“大诉讼法” 共(259)篇
被告人在羁押期间人工流产后脱逃，多年后又被抓获审判的，能否适用死刑？
案件： 韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0250观点分歧案件讨论时形成两种意见：一种意见认为韩某1乘做人工流产之机逃跑,再次被抓获交付审判时已是8年之后,怀孕的事实早已不复存在,不属于“审判时怀孕的妇女”不适用死刑的情形,故判处韩某1死刑是没有错误的。另一种意见认为对韩某1仍应视为审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。裁判理由(一)“审判时怀孕的妇女”,是指从因涉嫌犯罪被羁押、到移送起诉、直至交付审判的整个诉讼过程,以及因怀孕而自然流产、人工流产的妇女刑法第四十九条规定,审判时怀孕的妇女,不适用死刑。这里所谓的“审判时”及“怀孕的妇女”,根据以往和现有的司法解释精神,都应该作广义的理解。1983年9月20日《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》明确规定,无论是在关押期间,或者是在法院审判的时候,对怀孕的妇女,都不应为了要判处死刑,而进行人工流产;已经人工流产的,仍应视为怀孕的妇女,不适用死刑。最高人民法院1998年在对河北省高级人民法院所作的《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中答复:怀孕妇女涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。据此,我们认为,所谓“审判时怀孕的妇女”,不仅包括审判时正在怀孕的妇女,而且也应包括因犯罪被羁押时已怀孕,但在审判前因某种原因自然或人工流产的妇女,即适用于刑事诉讼的整个过程。也就是说,只要刑事诉讼程序已经启动,尚未结束,对此期间怀孕的妇女,无论基于何种原因,均不适用死刑。本案上诉人韩某1因涉嫌贩卖毒品犯罪被羁押期间已经怀孕这一事实,不因其随后人工流产以及脱逃8年而改变。一审法院关于韩某1人工流产脱逃8年之后再次被抓获审判时,怀孕的事实早已不复存在,不属于“审判时怀孕的妇女”,不适用死刑的条件已经灭失的理解,违背了上述司法解释的精神实质。(二)怀孕妇女羁押期间做人工流产时脱逃,之后又交付审判的,仍应当视为审判时怀孕的妇女在羁押期间脱逃,反映出被告人不愿承担刑事责任,不愿接受刑罚处罚的主观心态,该行为依法构成犯罪的应当另行定罪量刑,不构成犯罪的,可作为对脱逃前犯罪量刑的情节予以考虑。脱逃行为导致的是原诉讼程序的中止,并非结束,在其被抓捕归案后,原诉讼程序继续进行,而不是开始一个新的诉讼。该行为并没有改变脱逃前已形成的事实,如果被告人在脱逃前羁押时已是怀孕妇女,那么无论自然流产、人工流产,仍都视为审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。需要指出的是怀孕妇女羁押期间流产后,只有因同一犯罪事实被起诉,交付审判的,才依法不适用死刑。这一点在上述最高人民法院1998年在对河北省高级人民法院答复中已然明确。该答复称“怀孕妇女涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’,依法不适用死刑”。很明显,答复强调了“因同一事实被起诉”这一要件,即是指怀孕妇女在羁押期间流产前所实施的犯罪被起诉审判,对该怀孕妇女不适用死刑。言下之意,如果起诉及审判的是流产之后的犯罪,则不属于同一事实的范围,不受上述规定的限制。本案被告人韩某1于1994年1月被抓获和2001年4月再次被抓获并交付审判,涉及的是脱逃前贩卖毒品的同一事实,因此,其应当视为审判时怀孕的妇女,依法不适用死刑。综上所述,本案上诉人韩某1人工流产后虽然脱逃8年,但审判的仍是其脱逃前贩卖毒品的同一犯罪事实,对其应当依法适用对怀孕妇女排除适用死刑的规定。二审法院改判韩某1无期徒刑是正确的。另外,本案第二被告人韩某2协助公安机关抓获了韩某1,韩某1被判处无期徒刑,韩某2构成重大立功,依法也应该给予减轻处罚。所涉案情被告人韩雅利，女，1960年6月20日出生，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于200 1年5月17日被逮捕。被告人韩镇平，男，1962年4月19日出生，汉族，小学文化，个体经营户。因涉嫌犯窝藏毒品罪，于2001年5月17日被逮捕。2002年6月26日被取保候审。陕西省西安市人民检察院以被告人韩雅利犯贩卖毒品罪，被告人韩镇平犯窝藏毒品罪，向西安市中级人民法院提起公诉。西安市中级人民法院经公开审理查明：被告人韩雅利于1993年10月间，先后从犯罪嫌疑人赵红（在逃）、“小六六”处购得大量海洛因，藏匿于被告人韩镇平家中，并贩卖给张某某、曹某某、朱某某等吸毒人员。1993年12月15日，韩雅利在贩卖毒品时被抓获。韩镇平得知韩雅利被抓，便将藏匿在其家中的毒品转移他处。同年12月16日，韩雅利脱逃，韩镇平又将毒品藏匿于杨伟家中。1994年1月6日，公安机关从杨伟家查获海洛因717克。西安市中级人民法院审理后认为：被告人韩雅利贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人韩镇平明知是毒品而予以转移、窝藏，其行为已构成窝藏毒品罪。韩雅利于1993年12月15日因贩卖毒品第一次被抓获后第二天即脱逃。1994年4月被再次抓获，因怀孕，做人工流产手术后再次脱逃，被长期通缉，长达8年之久，直至2001年4月被抓获。此时，其原本具有的法定的“不适用死刑”的条件早已灭失。韩镇平明知是毒品而予以窝藏，情节严重，本应依法从严惩处，惟其能协助公安机关抓获被告人韩雅利，有立功情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979的《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条（一）项、第四条第一款之规定，于2002年4月28日判决：被告人韩雅利犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人韩镇平犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，被告人韩雅利、韩镇平不服，提出上诉。韩雅利上诉称：1994年4月其被公安机关收审期间强行作了人工流产。原判以其逃跑为由，认为其原来具有的“不适用死刑”的条件已灭失，对其判处死刑不当。其辩护律师提出，上诉人韩雅利犯罪羁押时怀孕，又因同一事实被起诉交付审判，应视为审判时怀孕的妇女，依法不适用死刑；从其已贩卖的数量、纯度、犯罪的情节、社会危害性来讲，均非特别严重，且系初犯，又能如实交待罪行，有悔罪表现，建议依照事实和法律，准确量刑。韩镇平上诉称：1994年其与韩雅利在逃跑途中从徐州返回，在新城公安局门口准备投案时被抓获，认罪态度好；且其协助公安机关从上海抓获韩雅利，构成重大立功，请求依法对其减轻处罚。其辩护律师提出，上诉人韩镇平协助公安机关抓获同案犯韩雅利的立功行为，依法应属于“重大立功表现”，一审判决仅认定为“有立功情节”不妥，并且本案依法应适用《中华人民共和国刑法》而不宜适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》，建议减轻对原审被告人韩镇平的刑罚。陕西省高级人民法院经审理查明：原判认定上诉人韩雅利贩卖毒品和韩镇平窝藏毒品的犯罪事实清楚、正确。另查，韩雅利于1993年12月16日因贩卖毒品被抓获后，于当日脱逃，1994年1月被抓获，同月14日第二次脱逃。1994年4月再次被抓获，同年5月做人工流产手术后再次脱逃，被长期通缉，长达8年之久，直至2001年4月17日被抓获。陕西省高级人民法院认为上诉人韩雅利为非法获利而贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。抓捕后多次脱逃，罪行极为严重，依法应予严惩。但韩雅利因涉嫌贩卖毒品被抓获，在做人工流产后脱逃至2001年4月被再次抓获并交付审判，其贩卖毒品的犯罪均系脱逃前的犯罪事实，故对韩雅利仍应适用最高人民法院（83）法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪中具体应用法律若干问题的答复》中，关于对涉嫌犯罪的在押妇女在人工流产后，仍应视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑的规定。故对上诉人韩雅利及其辩护人所提对韩雅利不适用死刑的理由和意见应予采纳。上诉人韩镇平为他人窝藏并转移毒品，其行为已构成窝藏毒品罪，依法应予惩处。其上诉和律师辩护所提其具有重大立功的理由和意见，经查属实，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。惟对二上诉人适用法律不当，依法应予改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百七十一条、第四十四条、第五十三条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条（一）项、第四条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条、《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪中具体应用法律的若干问题的答复》第三条之规定，于2002年12月5日判决：撤销西安市中级人民法院（2002）西刑一初字第64号对被告人韩雅利、韩镇平刑事判决之处刑部分；上诉人韩雅利犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；上诉人韩镇平犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年九个月。
二审法院能否采纳出庭支持抗诉的检察人员超出抗诉书范围提出的抗诉意见？
案件： 李林故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0222裁判理由最高人民法院裁定的依据和理由是:(一)抗诉书是承载人民检察院抗诉意见与理由的正式的法律文书,被告人在二审审判前先悉抗诉书是其依法行使辩护权的重要保障,根据我国刑事诉讼法的有关规定,人民检察院认为人民法院判决、裁定确有错误的时候,可以依法提出抗诉。但是,人民检察院抗诉必须提出抗诉书。显然,我国刑事诉讼法对检察机关的抗诉规定了较为严格的条件,抗诉不仅要有根有据,而且要求必须采取书面形式。也就是说,人民检察院认为人民法院判决、裁定确有错误而抗诉时,必须出具抗诉书。否则,即使检察机关在某种场合以非书面形式表达出抗诉的意愿,但只要未在法定期限内提出抗诉书,就视为未抗诉。相对而言,法律对当事人上诉却采取了相对宽容的态度,即只要当事人在一审判决宣告之后的法定期限内表示了不服判决而上诉的意愿,无论这种意思表示是口头还是书面,无论是否有站得住脚的理由,都视为有效上诉。根据我国刑事诉讼法,人民检察院的抗诉书可直接启动二审程序,抗诉书成为人民检察院抗诉的标志性文书。抗诉书不仅是人民检察院提起抗诉的标志,也是承载抗诉意见与理由的正式的法律文书。法律严格限定抗诉须以抗诉书为标志的目的,主要是规范抗诉活动,防止检察机关滥用抗诉权。抗诉活动的实质是人民检察院代表国家对人民法院的判决、裁定提出异议,这一活动不仅关涉到当事人的切身利益,而且直接影响到人民法院裁判活动的效力。所以,对抗诉活动必须采取严肃谨慎的态度。法律规定人民检察院出具抗诉书就是要求人民检察院的抗诉建立在合理的理由与根据之上,从而在一定程度上约束规范了抗诉活动。另外,严格抗诉条件也在于防止检察机关滥用抗诉权,将抗诉的提起限制在合理范围之内,以此保障当事人合法权益,维护人民法院裁判的威信。从理论上讲,刑事诉讼中的被告人作为个人与代表国家的检察机关在力量上相差悬殊,从更好地维护当事人合法权益,平衡控、辩力量的角度考虑,法律严格抗诉条件是非常必要的。人民检察院的抗诉书不仅要提交人民法院,而且,其副本要由人民法院送交被告人。将抗诉书副本送交被告人,实际是被告人有权获得辩护原则的应有之义和被告人依法行使辩护权的重要保障。抗诉针对的是人民法院的判决、裁定,但本质上却脱离不了控诉的属性(即使是有利于被告人的抗诉),因而,抗诉活动的结果与被告人的利益密切相关。有控诉,就要允许辩护,而且要从制度上切实保障辩护落到实处。人民法院将抗诉书副本及时送交被告人的目的,就在于维护被告人的辩护权,让被告人在法定期限内,在充分了解抗诉内容的基础上,有的放矢,更好地行使辩护权,从而最终保障二审审判公正。尽管我国刑事诉讼法规定二审应当坚持全案审理的原则,二审审理不受上诉和抗诉范围的限制,但从实际来看,抗诉意见与上诉及其辩护理由仍然是二审审理的重点。被告人只有在二审审理前先悉抗诉内容之后,才能有针对性地为自己进行辩护准备,从而充分有效地行使辩护权。否则,被告人在二审阶段的辩护权就会流于形式或形同虚设,甚至被变相剥夺。(二)检察机关出庭检察人员应当依据抗诉书发表抗诉意见从理论上讲,我国刑事诉讼中公诉案件的控诉职能是由检察机关代表国家来行使的,而不是某个个人。那么,起诉、抗诉均须以检察机关的名义来进行。虽然检察人员代表检察机关出席法庭,但检察人员必须反映检察机关的意见。就抗诉而言,其主体只能是人民检察院,而非检察员个人。前已述及,人民检察院的抗诉书是人民检察院表达抗诉意见、阐明抗诉理由的法律文书。在实践中,检察机关的抗诉决定、内容和理由通常由检察委员会决定并明确载于抗诉书中。所以,抗诉书作为检察委员会集体意志的产物,应当成为出庭支持抗诉的检察人员发表抗诉意见的依据。检察人员应当严格依据抗诉书,阐述抗诉意见与理由,而不能擅自改变或超越抗诉书的范围。现在的问题是,我国刑事诉讼制度中对一审未生效案件的抗诉实际是由两级人民检察院共同完成的,即地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定确有错误的,应当提出抗诉并出具抗诉书,而由上一级人民检察院进行审查,并派员出席二审法庭支持抗诉。根据我国宪法及刑事诉讼法的有关规定,上级人民检察院领导下级人民检察院,在二审抗诉活动中,上级人民检察院应当对下级人民检察院的抗诉意见和理由进行审查。当上一级人民检察院完全同意下级人民检察院的抗诉意见及理由或者认为抗诉不当时,上一级人民检察院可依法派员出庭支持抗诉或者向同级人民法院撤回抗诉。问题在于,如果上一级人民检察院不完全同意下级人民检察院的抗诉意见或理由,二者意见不尽统一时,上一级人民检察院究竟是在原抗诉书的基础上责成检察员在法庭上说明新的意见还是在庭前指令下级检察院修改更正抗诉书?我们认为,在这种情况下,上级检察院应当及时与下级检察院交换并统一意见,立即对原抗诉书进行修改或补充,将自己的意见体现在抗诉书中,并在二审开庭前将修改或补充的抗诉书及时提交人民法院,再由人民法院送交被告人,而不能令出庭检察人员在法庭上超越抗诉书范围当庭发表与有效抗诉书不同的抗诉意见。人民法院在庭前何时将修改或补充的抗诉书送交被告人,我国刑诉法与相关的司法解释均无此规定,但从保障被告人辩护权能得以充分实现的角度来讲,我们认为,应当比照一审程序中“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达当事人”的精神,在二审开庭10日前送交当事人。强调出席二审法庭支持抗诉的检察人员发表的抗诉意见不能超出抗诉书的范围,其目的主要是为了维护被告人的辩护权。如果检察人员超出抗诉书范围当庭发表新的抗诉意见,搞“突然袭击”,被告人是无法就事实、证据、适用法律等问题进行充分辩护的。这无疑会限制、侵犯被告人的辩护权,从而可能影响公正审判。(三)人民法院对于出庭支持抗诉的检察人员超出抗诉书范围提出的抗诉意见不应采纳司法实践中,如果检察人员在二审法庭上发表的抗诉意见超出抗诉书范围,人民法院应当如何处理?法律对此没有明确规定。对此,二审法院可以依据刑事诉讼法有关规定的精神,以切实保障被告人充分有效行使辩护权和有利司法公正为原则,区别情况作出处理。其中,对于出庭检察人员超出抗诉书范围当庭发表的新的不利于被告人的抗诉主张,法庭应不予采纳。所谓超出抗诉书范围,主要指当庭提出的与抗诉书所载抗诉主张不一致的即新的抗诉主张,如更换罪名或追加、减少罪名或新的量刑主张。例如在本案中,某市检察院以一审判决漏定抢劫罪因而量刑不当为由提出抗诉,而某省人民检察院出席二审法庭的检察员却当庭提出被告人所犯故意杀人罪不具备法定和酌定从轻情节应判处死刑及被告人杀人后又窃取被害人财物的行为亦构成盗窃罪的主张。显然,某省人民检察院出席二审法庭的检察员关于被告人的行为亦构成盗窃罪及其故意杀人罪应处死刑的主张与某市检察院关于一审判决因漏定抢劫罪而导致量刑不当的主张是不一致的。前者主张明显超出了抗诉书范围,不应为人民法院所采纳。值得注意的是,有时出庭检察人员当庭发表的新的抗诉主张与抗诉书的抗诉主张相比较,可能更有利于被告人,即使这样,二审法院一般也不宜作为抗诉意见直接采纳。因为,检察机关提出的抗诉意见究竟是否有利于被告人,只是对上下级检察机关的不同抗诉主张进行比较而言的。对被告人来讲,未必是正确的,被告人也未必接受。比如,抗诉书提出被告人的犯罪行为构成抢劫罪的抗诉意见,出席二审法庭的检察人员却主张被告人的行为构成盗窃罪。表面看来,出庭检察人员发表的抗诉意见有利于被告人。但是,被告人及辩护人还可能认为被告人无罪。因此,无论属于哪种情形,被告人均需要进行充分的辩护准备。而对于检察人员在法庭上提出的新的抗诉意见,被告人是无法进行准备的。如果人民法院采纳此种意见,就会限制甚至剥夺被告人对超越抗诉书范围的新的辩护意见的辩护权,不仅最终影响公正审判,而且与我们充分尊重、切实保障被告人辩护权的立法精神相悖。但是,在不影响被告人辩护权的前提下,人民法院对于检察人员当庭发表的正确意见也可以“采纳”,但这种“采纳”不是对抗诉意见的采纳,而仅仅是对一种正确意见的吸收。如果出席二审法庭的检察人员仅仅是对抗诉书所载的抗诉理由进行补充或对不妥当之处进行修改,未提出新的抗诉主张,则不属于超越抗诉书范围。因此,某省人民检察院出庭支持抗诉的人员在某省高级人民法院二审开庭审理本案时,超出某市人民检察院抗诉书的范围当庭提出新的抗诉意见,及某省高级人民法院采纳上述意见的做法均是错误的。所涉案情被告人李林，男，1981年11月21日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年2月16日被逮捕。某市人民检察院以被告人李林犯有故意杀人罪、抢劫罪，向某市中级人民法院提起公诉。某市中级人民法院经公开审理查明：1999年10月，被告人李林在某市某夜总会工作时认识了被害人陈丽文，二人经常在酒店、宾馆同居一室。2000年1月1日晚，陈丽文约李林到某市华厦大酒店大黄蜂卡拉OK厅玩。次日凌晨5时许，李林乘陈丽文驾驶的佳美牌小轿车离开华厦大酒店。途中，陈丽文要求李林下车，二人发生争执，李林即产生杀陈的念头，遂在车前排右座位上用双手紧扼陈的颈部，致陈当场死亡。李林在被害人身上搜走人民币2300元及摩托罗拉3688型移动电话1部（价值人民币4892元）后，驾车逃离现场。李林驾车途中撞倒骑自行车的刘某某，又撞上范某某驾驶的出租小汽车后，在大沙头三马路弃车逃走。某市中级人民法院认为：被告人李林因小事与被害人发生争执，即用手紧扼被害人颈部，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控李林在杀人后取走财物的行为还构成抢劫罪不当，不予支持。被告人李林致1人死亡，后果严重，论罪应处死刑，鉴于其犯罪时刚满18周岁，故对其可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2000 年9月15日判决：被告人李林犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人李林不服，以没有杀人故意，不构成故意杀人罪，应定故意伤害罪为由向某省高级人民法院提出上诉；某市人民检察院以“一审判决漏定抢劫罪，导致对被告人量刑不当”为由提出抗诉。某省人民检察院支持抗诉并在二审开庭时派员出庭。其出庭支持抗诉的人员在开庭时又当庭提出“被告人李林犯故意杀人罪不具备法定和酌定从轻情节，应判处死刑；李林杀人后取财的行为构成盗窃罪”的意见。某省高级人民法院认为：上诉人李林因小事与被害人发生争执，竟用扼颈的手段杀死被害人，其行为已构成故意杀人罪，且罪行特别严重；李林杀人后窃取被害人的财物且数额较大，其行为构成盗窃罪，亦应依法惩处。原审判决认定李林犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实，定罪准确，程序合法；但李林犯故意杀人罪的罪行极其严重，又不具备法定的从轻情节，原审判处其死刑，缓期二年执行不当，应予纠正；原审未认定李林杀人后窃取财物的行为构成盗窃罪不当，应予纠正。李林上诉及其辩护人辩护所提理由、某市人民检察院的抗诉理由，经查，均不能成立，故不予采纳。某省人民检察院出庭支持抗诉的检察人员的出庭意见有理，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2002年1月22日判决：驳回上诉人李林的上诉，撤销某市中级人民法院的一审判决；上诉人李林犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。 某省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为：某省人民检察院出庭支持抗诉的人员在某省高级人民法院第二审开庭时提出新的抗诉意见，超出了某市人民检察院抗诉书的范围，某省高级人民法院采纳此意见，对被告人李林以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，限制了李林行使辩护权，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第、一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（四）项的规定，于2002年11月28日裁定：撤销某省高级人民法院的二审判决；发回原审法院重新审判。
如何理解强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”以及能否对此提起附带民事诉讼？
案件： 李林故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0222主要问题1.强奸导致被害人自杀的属于“强奸致人死亡”还是“因强奸造成其他严重后果”?2.人民法院在公诉案件审理中发现未诉事实的应如何处理?3.强奸导致被害人自杀的,被害人亲属能否提起附带民事诉讼?裁判理由(一)强奸导致被害人自杀的,属于“因强奸造成其他严重后果”,应当对被告人适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度1979年刑法第一百三十九条曾规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”,何为“情节特别严重”呢?对此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》(下称《解答》)第四条曾明确解释:“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的,属于隋节特别严重之一”。1997年刑法第二百三十六条第三款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:“(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见,现行刑法关于强奸罪的修改,吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯上述立法精神来看,就本案而言,因被告人曹某1的强奸行为所导致的被害人服毒自杀身亡的后果,虽不属于“强奸致被害人死亡”,但却属于因强奸“造成其他严重后果”,因此,本案应适用刑法第二百三十六条第三款第(五)项的规定,对被告人曹某1在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。需要指出的是,所谓因强奸“造成其他严重后果”,除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外,结合目前的司法实践看,还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。(二)人民法院在公诉案件审理中发现未诉事实的应当依法建议公诉机关补充或变更起诉本案发生在2001年3月12日,被害人赵某某于次日即向公安机关告发,直到案件起诉前几天赵某某才服毒自杀。由于赵某某系外地人,案件所在地公诉机关在提起公诉时未能及时掌握被害人已自杀死亡的事实。人民法院在审查受理被害人亲属提起附带民事诉讼时,了解到被害人已服毒自杀,且有关事实足以表明被害人自杀的惟一诱因是遭强奸所受的精神刺激。为此,人民法院决定建议公诉机关补充起诉事实。法院在这一程序上的处理方式是正确的。首先,被害人因遭强奸自杀身亡,这是被告人强奸行为所造成的严重后果,既是犯罪事实的重要方面,也是关系对被告人适用何种法定刑幅度的关键性量刑情节,缺少这一部分指控,本案犯罪事实的归纳就不全面,属重大遗漏,虽不影响定罪,却直接影响正确量刑。其次,如此直接关系到适用法律的重要犯罪事实和量刑情节,只有由公诉机关书面指控后,经控辩双方当庭举证、质证,调查、辩论以后,才能由法庭依法确认。非经上述合法程序,人民法院不能直接加以认定。第三,《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十八条规定:人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉。该条虽然仅规定了人民法院在审理中发现可能影响定罪的而公诉机关未予起诉指控的新的事实应如何处理的情形,但我们认为,对人民法院在审理中发现的虽不影响定罪但足以影响量刑的而公诉机关未予查证起诉指控的新的事实或重要情节,亦应照此办理。惟有如此,才能作到忠实于事实真相(刑事诉讼法第四十四条语),以事实为根据(刑事诉讼法第六条语),正确应用法律,惩罚犯罪分子(刑事诉讼法第二条语)。(三)强奸导致被害人自杀的,被害人亲属有权利就此遭受的物质损失提起附带民事诉讼,人民法院应当予以受理并依法作出判决本案被害人赵某某遭强奸是在2001年3月12日,服毒自杀的时间是同年5月21日,时问上有相当的间隔。因此,判定被害人的自杀是否属于因强奸所引起,至关重要。本案受理法院为此做了大量的调查核实工作。调查核实的大量事实均表明,赵某某被强奸后,精神受到强烈刺激,情绪十分反常,曾由亲属送往医院诊断治疗。医院的诊断结论表明系神经反应症。在上述期间,赵某某一直深居简出,可以排除其他原因致其自杀的可能性,曹某1的强奸是引起赵某某自杀身亡的内在原因,二者之间存在着必然的因果关系。刑法第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿损失”。最高人民法院关于执行刑事诉讼法解释第八十四条也规定因犯罪行为遭受物质损失的已死亡被害人的亲属有权提起附带民事诉讼。因此,本案被害人赵某某的亲属,就赵某某因被告人曹某1强奸行为而自杀所遭受的物质损失有权提起附带民事诉讼。所涉案情被告人曹占宝，男，28岁，农民。因涉嫌犯强奸罪，于2001年3月14日被逮捕。天津市宝坻区人民检察院以曹占宝犯强奸罪向宝坻区人民法院提起公诉，但起诉书未认定被害人已自杀死亡之事实。宝坻区人民法院受理后，被害人亲属向人民法院提起了附带民事诉讼。在审查受理附带民事诉讼时，法院了解到被害人因遭强奸，精神抑郁，于2001年5月21日已服毒自杀身亡，遂向公诉机关提出补充起诉的建议。宝坻区人民检察院补充了起诉事实，于2001年6月21日就本案重新起诉。宝坻区人民法院依法经不公开审理查明：2000年3月10日，被告人曹占宝在天津市蓟县旅游局招待所永昌信息部内遇到前来找工作的河北某县农村女青年赵某某，遂以自己的饲料厂正需雇佣职工推销饲料为名，答应雇佣赵。3月12日曹占宝以带赵某某回自己的饲料厂为由，将赵骗至宝坻区。当晚，曹占宝将赵某某带至宝坻区城关二镇南苑庄的一旅店内，租住了一间房，使用暴力两次强行奸淫了赵某某。赵某某在遭强奸后，一直精神抑郁，曾经医院诊断为神经反应症，于2001年5月21日服毒自杀身亡。宝坻区人民法院审理后认为：被告人曹占宝在以招聘为名骗取被害人赵某某信任后，继而使用暴力强行奸淫了赵某某，最终造成赵某某服毒自杀，其行为已构成强奸罪。被害人赵某某因被强奸所造成的医疗费、交通费等费用，被害人赵某某的亲属因赵某某自杀所造成的丧葬费、赡养费等物质损失，应由被告人曹占宝负责赔偿。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项、第五十六条第一款、第三十六条第一款的规定，判决：被告人曹占宝犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；赔偿附带民事诉讼原告人经济损失七万一千八百九十元。一审宣判后，在法定期限内，被告人未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
被告人对事实性质的辩解不影响如实供述的成立
案件： 姜方平非法持有枪支、故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0221裁判理由(一)不符合配备、配置枪支条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支的行为应定非法持有枪支罪在刑法第一百二十八条规定中,非法持有枪支与私藏枪支是选择罪名,两种罪名既有相同点又有区别。相同之处是:1.两者都是违反枪支管理法律、法规的行为;2.行为人都是没有资格配备、配置枪支的人员;3.行为人都持有枪支。但两者之间的区别也是明显的,主要是主体资格不同。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二、三款的规定,非法持有枪支指不符合配备、配置枪支条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支的行为;私藏枪支指依法配备、配置枪支的人员,在配备、配置枪支的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿所配备、配置的枪支且拒不交出的行为。可见,私藏枪支罪的主体是特殊主体,即行为人先前具有配备、配置枪支的资格,而非法持有枪支罪的主体是一般主体。两者的区别还在于,根据司法解释的精神,私自藏匿枪支者如果事后能主动交出或经教育后即主动交出的,一般不定罪,而非法持有枪支者无论是否主动交出均构成犯罪。本案中,被告人姜某1属于一般主体,其先前并无配备、配置枪支的资格。故对姜某1的行为应以非法持有枪支罪定罪处罚。(二)基于斗殴故意实施的反击行为不能认定为正当防卫根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫是合法行为,防卫人在实行防卫行为时主观上必须具有正当防卫的目的,即必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施。防卫目的的正当性是确保防卫行为合法性的要件之一。理论上,根据行为人是否具有正当防卫的目的,一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴,是指双方都有非法侵犯对方的意图而发生的相互侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意,都是不法侵害,所以不存在侵害者和防卫者之分。同时,由于双方都不具有正当防卫的目的,因而无论谁先谁后动手,都不能认定为防卫行为。本案中,郑某3向姜某1父亲姜良新挑衅,显然是不当行为。但此挑衅行为尚未形成实在的对姜良新的不法侵害。姜某1在此时寻找郑某3并准备好菜刀,反映了其滋事斗殴的故意。在斗殴中,虽然郑某3先动手打姜,该行为显系不法行为,但姜某1后动手打的行为也并不是防卫行为,而是斗殴行为的另一组成部分,因而也是不法行为。即使如被告人姜某1在一审庭审时所说的,其伤害郑某3是在受到被害人郑某3一家围攻殴打时才拔刀还击的,也不能认定姜某1的行为属正当防卫。因为,斗殴并不是一定要双方一对一的,一方人员多一些,另一方人员少一些,仍可以构成斗殴。关键是姜某1是主动地去与郑某3方对打,还是被动地在其受到郑某3殴打时进行还击。显然,姜某1主动寻找郑某3,反映了其内心的斗殴故意,而藏匿菜刀更是其主观故意的进一步彰示。换个角度看,姜某1到郑某3家未找到郑而走开,存在两种可能性,一是其放弃斗殴的故意,此时,如果其受郑某3等人的殴打而还击,则可认定为正当防卫;二是存在继续寻找郑某3以进行斗殴的故意,而后来其到叶小飞家取菜刀的行为则是这种故意的表现。因此,郑某3的先行殴打行为虽是非法的,但却只是斗殴实际发生的直接条件,并不违背姜某1的斗殴意愿。因此,姜某1的行为性质系斗殴而非防卫。(三)自动投案后如实供述主要犯罪事实的,应认定为自首。案发后,被告人姜某1因其被郑某3之女砍伤而去医院治疗,委托其姐代其向公安机关投案,这一行为,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项的规定,应当视为自动投案。对此,一、二审法院都作了相同的认定。归案后,姜某1在侦查阶段、审查起诉阶段对于案件的事实均作了与指控一致的供述,而在一审庭审中,却辩称,其用刀砍伤郑某3,是在受到被害人郑某3一家围攻殴打时才拔刀还击的。而在此之前,其一直供称是在受到郑某3一人的殴打时就拔刀还击的,郑某3家人郑华仙是在其砍伤郑某3后才赶到的。据此,一审法院认定被告人姜某1的行为系翻供,因而不能认定为自首。这里存在三个问题,一是如何理解翻供,二是如何理解如实供述主要罪行,三是如何理解翻供与正当辩解的关系。认为姜某1对其砍击郑某3的原因作不同供述就是翻供,属不如实供述的理由是,如果其在一审庭审中的辩解成立,那么,因姜某1在一人受到多人的殴打时才还击,就应当认定姜某1的行为系正当防卫。这种理解是混淆了斗殴的实质内涵和外在形式的关系。对此,前面已作了分析,认定是否属于斗殴,不能仅以人数来判断,而应看双方的主观故意。实际上,无论是否采信姜某1在一审庭审中的辩解,都无法认定姜的行为属正当防卫。因此,姜某1的供述变化并不影响对案件主要事实的认定,也不影响对姜某1行为性质的认定。而所谓翻供,应当是就犯罪构成的主要事实先前作了承认而后进行否认的行为,对不影响犯罪构成的次要事实先后作不同的供述不能认定为翻供。本案中,姜某1砍击郑某3是因郑某3一人殴打姜某1还是郑某3一家殴打姜某1,并不影响对姜某1故意伤害罪事实的认定,姜某1对此作不同供述,是非根本性的,不能认定为翻供。本案中,被告人姜某1自归案后到二审庭审结束,对其于2001年7月15日在航埠镇莫家村用菜刀砍伤郑某3的事实,一直没有否认。而这一事实则是确认其行为是否构成故意伤害罪的基本事实、主要事实。不能因其对非重要案件事实的供述有变化就否定其如实供述主要案件事实的实质。对本案之所以会在姜某1是否构成自首的问题上作出不同的认定,不仅反映出对翻供与如实供述的不同认识,也反映出在司法实践中,对待被告人的正当辩解权问题的不同理解。首先,对行为性质的辩解,不能认定为翻供。在现代诉讼注重程序公正的前提下,赋予和保护被告人的辩解权,既是各国的普遍做法,也是我国刑事司法工作的重要内容之一。应当认识到,现代诉讼文明中,如实供述与被告人行使辩解权并没有根本的冲突。那种将两者对立起来的认识,乃是观念上的缘由,也是认识上的一个误区。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条在解释何为“如实供述自己的罪行”时指出:“如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实”。这里之所以规定是主要犯罪事实而非行为性质,其原因在于对行为性质乃至对法律的认识是因人而异的,不同的人有不同的理解。无论被告人将其犯罪行为辩解为无罪(认识上的无罪而非事实上的无罪)或将此罪辩为彼罪,还是将其行为辩解为正当防卫、紧急避险等,都属于对行为性质的不同认识和理解,不能因此而轻易地认定其翻供。实际上,是否属于正当防卫,最终是司法裁定的问题。合议庭讨论时,也未必意见相当的统一,因此,要求被告人对自己的行为性质作出与判决结果一致的判断,确实是勉为其难。法官对法律的理解,之所以有效力,从理论上说,源于法官的理解,是凭着对法律精神和社会价值取向的诚挚理解;从实践上说,源于法律赋予法官的权力。而这两点,被告人都没有。其次,被告人对司法机关作了前后不同的供述,也不能轻易地认定其翻供。这里涉及到对客观事实的认识是否正确的问题。被告人对事实的认识,虽为自己所亲历,却未必完全客观正确。这一点,已为审判实践和多个学者所进行的试验所证实。就本案来说,姜与郑是一种互殴行为,虽然证据表明发生斗殴是郑某3一人先动手而不是郑和其家人一起先动手,但姜某1基于一种对法律的肤浅认识和朴素理解,认为郑先动手,其家人又参与对其殴打,自己后动手就属于正当防卫。没有认识到斗殴人数的多与少以及谁先动手并不必然地影响到其与郑某3的行为系互殴的性质。尽管可以根据相关证据确定姜某1对这一非主要事实的辩解系狡辩,但实际上也不能彻底排除其在记忆上的误差,毕竟,姜某1砍击后,郑某3的家人郑华仙用菜刀砍伤了姜某1,而这一切都是在瞬问发生的事情。我们不能以姜某1对法律、对事实的认识有差异,就认定其翻供。再次,一般来说,投案自首、如实供述犯罪事实确实体现了被告人的悔罪心理,但是,悔罪表现与被告人行使辩解权是一个问题的两个方面。具有悔罪表现,表明被告人的人身危险性有所减小。在审判实践中,有种认识将悔罪视为被告人的一项义务,这仍然属于将被告人作为诉讼客体和对象的观念下所形成的一种认识上的误区。在权利社会的结构状态下,应当认为,被告人表示悔罪,其实质也是行使权利的一种方式,是被告人意图通过实施“悔罪”而达到从轻处罚的目的,因而可以视为“请求从轻处罚权”的内容之一。而被告人行使辩解权,不仅仅是在行使刑事实体上的权利,更是在行使刑事诉讼上的权利。因此,被告人悔罪与行使辩解权同属行使刑事诉讼权利的范畴。两项权利之间并不互相排斥。如果以被告人行使了辩解权就认为其无悔罪表现,无疑是对被告人诉讼权利的变相剥夺。综上所述,衢州市中级人民法院的改判是正确的。所涉案情被告人姜方平。因涉嫌犯故意伤害罪于2001年7月21日被取保候审，同年12月19日又因涉嫌犯私藏枪支罪被逮捕。浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人姜方平犯私藏枪支罪、故意伤害罪，向柯城区人民法院提起公诉。柯城区人民法院经公开审理查明：1997年6月21日晚6时许，被告人姜方平与叶某1、叶某（均在逃）在航埠镇姚家村姚水良供销店门口遇到与其有宿怨的姜某1，双方发生争执。姜方平即拔出随身携带的刀朝姜某1左、右腿、腹部等处连刺数刀。经法医鉴定，姜某1所受损伤属轻伤。2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑某当日曾某铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜某挑衅后，便前往郑某家滋事。因郑某不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑某赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑某对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随后赶至的郑某之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑某所受损伤属轻伤。2001年7月17日，被告人姜方平在医院治疗期间，委托其姐姜素芳代为向公安机关投案。2001年11月初，被告人姜方平从其朋友处拿了一把自制左轮手枪及改装的子弹6发，并将之藏于其借住的衢州市区崔家巷2号305室的厨房内。同月11日夜11时许，柯城公安分局下街派出所民警在检查出租私房过程中，将该手枪及房内的大量自制刀具等查获。经鉴定，该枪支系发射弹药的枪支。 一审庭审中，被告人姜方平对公诉机关指控其私藏枪支和伤害姜某1的事实没有异议，但辩解其伤害郑某是在受到被害人郑某一家围攻殴打时才拔刀还击的，属正当防卫。柯城区人民法院认为：被告人姜方平违反枪支管理规定私藏枪支，其行为已构成私藏枪支罪。姜方平故意非法损害他人健康，致两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控成立。因被害人郑某在本案中亦有较大过错，可相应减轻姜方平的罪责。姜方平虽然在航埠莫家村伤害案件中能投案，并如实供述自己的罪行，但在庭审时翻供，不能认定为自首。姜方平犯有数罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（四）项之规定，于2002年4月22日判决：被告人姜方平犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑三年六个月。一审宣判后，姜方平不服，向衢州市中级人民法院提出上诉，称原判认定事实有误，其是在被郑某、郑华仙等人围打时，出于自卫才用菜刀砍郑某的。辩护人认为上诉人姜方平是在郑某先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑某的，其行为应属正当防卫，且有自首情节。请求对其从轻处罚。出庭二审的衢州市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但原判对上诉人姜方平非法持有枪支的犯罪行为的定性有误。建议依法判处。衢州市中级人民法院经审理后认为：上诉人姜方平为报复而持械故意伤害他人身体，致两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。辩护人认为上诉人姜方平2001年7月15日的伤害行为属正当防卫，根据本案的事实，上诉人姜方平在得知原与其父有过纠纷的郑某对其父亲实施挑衅后，即四处寻找郑某并准备菜刀蓄意报复，其事先就存在着斗殴故意，之后亦积极实施伤害行为，故上诉人及辩护人就此所提的辩解、辩护意见与法律规定的正当防卫不符，不予采纳。但被害人郑某在本案起因上有较大过错，可据此对上诉人姜方平的故意伤害犯罪酌情从轻处罚。上诉人姜方平违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪。原判对上诉人姜方平的该犯罪行为定性不当，应予改判。上诉人姜方平犯有数罪，应依法并罚。上诉人姜方平在委托其姐就2001年7月15日的故意伤害事实代为向公安机关投案后，如实供述自己的两次故意伤害犯罪，在一审庭审时，虽对2001年7 月15日故意伤害他人的原因有不同供述，但其对实施伤害的时间、地点、手段、后果等犯罪构成要件的事实仍予供认，可认定其系自首。上诉人姜方平及其辩护人关于此的辩解、辩护意见成立，予以采纳。上诉人姜方平在1997年10月1日修订后的《中华人民共和国刑法》实行前后分别实施故意伤害犯罪，系连续犯罪，应适用修订后的《中华人民共和国刑法》对其一并处罚。原判认定事实清楚。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第八条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，于2002年7月8日判决如下：1．维持柯城区人民法院（2002）衢柯刑初字第101号刑事判决的第一项中对上诉人姜方平故意伤害罪的定罪部分；2．撤销柯城区人民法院（2002）衢柯刑初字第101号刑事判决的第一项中对上诉人姜方平私藏枪支罪的定罪及量刑，对上诉人姜方平故意伤害罪的量刑以及对上诉人姜方平的决定执行刑罚部分； 3．上诉人姜方平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。
超过1979年刑法规定的追诉时效但根据新刑法又应当追诉的应如何处理？
案件： 朱晓志交通肇事案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0175裁判理由(一)犯罪行为发生在新刑法实施以前且超过1979年刑法规定的追诉时效的,不应追究刑事责任本案公诉机关以被告人朱某1犯故意杀人罪提起公诉,人民法院经审理后认为,就本案现有的证据而言,认定被告人朱某1故意(放任)驾车撞死被害人易某3的证据不足,现有的证据仅能证实朱某1的行为可以构成交通肇事罪。这一点在审理中没有异议。由于朱某1的交通肇事行为发生在新刑法实施之前,根据新刑法第十二条的规定,对其应按照当时的法律来追究刑事责任。因此,对朱某1交通肇事后逃逸的行为,要追究刑事责任也只能适用1979年刑法第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第(一)、(三)项规定的“三年以下有期徒刑或拘役”的法定刑幅度,而不能适用新刑法规定的“三年以上七年以下的有期徒刑”的法定刑幅度。这一点在审理中亦无异议。朱某1交通肇事的行为,依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条的规定,已经超过追诉时效,但根据新刑法第四章第八节的规定,却仍需要追究刑事责任,那么,对本案被告人朱某1的交通肇事行为,要不要追究刑事责任呢?对此审理中存在争议。有一种意见主张,根据新刑法第十二条“如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任”的规定,对朱某1的行为应当追究其刑事责任。理由是:该条规定已十分明确,即根据1979年刑法的规定认为是犯罪的,并且按照新刑法总则第四章第八节的规定,应当追诉的,依照1979年刑法追究刑事责任。朱某1的行为按照1979年刑法的有关规定,已构成交通肇事罪,依照新刑法总则第四章第八节尤其是第八十八条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查后,逃避侦查的,不受追诉期限的限制”的规定,公安机关在朱某1肇事当日已经立案侦查,因此,对朱某1的追诉不受旧刑法5年追诉期限的限制,只是在量刑时适用1979年刑法的法定刑幅度而已。新刑法第十二条上述规定的本质就在于说明对追诉时效应适用新刑法,而排除旧刑法追诉时效的适用。我们认为这种意见是错误的。理由如下:首先,刑法第十二条规定的所谓“按当时的法律追究刑事责任”,理解上当然既应包括适用当时法律的定罪量刑规定,也应包括适用当时法律关于追诉时效的规定,不能把当时法律关于追诉时效的规定排除在适用之外。其次,在有关追诉时效的规定方面,1979年刑法与新刑法虽基本相同,但在追诉时效延长的规定上有两点显著区别:一是1979年刑法规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关“采取强制措施后”,而新刑法则对此修改为司法机关“立案侦查或人民法院受理案件后”;二是新刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告,公、检、法机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限限制”的规定。两相比较,新刑法有关追诉时效的规定较1979年刑法对被告人更严更重。关于追诉时效是否也适用从旧兼从轻原则,最高人民法院1997年9月25日通过的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条已有明确规定。该条规定“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定”。该条规定的精神,就是明确地确立关于追诉时效也应适用从旧兼从轻原则。第三,以本案为例,假如朱某1的行为发生在1992年5月,公安机关于1997年9月立案并对其采取了强制措施,根据1979年刑法显然超过追诉时效,不应追究其刑事责任。这一点应该没有什么异议。但是同样的行为,假如公安机关于1997年10月以后才对其立案,根据上述观点,却又要追究刑事责任,这无论如何也是无法自圆其说的。因此,我们说《解释》第一条所确立的追诉时效同样适用从旧兼从轻原则是正确的、不容置疑的,也是符合立法精神和刑法基本原理的。就本案而言,被告人朱某1的交通肇事行为,已超过1979年刑法规定的追诉时效,不应当再追究其刑事责任。(二)犯罪行为超过追诉时效的,在诉讼程序上应如何处理对于犯罪行为超过追诉期限但是已经进入刑事诉讼程序的案件,根据1979年刑事诉讼法第十一条的规定,应当撤销案件,或者不起诉,或者宣告无罪。具体来说,在侦查阶段由进行侦查的检察机关或者公安机关撤销案件;在审查起诉阶段由检察机关作出不起诉决定;案件经人民法院受理后的,应当宣告无罪。对此,1979年刑事诉讼法没有规定终止审理的处理方式。这种对于在审判环节仅采取宣告无罪一种处理方式的规定,是不尽科学的,也与刑事诉讼理论相悖。犯罪超过追诉时效,不予追究刑事责任,其实质是刑事诉讼中的一个程序问题。这里所说的“犯罪”,准确地应说是一种犯罪嫌疑,因为行为人尚未经过人民法院审判,还处于是否有罪的不确定状态,由于行为人的行为已超过追诉时效,无论其是有罪还是无罪,都不再予以追究。不再予以追究是指诉讼程序不再继续往下进行,并不是说该行为就不构成犯罪。因此,超过追诉时效的情形,无论出现在刑事诉讼的哪一个阶段,都应当由正在负责追究的司法机关终止诉讼程序,不再往下一个诉讼阶段移送。由于人民法院是刑事诉讼的最后一个环节,因此,终止诉讼程序的方式只能是终止审理,而不是宣告无罪。宣告无罪是人民法院通过审理后,认为被告人无罪或者不能证明被告人有罪而作出的实体判决,它解决的不是诉讼程序上的问题,而是被告人是否有罪的实体问题。因此,用这种实体判决的方式来解决非实体的程序问题,显然是不合适的。同时,在行为人的行为已构成犯罪,只是由于已经超过追诉时效而不再予以追究的,如果宣告被告人无罪,否定其行为的犯罪性质,在法理上也难以讲通,且与公安、检察机关撤销案件、不起诉的程序性处理方式不协调。对于1979年刑事诉讼法的这一缺陷,1994年3月21日《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条作出了补充规定,增加了裁定终止审理的处理方式。对此问题,1996年刑事诉讼法第十五条亦规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。……(二)犯罪已超过追诉时效期限的……”《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十六条第(八)项进一步明确规定,对于案件审理中发现或出现犯罪已超过追诉时效期限的,应裁定终止审理。由于诉讼法不存在溯及力问题,人民法院审理案件应适用现行的刑事诉讼法来处理程序上的问题。因此,驻马店市中级人民法院根据本案审理时施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相应的司法解释的规定,裁定终止审理本案是正确的。所涉案情被告人朱晓志，男，1963年12月25日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年1月26日被逮捕。河南省驻马店市人民检察院以被告人朱晓志犯故意杀人罪，向驻马店市中级人民法院提起公诉。 驻马店市中级人民法院经审理查明：货主焦伟生支付运费400元让被告人朱晓志和付品豪于1993年9月9日晚，开车从驻马店至泌阳县城给其运送化肥15吨。货运到后，焦伟生以少11袋化肥为由要求朱晓志、付品豪以运费抵偿损失，朱、付不同意，双方为此争执不下。后朱、付二人趁焦伟生去找人卸化肥之机，由朱晓志驾车逃跑，被给焦伟生看门市部的易万峰发现。易即随后追赶并冲到车前意欲拦车。由于当时雨下得很大，朱晓志在发现不及时和紧急刹车失灵的情况下，将易万峰撞死，朱、付逃逸。1993年9月10日5时20分，死者易万峰的哥哥易万伦到泌阳县交警队报案，公安机关决定立案。1999年3月24日泌阳县公安局将朱晓志刑事拘留。2000年1月26日泌阳县人民检察院批准逮捕朱晓志。驻马店市中级人民法院经公开审理后认为：被告人朱晓志为摆脱运输纠纷，违反《中华人民共和国道路交通管理条例》“必须遵守右侧通行”的规定，驾车从路的左侧行驶，撞死突然冲到车前拦车的易万峰。朱晓志在明知可能发生了"事故"的情况下，为逃避责任而逃逸，致使事故责任无法查明，根据国务院《道路交通事故处理办法》第二十条"当事人逃逸，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任"的规定，朱晓志应负事故的全部责任。公诉机关指控朱晓志犯故意杀人罪证据不足，起诉指控的罪名不能成立，不予支持。被告人朱晓志的交通肇事行为发生在1993年9月10日，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用当时的法律追究其刑事责任。依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条、第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第（一）、（三）项的规定，对朱晓志具体肇事行为的追诉时效应为五年。由于公安机关刑事拘留朱晓志的时间是1999年3月24日，距其交通肇事之日已超过五年，期间又没有对其采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等任何一种强制措施，因此，不应再追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（八）项的规定，裁定本案终止审理。
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