审判监督程序，将该案提交审判委员会处理。经审判委员会讨论，认为原审判决适用缓刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二百零六条的规定作出再审决定书，决定另行组成合议庭对该案进行再审。在再审中，原审被告人朱某、卢某对原审判决犯假冒注册商标罪的事实供认不讳，但辩解其假冒“健力宝”产品数量只有1500箱。辩护人对于公诉机关指控原审被告人朱某犯假冒注册商标罪无异议，但认为原审被告人朱某能坦白认罪，且已交纳了大部分罚金，原审判决不存在畸轻不当的问题。某县人民检察院在再审中提出原审被告人朱某、卢某的行为构成假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，对二被告人的量刑应从重处罚，才不致再次危害社会。经再审查明的事实与原审相同。某县人民法院认为：原审被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，在未经注册商标所有人的许可下，私自生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关在再审中提出原审被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，在量刑上应从重惩罚，才不致再次危害社会的意见，本院予以支持。辩护人提出原审被告人朱某、卢某造假时间短，情节较轻，请求从轻处罚的意见，不予采纳。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分。因原审判决适用缓刑不当，应予改判。为维护社会主义市场经济管理秩序，保护注册商标人的合法权益，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条的规定，于1999年9月28日判决如下： 1．维持本院刑事判决的第三项；2．撤销本院刑事判决的第一项、第二项，即判处被告人朱某、卢某各三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金三万元；3．原审被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；4．原审被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
犯罪后单位被注销如何追究相关人员的刑事责任？
案件： 河南省三星实业公司集资诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0072裁判理由(一)三星公司以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的行为,构成集资诈骗犯罪检察机关以非法吸收公众存款罪对有关责任人员提起公诉,但从三星公司采取流动吸资、以新还旧、虚构集资用途、以高回报率为诱饵等方法,向社会公众非法募集资金,被告人明知无法返还全部集资款,仍继续进行犯罪活动,并将所募集资金大部分用于挥霍性投资、侵占、挪用或非法随意处分来看,共骗取社会公众集资款共计8.044662253亿元,给集资者造成了3.4307982346亿元的巨额经济损失。三星公司虽将部分集资款用于返还集资者本金及高息,但从其整个犯罪来看,只是为了进一步骗取公众的信任,扩大集资规模。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条“具有下列情形之一的,应当认定其主观上属于‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资’:携集资款逃跑的;挥霍集资款,致使集资款无法返还的;使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”的规定,应当认定三星公司具有非法占有集资款的目的。以非法占有为目的,利用欺骗方法非法集资的行为,显然不符合非法吸收公众存款犯罪的构成特征,一、二审法院改变指控罪名,以集资诈骗罪,对本案有关责任人员定罪处刑,是正确的。(二)三星公司被依法注销后,其诉讼能力已经丧失,但不能因此免除有关责任人员的刑事责任三星公司作为企业法人,已于1998年8月6日被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照,其作为法人的资格已经终止,行为能力和权利能力均已丧失,依照刑事诉讼法第十五条第(五)项的规定,不能再追究三星公司的刑事责任。因此,检察机关没有将三星公司作为被告单位向人民法院提起公诉,符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百一十五条“人民法院审理单位犯罪案件,被告单位被注销或宣告破产,但单位犯罪直接负责主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的,应当继续审理”的规定,司法机关应当依法追究对三星公司集资诈骗犯罪行为负有直接责任的主管人员和其他人员的刑事责任。即单位犯罪案件,因单位被注销或宣告破产,检察机关只起诉指控有关责任人员的,人民法院认为被告人的行为已构成犯罪,且系单位犯罪的责任人员的,应以单位犯罪的有关规定,追究其相应的刑事责任。被告人李某1作为公司法定代表人,在三星公司集资诈骗犯罪过程中,是集资诈骗的主要领导者、组织者、指挥者,即直接负责的主管人员,应对本案的全部诈骗数额承担刑事责任;被告人冻某2、杨某3、刘某4、潘某5身为公司的负责人或部门主要负责人,直接参与了集资诈骗活动,其中被告人冻某2、刘某4、潘某5还参与了实为集资诈骗的“弹性营销”经营章程的研究、制定,系本案的直接责任人员,应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任。因此,一、二审法院对李某1等人以集资诈骗罪定罪量刑是正确的。(三)被告人潘某5在案发前辞职离开三星公司不属于犯罪中止根据刑法第二十四条第一款的规定,犯罪中止是指在犯罪过程中,行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪停止形态。自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,是犯罪中止成立的实质要件。对于可连续多次实施的犯罪来说,如果行为人已经实施了一次以上的犯罪行为,其犯罪中止只能表现为有效防止犯罪结果的发生。本案属于单位犯罪案件,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同研究、策划犯罪方案并付诸实施,从而成为一个互相联结、有机结合的整体。每一共同犯罪人均应对所参与的共同犯罪结果负刑事责任。被告人潘某5作为原三星公司的副总经理,不仅参与了“弹性营销”集资诈骗方案的研究、策划,而且在其1997年4月份辞职离开三星公司前,在其参与下,三星公司已按“弹性营销”方案集资诈骗巨额财产。也就是说,潘某5参与的三星公司集资诈骗犯罪,作为可连续买施的犯罪行为,其已参与实施了多次,已骗得巨额集资款,造成了严重后果,其无论作为的主犯还是从犯,都已不再具备犯罪中止的条件。其辞职离开三星公司的行为,只是在客观上停止了其继续参与三星公司以后的集资诈骗犯罪行为,而不属自动有效地防止犯罪结果发生,与刑法规定的犯罪中止有根本区别。因此,被告人潘某5的辞职行为,不属于犯罪中止。所涉案情被告人李国法，男，40岁，原系河南省三星实业公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年5月18日被逮捕。被告人冻建国，男，41岁，原系河南省三星实业公司副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年6月9日被逮捕。被告人杨玉仙，曾用名杨彬，女，32岁，原系河南省三星实业公司总经理兼财务部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年5月25日被逮捕。被告人刘献伟，男，33岁，原系河南省三星实业公司常务副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年5月25日被逮捕。被告人潘建中，男，53岁，原系河南省三星实业公司副总经理（1997年4月辞职）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1998年6月23日被逮捕。河南省郑州市人民检察院以被告人李国法犯非法吸收公众存款罪、侵占罪、挪用资金罪，被告人冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中犯非法吸收公众存款罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。被告人李国法辩称：河南省三星实业公司（以下简称三星公司）吸收资金是正当的企业经营行为，不是非法吸收公众存款，不构成犯罪；三星公司是名为集体实为个人的私营企业，其行为不构成侵占罪和挪用资金罪。其辩护人提出：起诉书指控被告人李国法挪用资金920万元属三星公司向承包单位的投资，不应认定为挪用资金；三星公司内部职工集资的部分不应认定为非法吸收公众存款的数额。被告人冻建国及其辩护人辩称：在整个犯罪过程中，冻建国的犯罪情节较轻，且有自首情节，应从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘献伟及其辩护人辩称：刘献伟只是对弹性营销的草案进行了完善，这与研究、策划有所区别，其在吸收公众存款中作用很小，不应列为本案第三被告人。被告人杨玉仙辩称：其没有具体经办高息集资，其被任命为公司总经理后，一直因病住院，没有参与变相吸收公众存款，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：认定被告人杨玉仙参与弹性营销、变相吸收公众存款的证据不足。被告人潘建中辩称：其未参与弹性营销方案的研究，后又于1997年4月份主动离开公司。其辩护人提出：被告人潘建中在本案中的作用是次要的，其主动辞职属于犯罪中止，又有重大立功表现，应当免除处罚。郑州市中级人民法院经公开审理查明：三星公司系1992年8月31日注册成立的集体所有制企业，经营范围主要为食品和保健品，注册资金为100万元，法定代表人系被告人李国法。同年9月15日，三星公司与河南省体改委劳动服务公司签订了挂靠期为3年的挂靠协议。期满后，双方未签订新的协议。三星公司下属44家分公司，分布在全省18个地市和全国26个大中城市。1992年10月，三星公司为解决资金紧张，未经中国人民银行批准，由被告人李国法擅自决定，并指使被告人冻建国、杨玉仙直接负责、会计人员具体经办，分别通过该公司财务部、融资部，以高利率（月息1．5—5％）作诱饵，采取对公司员工拉集资提成2‰作为奖励等办法，向社会公众非法集资。到1998年5月8日案发时，该公司共有4203人次和13个单位参与集资，集资金额达1．86646 22531亿元，用新吸收的集资款兑付先前的集资款本金及利息共计1．385978574亿元，无法返还的集资款共计4804．836791万元。1995年10月，在被告人李国法的直接领导下，被告人冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中等人参与研究、策划，该公司又出台了“弹性营销”经营章程：以招收“名誉员工”、收取“商品抵押金（金卡2万元、银卡1万元）”的名义进行变相集资，以“工资”、“保险”、“福利”等形式给付利息，集资年利率为28．8％（金卡）和31．2％（银卡）。为了吸引更多的人成为三星公司的“名誉员工”，该公司在郑州成立了“弹性营销”管理中心，设立了东西两个营销大厅，后又在全国各地设立了40多个营销分公司，并采取内部职工拉一张金卡奖励1千元、拉一张银卡奖励5百元等措施扩大集资。 在被告人李国法组织指挥和被告人冻建国、刘献伟、杨玉仙、潘建中等协助管理下，三星公司自1995年10月至1998年5月共办理金卡入网5804个，银卡入网50174个，总计以“弹性营销”的名义集资6．1782亿元。案发前退还集资款共计7451．8263万元，尚有5．43301737 亿元集资款无法返还。在三星公司集资诈骗过程中，三星公司为扩大集资规模，不惜动用大量集资款作广告宣传，搞捐献、赞助，以此营造公司的“繁荣”，显示“实力”。案发后，依法查扣、退缴了一批总价值为2．4827 028145亿元的赃款赃物，并按比例发还了集资者，但仍有3．4307982346亿元的集资款无法返还。1997年5月，被告人李国法利用担任三星公司总经理的便利条件，用三份伪造的投资收款凭证，指使该公司财务部入帐冲抵其个人借款638．97万元。案发后，追回其购买的商品房一套，价值18．23万元。1997年1月至1998年4月，被告人李国法利用职务之便，挪用三星公司资金1075万元，分别借给邓志宏、胡星、宋文聚、张额创、荆章文进行营利活动或购房。郑州市中级人民法院认为：三星公司作为企业法人，已于1998年8月6日被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照，其作为法人的资格已终止，行为能力和权利能力均已丧失。依照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百一十五条之规定，三星公司虽已不能再作为本案的诉讼主体，但对该公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍应作为单位犯罪案件被告人依法继续审理。三星公司未经中国人民银行批准，于1995年6月至1998年5月，采取流动吸资，以新还旧，虚构集资用途，以高回报率为诱饵等诈骗方法，向社会公众募集资金，骗取社会公众集资款。其将骗得的集资款除一小部分用于返还集资者的本金和高息外，大部分用于挥霍性投资或被非法随意处分。期间，该公司向社会公众非法募集资金共计8．044662253亿元，除案发前归还2．131161204亿元，追回赃款、赃物折价2．4827028145亿元外，给集资者造成了3．43079 82346亿元的巨额经济损失。该公司的行为严重扰乱了国家金融秩序，侵犯了公私财产所有权，后果极其严重，危害性极大，其行为完全符合最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第二、三款及第四款第（2）、（4）项、第六款之规定，具备了《中华人民共和国刑法》第三百九十二条规定的集资诈骗罪的全部构成要件，构成集资诈骗罪，且集资诈骗5．9135010 492亿元，数额特别巨大，并给国家和人民利益造成了特别重大损失。此外，被告人李国法还利用职务之便，将本单位资金638．97万元非法据为己有，数额特别巨大；利用职务之便挪用本单位资金1075万元给他人使用，数额特别巨大，其行为又分别构成侵占罪和挪用资金罪。郑州市人民检察院指控三星公司未经中国人民银行批准，非法向社会公众集资，并给集资者造成3．4307982346亿元巨额经济损失，被告人李国法系本案直接负责的主管人员，被告人冻建国、刘献伟、杨玉仙、潘建中系本案的其他直接责任人员的事实清楚，证据确实、充分，但指控5被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名不当；指控被告人李国法犯侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，定性准确。根据5被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十二条、第二百条、第五十六条、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第二百七十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项、第二百一十五条之规定，于2000年1月5日判决如下：1．被告人李国法犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．被告人冻建国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。3．被告人杨玉仙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。4．被告人刘献伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。5．被告人潘建中犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。6．对被告人李国法侵占、挪用的财物及原河南省三星实业公司集资诈骗所得的一切财物依法予以追缴。一审宣判后，李国法、冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中不服，分别向河南省高级人民法院提出上诉。李国法上诉称：三星公司吸收资金是正当的企业经营行为，没有集资诈骗；三星公司是私营企业，不构成侵占罪和挪用资金罪。冻建国上诉称：其在本案中起的作用不大，且投案自首，量刑重。杨玉仙上诉称：没有参与公司决策、管理，没有直接参与集资诈骗活动。刘献伟上诉称：三星公司没有犯集资诈骗罪；其不应列为本案的其他直接责任人员，三星公司的经济损失与本人行为没有直接因果关系。其辩护人提出：三星公司构成非法吸收公众存款罪，对刘献伟量刑重。潘建中上诉称：其不是研究、策划“弹性营销”方案的直接责任人员；一审认定其“直接负责了三星公司的集资诈骗活动，其作用不属次要”与事实不符；一审对其重大立功未予认定。其辩护人提出：潘建中在主观上不具有集资诈骗的故意，客观上不存在集资诈骗的行为，在羁押期间有立功表现。 河南省高级人民法院审理后认为：三星公司使用诈骗的方法非法集资5．9亿余元，其对非法占有集资款存在着故意，客观上造成3．4亿余元集资款不能返还，三星公司的行为已构成集资诈骗罪，集资诈骗数额特别巨大，并给国家和人民利益造成了重大损失。该公司已于1998年8月6日被省工商行政管理局吊销企业法人营业执照，其不再是本案的诉讼主体。作为单位犯罪，上诉人李国法系三星公司犯罪活动直接负责的主管人员；上诉人冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中系三星公司犯罪活动的其他直接责任人员，均应依法惩处。另上诉人李国法利用职务之便，将本单位资金638．97万元非法据为己有，其行为已构成侵占罪，侵占数额特别巨大；其还利用职务之便挪用本单位资金1075万元给他人使用，又构成挪用资金罪，挪用资金数额特别巨大，均应依法予以惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李国法、冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中的上诉理由及刘献伟的辩护人的辩护理由、潘建中的辩护人的其他辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2000年4月5日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
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