“大诉讼法” 共(259)篇
人民法院认定事实与指控事实一致的，能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名？
案件： 祝久平以危险方法危害公共安全案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0319裁判理由本案中法院审理认定的事实与公诉机关指控的事实完全一致。但依据同一事实,公诉机关认为依法当构成寻衅滋事罪,而法院却认为应构成以危险方法危害公共安全罪。由此引发了关于法院能否直接将指控的轻罪名(寻衅滋事罪)变更为重罪名(以危险方法危害公共安全罪)这一程序性问题的争议。**(一)如何正确区分寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪从实体法角度来看,我们同意本案应定以危险方法危害公共安全罪而非寻衅滋事罪。**两罪的区别主要在于:(1)侵犯的客体不同。前罪侵犯的客体是公共安全,即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全,侧重于对公共安全的维护。寻衅滋事罪从其客观行为表现来看也会侵犯他人的人身权利、公私财产权利,但侵犯的主要客体则是公共秩序,侧重于对公共秩序的维护。(2)客观方面不同。前罪的客观方面表现为以“其他危险方法”危害公共安全的行为。所谓“其他危险方法”是指使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性或危害性相当的危险方法。这类危险方法多种多样,难以一一列举,概言之,只要所使用的方法足以危害公共安全的,即可认为是刑法所要求的危险方法。寻衅滋事罪的客观方面,主要表现为实施了破坏社会秩序的行为。刑法第二百九十三条将寻衅滋事行为具体归纳为四种表现形式,即随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。(3)主观方面不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面表现为故意,既可以是直接故意,也可以是间故意,即行为人明知自己所实施的危险方法或行为可能足以危及公共安全,仍希望或放任该危险状态的发生。寻衅滋事罪的主观方面表现为直接故意,且行为人主观上具有漠视社会秩序、无事生非的鲜明特点。(4)此外,以危险方法危害公共安全罪系危险犯,即行为人所实施的危险方法或行为足以导致对公共安全产生现实的危险,即便未造成致人重伤、死亡或公私财产重大损失等严重后果的,也构成该罪的既遂。而寻衅滋事行为只有达到情节恶劣或严重的程度,方可成立犯罪。祝某1殴打正在驾驶的公交车司机,并与司机争抢公交车变速杆的操控权,这一行为,从客观方面看妨害了司机正常驾驶车辆,足以导致公交车不能正常行使,方向和车速失控,随时发生乘客、路上行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险,也就是说该行为属于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危险行为(方法);从主观方面看,祝某1应当明知且完全有能力明知其正在实施的毹险行为会导致上述危险状态的发生,但为达到与司机争强斗胜的目的却放任这一危险状态的发生。申言之,祝某1的行为与随意殴打他人或在公共场所起哄闹事的寻衅滋事行为截然不同,符合以危险方法危害公共安全罪的特征。本案的实体处理是正确的。(二)法院认定事实与指控事实一致的,可以变更指控罪名那么,从程序法的角度来看,本案应当如何处理呢?根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定,一审判决有三种,即案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案审理认定的事实清楚,证据确实、充分,依据法律应认定被告人有罪,因此,本案必须作出有罪判决。最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下称《解释》)第一百七十六条第(二)项又进一步规定:“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”换言之,现行法律和司法解释,已明确要求法院在这种情况下,必须作出有罪判决,排除了由于人民法院与人民检察院对同一事实的法律评价的不同而导致无罪判决的可能性。但法院是按照起诉指控的罪名作出有罪判决,还是按照法院审理认定的罪名作出有罪判决?抑或法院须经一定的程序才能变更罪名呢?对此,无论是刑事诉讼法第一百六十二条,还是《解释》第一百七十六条第(二)项均未能明确,这给司法实践带来了相当的困惑,各地法院出现了不尽一致的做法。因此,我们应当对此进一步深入探讨。在实行诉因制度的国家,起诉事实是经过法律规范整理过的事实,与法律不可能截然分开。但我国不实行诉因制度,事实与法律是可以明确分开的。因此,司法实践中导致人民法院变更指控罪名的原因,要么是事实,要么就是法律。因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时,由于原起诉的效力已难以涵盖法院认定的案件事实,根据不告不理原则和控审分离的原则,均须经人民检察院变更、补充起诉程序,并对新的起诉事实调查、辩论后,才能变更罪名。《解释》第一百七十八条规定:“人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”根据这个规定,法院在事实发生变化的情况下,应当建议检察机关补充或者变更起诉,如果检察机关不同意,法院只能就检察机关起诉指控的事实作出判决,不能对没有控诉的事实径行作出判决。因法律原因导致罪名变更时,由于案件的基础事实没有发生变化,对于案件事实的法律评价属于法院的职权,法院可以依职权径行变更罪名而不受公诉意见的约束。法院不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判,但在事实同一的条件下,实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事实和适用法律。在德国和法国,法院都可以作出不同于起诉书的对案件事实的法律评价。即便是实行混合制诉讼模式的意大利和日本也有类似的规定。《意大利刑事诉讼法》第五百二十一条规定:“法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定,只要所认定的犯罪未超出其管辖权。”《日本刑事诉讼法》第三百一十二条也规定:“法院鉴于审理过程中认为适当时,可以命令对诉讼原因或处罚条文予以追加或变更。”也就是说,法院审判,应以起诉指控的犯罪事实和被告人为范围,但法院在不妨碍事实同一的前提下,可以自由认定事实和适用法律进行定罪量刑,法院可以根据其认定的案件事实,变更指控所援引的罪名。例如检察机关起诉被告人犯有抢劫罪,法院可以判处抢夺罪。这里所谓“事实同一”,只要求基本事实相同,并不要求法院认定的案件事实与起诉所指控的事实完全一致。我国刑事诉讼法虽然含有对不告不理原则加以认同的精神,但法律没有对法院在审判活动中能否适用与检察机关指控的罪名不同的罪名来定罪作出规定,而最高人民法院的司法解释[《解释》第一百七十六条第(二)项]在一定程度上弥补了立法的缺陷。(三)法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名的,须经一定的程序予以变更在承认法院有权自主适用法律的同时,必须强调,被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控不同的罪名时,应当给予被告人以辩护机会。也就是说,在法院认定事实与检察机关指控事实一致的情况下,法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利,应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间,特别要注意保障辩护方的辩论权。辩论权是被告人辩护权的重要组成部分,我国刑事诉讼法明确规定,控辩双方可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。我们可以援引一些国家的做法作为参照:在德国,“如果先前未曾特别对被告人告知法律规定已经改变,并且给予他辩护的机会的,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法做判决。”“前款规定同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及保安处分的情节的情况。”“新表明的情节准许对被告人适用比法院准许的起诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属于第二款所称情节的时候,如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节引起争辩的,依他的申请应当对审判延期。”在日本,当对诉讼原因或处罚条款进行追加或者变更时,应当迅速通知被告人;当认为这种追加或变更“有可能对被告人的防御产生实质性的不利益时,依被告人或者辩护人的请求,为了使被告人充分做防御准备,应以裁定在必要的期间内停止公审程序。”司法实践中,在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下,由于对法律的不同理解,出现指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形是较为常见的。概括起来,大体可包括以下四类基本情形:(1)指控的是重罪名,法院审理认定为轻罪名;(2)指控的是轻罪名,法院审理认定为重罪名;(3)指控的是数罪名(二罪名以上),法院审理只认定为构成其中的一罪名;(4)指控的是一罪名,法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名(二罪名以上)。对上述情形的处理,有的观点认为,无论属于何种情形,法院均可直接变更或增减指控罪名(从广义上说增减指控罪名亦属变更指控罪名)。我们认为,对上述情形不加区别,一律予以直接变更并不妥当,而应区分不同情形分别加以处理。对上述第(2)种和第(4)种情形(即法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形)而言,由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的,且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响,即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开,因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护,我们认为,在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下,虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序,但不能直接变更罪名,仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方,听取双方的意见,控辩双方还可就此展开辩论,法院在此基础上作出判决。对上述第(1)种和第(3)种情形(即法院减少罪名或者法院由重罪名变为轻罪名的情形)而言,由于法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的,在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下,法院可以直接变更罪名,即按照审理认定的罪名作出有罪判决。比如,检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪,被告方已作轻罪辩护,法院认为被告人不具有国家工作人员主体身份,仅能构成职务侵占罪或挪用资金罪;又如,检察机关指控被告人收受他人的贿赂之后对他人不征、少征税款,构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪两罪,应当实行数罪并罚,被告方作一罪(受贿罪)辩护,法院认为只需按受贿罪一罪定罪处罚。在这种对被告人的辩护权无实质性影响的情况下,法院可以不经任何程序而直接变更指控罪名。但在第(1)种情形即法院由重罪名变为轻罪名的情形中,即便法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的,如果法院变更罪名将对被告人的辩护权产生实质性的影响,法院仍需经一定的告知和异议程序才能变更。比如,检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪,被告方作无罪辩护,法院认定构成职务侵占罪或挪用资金罪;又如,检察机关指控被告人犯抢劫罪,被告人作无罪辩护,法院认定构成抢夺罪。总之,法院应当保障被告人充分行使对法院所判处犯罪的辩护权。所涉案情被告人祝久平，男，1965年2月21日出生，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，临时工。2001 年8月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。江苏省扬州市广陵区人民检察院以被告人祝久平犯寻衅滋事罪向扬州市广陵区人民法院提起公诉，被告人祝久平及其辩护人对指控的犯罪事实无异议。扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：2001年8月12日上午，被告人祝久平在扬州市广陵区湾头镇搭乘12路无人售票公交车，因未及时购票而遭到司机的指责，祝久平遂生不满，便辱骂司机，并上前扇打司机的耳光。司机停车后予以还击，双方厮打，后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平再生事端，勒令司机立即停车，并殴打正在驾驶的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，致使行驶中的公交车失控，猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断，车上部分乘客因此受伤、公交车受损，直接经济损失近万元。案发后，祝久平主动交纳赔偿款人民币1万元。扬州市广陵区人民法院审理后认为：被告人祝久平在行驶的公交车上，无理纠缠并殴打正在驾驶公交车的司机，并与司机争夺公交车的变速杆，导致行驶中的公交车失控，虽然只发生撞断路边通讯电线杆、公交车受损、部分乘客受伤、全部直接经济损失近万元的后果，但已足以危及不特定多数人的生命健康及其他重大财产的公共安全，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。公诉机关指控祝久平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持，但指控的罪名不当，应予纠正。案发后，祝久平能积极赔偿经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条的规定，判决如下：被告人祝久平犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，祝久平不服，以原判定性不当为由提出上诉。扬州市中级人民法院经二审审理认为：原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，应判处死亡赔偿金
案件： 宋计划交通肇事案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0314裁判理由审判实践中,人民法院通常参照1991年9月22日国务院发布的《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)确定人身损害赔偿的范围和计算标准,被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件基本上都判处死亡补偿费。但在最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害解释》)施行后,相当一部分法院将死亡补偿费理解为精神损害抚慰金,由于现行法律和司法解释规定人民法院不受理因精神损失提起的附带民事诉讼,便不再判处死亡补偿费,以至于在很多被害人因犯罪行为致死的案件中仅仅判处1000元左右的丧葬费而已。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《人身损害解释》)在2004年5月1日施行后,各地法院的做法仍不一致。本案属于被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件,一审法院在2003年9月23日作出的判决中支持了附带民事诉讼原告人提出的赔偿死亡补偿费的诉讼请求。我们认为,本案的判决是正确的。(一)我国法律、法规和司法解释对死亡赔偿范围和计算标准规定的演变人身损害赔偿之损害包括两个方面,即财产损失和精神损害。财产损失又称财产上损害,是指一切财产上不利之变动,包括财产的积极减少和消极的不增加。现有财产的积极减少,称为所受损失,或称积极损失;应增加的财产而未增加,称为所失利益,或称消极损失。精神损害,民法理论上称为非财产损害,相对于财产上损害而言,指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。精神损害包括积极意义和消极意义两个方面,前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦即积极的精神损害;后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精神损害。自然人因遭受人身损害而死亡,其权利能力消灭,法律主体资格不复存在,因此,死者不能以权利主体资格主张死亡赔偿。但这并不意味着财产损失不存在,只不过此时的权利赔偿人成了死者的近亲属即间接受害人。一个手机被砸坏,一个手指头被砍掉,都有财产损失,一条生命被不法侵害,难道没有财产损失?根据整体大于部分的常识,不但有财产损失,且损失重大。其实不是有无财产损失的问题,而是不知如何计算财产损失的问题。倘若因计算标准不明确而否定财产损失的存在进而不予司法救济,岂非因噎废食?实际上,我国法律、法规和司法解释一直是承认自然人因不法侵害致死的财产损失的,只是对死亡赔偿的范围和计算标准经历了一个发展变化的过程。1.1986年《民法通则》第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这是我国法律最早对生命权被不法侵害造成的财产损失的赔偿范围的规定,包括丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活补助费等费用。这个范围显然是比较窄的,对于因直接受害人死亡而导致家庭的整体收入减少,因其属于抽象的、间接的、消极的财产损失,而未被纳入赔偿范围。2.1991年国务院发布的《办法》第三十六条规定:“损害赔偿的项目包括:医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。”《办法》第三十七条还规定了死亡补偿费和被扶养人生活费的计算标准,即死亡补偿费:按照交通事故发生地平均生活费计算,补偿10年。对不满16周岁的,年龄每小一岁减少一年;对70周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低均不少于5年;被扶养人生活费:以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限,按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满16周岁的人扶养到16周岁。对无劳动能力的人扶养20年,但50周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于10年;70周岁以上的按5年计算。对其他的被扶养人扶养5年。从《办法》对于死亡赔偿的范围来看,已经将因直接受害人死亡而导致家庭的整体收入减少这一消极的财产损失纳入赔偿范围,并且对死亡补偿费和被扶养人生活费明确了具体的计算标准。应当说,《办法》对死亡赔偿的规定,是一个很大的进步。因此,虽然这个行政法规只直接适用于交通事故致人死亡的赔偿,但司法实践中人民法院很快就在审理其他致人死亡的案件中(包括附带民事诉讼案件)参照《办法》确定死亡赔偿的范围和计算标准。3.最高人民法院1992年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》第四条规定了死亡赔偿范围和计算公式。死亡赔偿范围包括收入损失、医疗、护理费、安抚费(是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿)、丧葬费和其他必要的费用。收入损失是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失(年收入一年个人生活费)×死亡时起至退休的年数+退休收入×10,死者年个人生活费占年收入的25%一30%。此司法解释虽然增加了对死者遗属的精神损失所给予的补偿即安抚费的规定,但由于是针对涉外海上人身伤亡案件所作的规定,审判实践中人民法院审理其他案件时并未参照适用。4.1993年《产品质量法》第三十二条规定:“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”2000年修正的《产品质量法》第四十四条将抚恤费改为死亡赔偿金。1993年《消费者权益保护法》第四十二条规定:“经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人死亡的,应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”这两部法律并未明确死亡赔偿金的计算标准,审判实践中人民法院仍根据《办法》的计算标准来确定死亡赔偿金(抚恤费)的数额。5.1994年《国家赔偿法》第二十七条规定:“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”“生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。”由于《国家赔偿法》是专门针对因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权造成损害的受害人的权利进行法律救济的,其规定的死亡赔偿金的计算标准虽高出《办法》较多,但人民法院并不能在其他案件中适用。6.最高人民法院2000年《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条规定的死亡赔偿范围包括丧葬费、死亡补偿费和被抚养人生活费,死亡补偿费的计算标准:按照当地平均生活费计算,补偿20年。对70周岁以上的,年龄每增加一岁少计一年,但补偿年限最低不少于10年;被抚养人生活费的计算标准:以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限,按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满18周岁的,生活费计算到18周岁。被抚养人无劳动能力的,生活费计算20年,但50周岁以上的,年龄每增加一岁抚养费少计一年,但计算生活费的年限最低不少于10年;被抚养人70周岁以上的,抚养费只计5年。相对于《办法》而言,此司法解释关于死亡补偿费的计算标准明显提高了,但审判实践中人民法院审理其他类型民事案件时较少适用,至于附带民事诉讼案件则几乎没有适用的。7.最高人民法院2001年《精神损害解释》第九条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。”此司法解释确认了侵害生命权造成精神损害的应当承担赔偿责任,人民法院在审理不法侵害致人死亡的案件时不仅要判处对因生命权被不法侵害所遭受的财产损失的赔偿,还要判处对因生命权被不法侵害所遭受的精神损害的赔偿。8.2002年《医疗事故处理条例》第五十条规定了对医疗事故致人死亡造成财产损失的赔偿范围包括丧葬费和被扶养人生活费,并规定了被扶养人生活费的计算标准:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。此条例列举了十项财产损失赔偿项目后,在第十一项对精神损害赔偿项目作了专门规定,这个项目就叫“精神损害抚慰金”,并规定了计算标准:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,对患者造成死亡的,赔偿年限最长不超过6年。此条例是在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后出台的,这种规定的方式应当说是较为科学的。但此条例有一个明显的失误,并未将此前法律、法规和司法解释中规定了的死亡补偿费(死亡赔偿金)作为财产损失赔偿项目进行规定,不利于对医疗事故中患者权利的充分保护。9.最高人民法院2003年《人身损害解释》第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十八条规定:“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”第二十九条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”第十八条规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”此司法解释对死亡赔偿的赔偿项目和计算标准的规定无疑是最全面、最详尽的,而且赔偿费用总额也是最高的。此司法解释自2004年5月1日起施行,凡2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件(包括附带民事诉讼案件),均适用此司法解释的规定。(二)死亡补偿费不是精神损害抚慰金,而是对因被害人死亡遭受财产损失的赔偿费用如前所述,自1991年《办法》出台后,人民法院审理附带民事诉讼案件基本上是参照《办法》确定死亡赔偿的范围和计算标准的,也就是说基本上是判处死亡补偿费的。而在《精神损害解释》2001年3月10日起施行后,各地法院在判处死亡补偿费的问题上出现了不同的做法。有的法院保持此前的一贯做法,仍然参照《办法》判处死亡补偿费;有的法院直接驳回附带民事诉讼原告人关于赔偿死亡补偿费的诉讼请求,不再判处死亡补偿费;还有一些法院虽然实际上支持了附带民事诉讼原告人的关于赔偿死亡补偿费的诉讼请求,但不在裁判文书上写明死亡补偿费这一赔偿项目。有人将出现这种执法不一致的情况归结于我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定。刑法第三十六条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉讼法第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”诚然,由于现行法律和司法解释规定人民法院不受理因精神损失提起的附带民事诉讼,即人民法院不支持对精神损失赔偿的诉讼请求,但现行法律和司法解释只是将精神损失排除在附带民事诉讼范围之外,人民法院仍应支持对被害人因犯罪行为致死造成的物质损失(即财产损失)的赔偿请求,而死亡补偿费属于财产损失赔偿的范围,是财产损失赔偿的费用。因此,人民法院判处死亡补偿费是不违反我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定的。一些法院之所以不判处死亡补偿费或者不在裁判文书上写明死亡补偿费,是认为死亡补偿费属于精神抚慰金,如果判处死亡补偿费,就是支持了附带民事诉讼原告人对精神损失进行赔偿的诉讼请求,也就违反了我国现行法律和司法解释对附带民事诉讼的特殊规定。值得注意的是,在纯粹的民事案件中,虽然法院都认为应当判处精神抚慰金,但在是否判处死亡赔偿金(死亡补偿费)的问题上却存在不同的做法。有的法院在判处死亡补偿费的同时,还支持了死者近亲属提出的对其精神损失赔偿的诉讼请求,如钟婉祯等诉甫田县西天尾镇卫生院医疗事故损害赔偿案;有的法院虽然判处了精神抚慰金,却认为死亡赔偿金与精神抚慰金是同一性质的赔偿费用,不再判处死亡赔偿金,如王中朝、樊竹梅诉浙江省001电子集团有限公司等人身损害赔偿案。我们认为,问题就在于对死亡补偿费性质的理解上出现了偏差。自然人因不法侵害致死既存在财产损失(即物质损失),也存在精神损失。所谓财产损失,是指一切财产上不利之变动,既包括积极损失,又包括消极损失即收入损失(或称逸失利益)。积极损失是指受害人因不法侵害致死已经造成的实际损失,即“财产的积极减少”,按照《人身损害解释》的规定,对实际损失的赔偿项目包括丧葬费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用(在受害人因伤致死的情形下,还包括因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,即医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费)。消极损失是指受害人因不法侵害致死必然遭受的损失,即“财产的消极不增加”,按照《人身损害解释》的规定,对消极损失的赔偿项目包括被扶养人生活费和死亡补偿费(死亡赔偿金)。财产损失的存在是客观的,并不因法律规定而改变,法律、法规和司法解释所规定的是对财产损失的赔偿范围或赔偿项目以及计算标准。《人身损害解释》与此前的法律、法规和司法解释所不同的是,对财产损失的赔偿项目及其计算标准发生了变化。所谓精神损失,是指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。自然人因不法侵害致死的情形中,受害人既已死亡,其权利能力即行终止,无损害赔偿请求权而言。因此,自然人因不法侵害致死造成的精神损失,并非直接受害人遭受的精神损失,而是指受害人的近亲属因受害人的死亡而遭受精神痛苦和肉体痛苦,即间接受害人的精神损失。按照《人身损害解释》第十八条的规定,死者近亲属遭受精神损害,可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。从以上分析可以看出,死亡补偿费不是对被害人近亲属因被害人死亡遭受精神损失的赔偿——精神损害抚慰金,而是对被害人因不法侵害致死必然遭受的财产损失的赔偿费用。(三)凡是被害人死亡的附带民事诉讼案件,均应判处死亡赔偿金(死亡补偿费)从我国法律、法规和司法解释对死亡赔偿范围和计算标准规定的演变来看,在《精神损害解释》之前的法律、法规和司法解释中,并无对被害人死亡的精神损失赔偿的规定。《精神损害解释》就是为了加强对民事权益的司法保护而出台的。此司法解释是在对姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等“精神性人格权”因侵害遭受精神损害可请求赔偿的基础上,加强对生命权、身体权、健康权等“物质性人格权”的司法保护,赋予公民对因“物质性人格权”被侵害遭受精神损害的赔偿请求权。此司法解释第九条将致人死亡造成精神损害应予赔偿的精神损害抚慰金规定为死亡赔偿金,但此“死亡赔偿金”与《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》以及修正后的《产品质量法》所规定的“死亡赔偿金”显然名同实异,前者为精神损害赔偿费用,后者与《办法》、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》所规定的“死亡补偿费”名异实同,为财产损失赔偿费用。实际上,人民法院在民事裁判文书中确定的对因受害人死亡造成死者近亲属精神损害应予赔偿的精神抚慰金没有必要表述为“死亡赔偿金”,直接表述为“精神抚慰金”即可。人民法院审理被害人死亡的附带民事诉讼案件,由于有关法律和司法解释对附带民事诉讼有特殊规定,固然不能判处精神抚慰金,但如果连死亡补偿费也不判处,显然与出台司法解释的初衷——保护自然人的生命权不受侵犯,给受害人更全面的救济——是根本冲突的。因此,人民法院审理被害人死亡的附带民事诉讼案件,无论是2004年5月1日后新受理的一审案件,还是其他所有案件,都应当判处死亡赔偿金(死亡补偿费)。对于2004年5月1。日后新受理的一审案件,人民法院应当适用《人身损害解释》判处死亡赔偿金,根据《人身损害解释》第十七条和第二十九条确定死亡赔偿金的金额;对于2004年5月1日前受理的一审案件,人民法院应当判处死亡补偿费,参照《办法》第三十七条确定死亡补偿费的金额;对2004年5月1日前受理的一审案件的判决提起上诉的,二审法院应当视一审判决是否判处死亡补偿费的情况,参照适用《办法》第三十七条予以维持或者改判。所涉案情附带民事诉讼原告人仪银芝，女，1953年8月2日出生，汉族，高中文化程度，下岗职工。系被害人张兴华之妻。附带民事诉讼原告人张涛，男，1977年3月27日出生，汉族，文盲，无业，聋哑人。系被害人张兴华之长子。附带民事诉讼原告人张荣，女，1977年3月27日出生，汉族，下岗职工。系被害人张兴华之女。 附带民事诉讼原告人张辉，男，1979年7月30日出生，汉族，中专文化程度，哪城县建筑工程总公司技术工。系被害人张兴华之子。附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人田树亮，男，1962年1月28日出生，汉族，高中文化程度，农民。系本案被害人。被告人宋计划，男，1980年10月23日出生，汉族，中专文化程度，个体。2003年4月14日因涉嫌犯交通肇事罪被东营市公安局东营分局取保候审。附带民事诉讼被告人宋加禄，男，1955年1月13日出生，汉族，文盲，农民。山东省东营市东营区人民检察院以被告人宋计划犯交通肇事罪向山东省东营市东营区人民法院提起公诉。审理过程中，附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉、田树亮向法院提起附带民事诉讼。附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉要求被告人宋计划、附带民事诉讼被告人宋加禄、田树亮共同赔偿死亡补偿费52524元，丧葬费6577元，被扶养人生活费28800元，交通费1085 0元，财产损失费900元，招待费2285元，住宿费500元，精神损失费50000元，共152436元。附带民事诉讼原告人田树亮要求被告人宋计划、附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿医疗费6418.66 元，伤残补助费10504.8元，误工费9240元，鉴定费1120元，车损费15856元，营养费1301元，交通费1081元，住院伙食补助费252元，住宿费1900元，护理费2065.56元，精神损失费3000元，共计52739.02元。东营市东营区人民法院经审理查明：2003年3月21日21时左右，被告人宋计划驾驶鲁E/22462 号解放大货车沿东营区滨州路由北向南行至南一路交叉路口处时，与沿南一路由东向西行驶的田树亮驾驶的鲁E/81497号夏利车相撞，致乘坐夏利车的张兴华当场死亡，田树亮受轻伤。经东营市公安局交通警察支队直属警察一大队认定，被告人宋计划负事故的主要责任，田树亮负事故的次要责任。另查，被害人张兴华出生于1953年10月1日，死亡时为49周岁，根据《道路交通事故处理办法》的赔偿标准，其死亡补偿费应为52524元；张兴华与仪银芝系夫妻关系，仪银芝案发时未满55周岁，且未失去劳动能力；张兴华与仪银芝育有长子张涛、女儿张荣、次子张辉，且张涛系聋哑人；被害人张兴华于2003年3月26日火化，花去殡葬费6500元。被害人田树亮住院治疗42天，花去医疗费6333.66元，并经医院证明需休息90天，用药物继续治疗，花去医疗费85元，且在住院期间需2人陪护；其胸部损伤，右后肋4肋骨折，经鉴定伤残等级为十级，而案发时年满41周岁，根据《道路交通事故处理办法》损害赔偿标准规定，田树亮的残疾生活补助费应为10504.8元；事故中其所驾车被损，后经鉴定车损价值为15856元。案发时，被告人宋计划所驾肇事车的实际所有人及受益人为其父宋加禄；事故发生后，其在交警部门交款80000元，其中为被害人张兴华亲属支付了6000元赔偿款，并由检察机关向本院移交赔偿款74000元。东营市东营区人民法院认为：被告人宋计划违反交通管理法规，发生重大交通事故，致1人死亡，1人轻伤，经公安交警部门认定负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。经查证，事故发生后，虽然被告人宋计划弃车离开现场，但在次日上午又前往公安交警部门投案，如实供述了犯罪事实，其行为应认定为自首，量刑时可从轻处罚。被告人宋计划对给附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉、田树亮造成的经济损失应承担民事赔偿责任，但依据公安交警部门责任认定书认定的宋计划负此事故的主要责任、附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人田树亮负此事故的次要责任，对此宋计划对民事赔偿应承担80％的责任，田树亮应承担20％的责任。另经查证，被告人宋计划所驾肇事车车主为其父宋加禄，宋加禄是该车的实际控制人，对该车所产生的利益享有受益权，因此对所造成的经济损失依法应承担共同赔偿责任。附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉提出要求赔偿死亡补偿费、丧葬费、交通费、住宿费以及张涛生活费的诉讼请求合法，但提出的交通费赔偿数额，超出赔偿范围，应依规定计算；提出的仪银芝的生活费、饭费、财产损失费、精神损失费的诉讼请求，不予支持。附带民事诉讼原告人田树亮提出要求赔偿医疗费、伤残补助费、误工费、交通费、伙食补助费、住宿费、鉴定费、护理费、财产损失费的诉讼请求合法，但提出的赔偿误工费、交通费、鉴定费、护理费的诉讼请求，超出赔偿范围，应依规定计算；提出的赔偿营养费、精神损失费的诉讼请求，不予支持。经法庭调解，附带民事部分未达成协议，应与刑事部分一并判决。归案后，被告人宋计划能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且积极交纳赔偿款，故在量刑时可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：1．被告人宋计划犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年缓刑1年（缓刑考验期，自判决确定之日起计算）。2．被告人宋计划及附带民事诉讼被告人田树亮、宋加禄共同赔偿附带民事诉讼原告人仪银芝、张涛、张荣、张辉死亡补偿费52524元，丧葬费6500元，张涛的生活费7220元[(60元/月×12月×20年）÷2人]，住宿费500元，交通费2000元，共计68744元，其中由被告人宋计划及附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿54995.2元，已支付6000元，余款48995.2元，由附带民事诉讼被告人田树亮赔偿13748.8元，上述赔偿款于本判决生效后10日内一次性付清。 附带民事诉讼原告人田树亮的医疗费6418.66元，伙食补助费252元（42天×6元），误工费5319.6元（40.3元×132天），护理费438.48元（42天×5.22元×2人），财产损失费15856元，交通费390元，伤残补助费10504.8元（5252.4元×20年×10%),鉴定费320元，住宿费1900元，共计41399.54元，应由被告人宋计划及附带民事诉讼被告人宋加禄共同赔偿33119.63元，于本判决生效后十日内一次性付清。 一审宣判后，当事人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
人民法院应如何处理公诉转自诉案件？
案件： 潘儒岭故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0317裁判理由(一)我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度刑事诉讼法第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”修订后的刑事诉讼法增加了上述第三类自诉案件,即公诉转自诉案件,从而大大扩大了自诉案件的范围。对于这类自诉案件的具体操作程序,刑事诉讼法第一百四十五条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”法律之所以赋予被害人对国家追诉机关不追究被告人刑事责任的案件提起自诉的权利,是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题,从而更好地维护被害人的权益。同时,也是对国家追诉机关正确行使追诉权力、严格执法的一种制约。由于不追诉是一种终结诉讼的决定,案件将从此排除在诉讼程序之外。如果没有一定的司法救济程序,不追诉的案件将就此盖棺定论,即使确有错误,这些案件也不可能得到审查和纠正。立法正是出于法律救济的考虑,为了对公安机关、人民检察院立案、侦查、起诉工作设置一重制约,允许公诉案件在一定条件下可以通过自诉途径解决,这是具有积极意义的。刑事诉讼法关于这一制度的立法草案说明,从制约功能着眼,也将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。修改后的刑事诉讼法增设了“公诉转自诉”制度,固然是一项重大改革,但是,我们也应注意到该制度的立法仍存在着一些不足。其中,最主要的问题在于,将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正两个相互独立、性质各异的诉讼活动统统归置于一个简单的自诉程序之中。对不追诉决定的审查,应当以能够发现错误为标准,至于对错误不追诉决定的纠正,应当遵循一般的诉讼程序。严格来讲,被害人只能启动对不追诉决定审查的程序,而由法院对不追诉决定作实质性审查。法院审查后,如果认为不追诉决定无误,应驳回被害人的申请,如果认为不追诉决定确有错误,应裁定继续进行追诉。在此,我们不妨将德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度作一比较。德国刑事诉讼法设置的“强制起诉程序”中,被害人不服上级检察官维持终止诉讼的决定,可以在1个月内申请法院裁判,法院为此可以进行调查,并要求检察院移送有关案件材料、证据,通知被指控人在规定的期限内答辩。经调查,如果没有发现足够的提起公诉理由,法院驳回被害人的申请,如果认为申请正当,法院裁定准予公诉,并命令检察院负责执行,被害人则作为附诉人参与公诉。在此程序中,被害人提出申请时,必须提供相应担保,否则,法院宣布申请撤回。日本刑事诉讼法则设置了“准起诉制度”,对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪,如果被害人不服检察官作出的不起诉决定,可以请求法院将该案件交付审判,法院经过调查后,认为请求有理时,应当将该案件交付管辖地方法院审判,并指定律师维持公诉。被害人的请求不当,应当赔偿有关程序所产生的费用。通过比较,我们发现,德国的“强制起诉程序”、日本的“准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度有着很大的差异:第一,被害人对不起诉决定不服,前者规定可以向法院提起司法审查申请,由法院进行审查并作出是否继续对被不起诉人进行追诉的决定,我国则直接赋予被害人向法院提出自诉的权利;第二,如果需追究被不起诉人的刑事责任,前者仍然适用公诉程序进行,控诉犯罪的职责由检察官或法院指定维持公诉的律师承担,而我国却将公诉案件转化为自诉案件,由被害人来承担追诉犯罪的全部责任;第三,前者被害人对不起诉权的制约只适用于公诉阶段,而我国还可以延伸到立案和侦查阶段即适用于所有的不追诉决定;最后,前者规定被害人申请司法审查时必须提供相应的担保,而我国没有建立相应的被不追诉人权利的保障机制。公诉转自诉虽有其合理的价值动因,但是这种以被害人的自诉权来制约国家机关公诉权的机制在理论和实务上均存在弊端。从理论上讲,如果允许被害人以自诉的方式来否定公诉机关不起诉决定的效力,则是对公诉机关公诉权的否定,是对其不起诉决定稳定性和终止诉讼权威的一种损害。从实务上讲,由于公诉转自诉制度的存在,被害人都可以直接向法院提起自诉,那么,所有有被害人的不起诉案件都有可能转化为自诉案件,人民检察院似乎丧失了不起诉的最终决定权,被不起诉人有随时被再继续追究的可能,始终处于不安定的状态。从立法本意上看,对被害人设置救济程序的目的仅在于及时纠正错误的不追诉决定,防止不追诉权的滥用,但如果不论追诉机关的决定正确与否都可以启动审判(自诉)程序,那么立法赋予追诉机关不追诉权(不立案、不起诉、撤销案件)就毫无意义了。如同德国、日本的对不起诉制约制度一样,该救济程序应当具有两方面的功能:一方面是维持追诉机关正确的不追诉决定,另一方面则是纠正错误的不追诉决定。而我国的公诉转自诉制度,却不能完全达到这两方面的目的。例如,不起诉有三种类型:疑罪不起诉(刑事诉讼法第一百四十条第四款)、微罪不起诉(刑事诉讼法第一百四十二条第二款)、法定不起诉(刑事诉讼法第一百四十二条第一款)。由于正确的微罪不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的,因此,实务中,只要人民法院决定受理被害人提起自诉的案件,被不追诉人就很容易得到有罪的判决,检察机关的不起诉决定就会被推翻。相反,如果微罪不起诉决定的法律依据不充分或者不成立,此时,微罪不起诉决定虽然错误,实务中,人民法院却可能驳回自诉,错误的微罪不起诉决定可能得到维持。这其中的原因,当然还是因为将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正统统归置于同一个自诉程序所造成。上述问题的最终解决,只能从修改立法方面考虑,对此项制度进行改革和完善,把良好的立法目的与具体的立法技术操作很好地结合起来。可以借鉴国外一些好的做法,如德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”。就目前而言,由于现行法律已然规定了公诉转自诉制度,人民法院就应当严格依法办理案件。针对现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的弊端,人民法院要全面、严格地把握公诉转自诉案件的受理条件。根据刑事诉讼法第一百七十条第三项的规定,就是要严格审查:(1)被害人是否“有证据证明”被不起诉人具有侵犯自己人身、财产权利的行为;(2)该行为依法是否应当追究刑事责任。这实质上就是两个层次的审查:一是证据上的审查;二是适用法律上的审查。其中,证据上的审查,不仅要求作证据形式、资格上的审查,还要对证据的证明力、证明程度进行实质审查。对于不符合上述条件的不能予以受理,从而对被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件予以必要的过滤。(二)公诉转自诉案件的庭前审查关于自诉案件的庭前审查,与公诉案件的庭前审查有着较大的差异。修订后的刑事诉讼法已经将对公诉案件的庭前审查从实质性审查改变为程序性审查,但对自诉案件的审查,则基本沿袭职权主义下的实质审查。按照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百九十二条的规定,合议庭“对于已经立案,经审查缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回起诉”。由此,我们可以看出,自诉案件的审查要经历两个阶段即立案审查和庭前审查,如果立案阶段未能对自诉案的罪证状况给予足够注意、,而将案件移交至有审判权的合议庭,后者可再行审查之权。相对而言,公诉案件的庭前审查更呈现一种单一性。自诉案件与公诉案件的庭前审查最主要的区别在于审查的内容和程度不同。根据刑事诉讼法第一百五十条规定,公诉案件只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录,证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”。这表明:在公诉案件庭前审查中,证据只是作为一个文书形式的存在与否对决定开庭问题产生作用,法院不能因为它是否对案件起证明作用或者能否充分证明指控的犯罪事实成立而决定不开庭。与此相反,对自诉案件的庭前审查却采取了另外一种方式:自诉人提起自诉案件必须符合《解释》第一百八十六条之规定,法院在对自诉案件进行审查后,分别不同情形对案件作出处理,如犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;缺乏罪证的,如果自诉人提不出补充证据的,应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回(刑事诉讼法第一百七十一条),证据不充分的,应当说服自诉人撤回起诉或裁定驳回起诉(《解释》第一百八十八条)。这表明:在对自诉案件的庭前审查中,证据审查至为关键,证据并非仅作为一种文书形式的存在来决定案件的受理或者是否开庭审理,而取决于其是否可以在指控犯罪问题上产生决定性影响,即能否充分证明指控犯罪事实成立。对证据是否充分的判断已使法院对自诉案件的庭前审查延伸到判断被告人的行为能否构成犯罪的程度。通过庭前审查决定开庭审理的自诉案件,已足以使法官开庭前完成对该被告人的行为已构成犯罪并应处罚的判断,自诉人诉讼风险因庭前审查内容的深入而降至几近为零,其要获得胜诉的证明责任减轻了,而被告人败诉的几率大大增加。正是因为现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的功能,我们对公诉转自诉的这类案件才应当严格把握和控制,这有赖于加强对公诉转自诉案件的庭前审查。根据《解释》第一条第(三)项的规定,公诉转自诉案件是指被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。也就是说,《解释》将公安机关和人民检察院作出不予追究的书面决定作为提起自诉的前提条件,已经对一些被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件进行了限制。此外,《解释》第一百八十六条、第一百八十八条和第一百九十二条也对自诉案件的受理和庭前审查作出了规定,我们应当按照《解释》的相关规定对公诉转自诉案件进行严格审查,不仅要对证据形式上的充分性进行审查,还要对证据对指控犯罪事实的证明作用进行审查;不仅要对证据进行实质审查,还要对被告人的行为是否构成犯罪,依法是否应当追究刑事责任进行实质审查。只有这样,才能补救我国现行公诉转自诉制度存在的缺陷,既能很好地保护被害人的合法利益,也能对错误的不追诉决定进行制约。本案中渭城区人民检察院根据刑法第二十条第二款的规定,以被告人潘某1防卫过当致人重伤,但情节较轻,可免除刑罚为由,对潘某1作出不起诉决定。被害人潘某2对此不服,向人民法院提起自诉。对于本案的审查,如局限于证据本身的审查,不对被告人的行为性质进行法律评价(渭城区人民法院认为被告人的行为不符合正当防卫的要件,构成故意伤害罪,依法应当追究其刑事责任)的话,则很可能出现驳回起诉的结果,这将有违于我国设立公诉转自诉制度的初衷,既不能有效保护被害人的利益,又不能对错误的不追诉决定进行制约。必须强调的是,对于第一类自诉案件即告诉才处理的案件和第二类自诉案件即被害人有证据证明的轻微刑事案件的庭前审查,是大可不必采取像公诉转自诉案件这样严格的审查模式的,一般应对证据本身进行形式的审查即可。顺便指出,本案自诉人潘某2在一审宣判前向法院递交了撤回自诉的申请书,要求撤回对被告人潘某1的自诉,渭城区人民法院经审查后准许撤诉,这是正确的。如果自诉人潘某2在一审宣判后申请撤诉,按现行法律规定,法院则不能准许。所涉案情被告人潘儒岭，男，45岁。2002年2月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。2002年3月5日，陕西省咸阳市渭城区人民检察院对潘儒岭作出不起诉决定，同日将其释放。自诉人潘堂华不服渭城区人民检察院的不起诉决定，以被告人潘儒岭故意侵犯其人身健康致其重伤，要求追究潘儒岭刑事责任并赔偿其经济损失为由，于2002年3月10日向陕西省咸阳市渭城区人民法院提交刑事附带民事自诉状。渭城区人民法院经审查后决定受理。经庭审查明：被告人潘儒岭与自诉人潘堂华系叔侄关系。2000年12月23日中午，潘儒岭在潘堂华家门口与潘堂华之父因故发生纠纷并对骂，但很快被同村人劝开。身在现场的自诉人潘堂华对潘儒岭骂自己的父亲深感气愤，当潘儒岭骑上摩托车离开约七八米时，他从地上拾起一块砖头，朝潘儒岭方向砸去，砸中摩托车的前轮处。潘儒岭停下车，双方发生厮打，潘儒岭用一把锐器刺中潘堂华的右眼和背部，致潘堂华右眼内容物脱出，背部皮肤形成长约2厘米的斜形裂口。虽经手术及药物治疗，但终因损伤严重，仍造成潘堂华右眼球萎缩，视力无光感，且无法恢复。2001年4月9日，渭城公安分局刑事科学技术鉴定结论认为，依照《人体重伤鉴定标准》第十九条第一项的规定，潘堂华右眼损伤程度属重伤。2002年3月5日，渭城区人民检察院根据刑法第二十条第二款的规定，以潘儒岭防卫过当致人重伤，但情节较轻，可免除刑罚为由,对潘儒岭作出不起诉决定。渭城区人民法院审理后认为：被告人潘儒岭在与自诉人潘堂华对殴中，致自诉人重伤，其行为不符合正当防卫的要件，构成故意伤害罪（重伤），依法应当追究其刑事责任，并赔偿自诉人相应的经济损失。鉴于自诉人对该事件的发生有明显过错，对被告人应酌情从轻处罚，并相应减轻其民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，拟以故意伤害罪判处潘儒岭有期徒刑5年，并判决潘儒岭赔偿潘堂华各项经济损失总和的70%。 就在人民法院公开宣判前，自诉人潘堂华与被告人潘儒岭私下和解。潘儒岭支付潘堂华医疗费等各项损失3万元，潘堂华向法院递交了撤回自诉的申请书，要求撤回对被告人潘儒岭的自诉。渭城区人民法院经审查后认为，自诉人潘堂华在一审宣判前要求撤回自诉，确属自愿，遂予准许。
法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据
案件： 王雪玲故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0260裁判理由(一)未经庭审质证的证据不得作为定案的根据刑事庭审主要是在法庭上就公诉机关指控被告人的犯罪事实展开证据调查,而质证是证据调查的核心,是法庭认证的前提。所谓质证,是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑,包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑,而质疑的主要指向就是证据的客观性、关联性和合法性(可采性)。对作为审判中认定案件事实根据的任何证据,均需经过质证,包括对言词证据的质证和对物证、书证、视听资料等非言词证据的质证。对此,法律和司法解释是有明确规定的。根据刑事诉讼法第四十二条的规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第五十八条作了更为具体的规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。”在司法实践中,庭审质证方面暴露出的问题比较突出,问题之一是质证不充分、走过场,在个别情况下,有的法官甚至将未经质证的证据作为定案的根据。本案一审法院对证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定未经庭审质证,便作为认定被告人王某1构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的根据,明显违反了法律和司法解释规定的诉讼程序。作为法定证据种类之一的鉴定结论,当然也必须经过庭审质证,才能作为定案的根据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定,在法庭审理过程中,鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外;公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以提请审判长传唤鉴定人出庭作证;对未到庭的鉴定人的鉴定结论,应当当庭宣读,审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见;当事人及其法定代理人有权对鉴定人申请回避;公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对鉴定人发问,审判人员可以询问鉴定人;当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定;法庭对于需要重新鉴定的,应当宣布延期审理。本案一审法院对被告人王某1判处无期徒刑,显然是以认定被告人王某1构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的事实为前提的。如前所述,未经庭审质证的法医鉴定不能作为证据使用,因此,对于造成被害人严重残疾这一特定事实而言,一审法院是在没有证据证明的情况下认定的,违反了证据裁判原则(该原则的基本含义为:裁判的形成必须以证据为依据;没有证据,不得认定犯罪事实。)。需要说明的是,二审法院发回重审的理由是认为一审法院对被告人王某1判处无期徒刑的法律依据不充分。应当说,这个理由并不准确,一审法院错在将未经庭审质证、不具有证据效力的法医鉴定作为认定被害人构成五级伤残的依据,而非适用法律错误。本案一审法院未经庭审质证,将证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定直接作为认定被告人造成被害人严重残疾的根据,不仅违反了证据裁判原则,而且也严重违反法律规定的诉讼程序,限制了当事人的法定诉讼权利。因为,一审法院未经法庭当庭质证而将法医鉴定直接作为认定被害人构成五级伤残的依据,事实上剥夺了被告人对证明其造成被害人严重残疾的证据的质证权和辩论权,使被告人对造成被害人严重残疾的指控完全丧失防御的机会,处于极其不利的境地。一审法院的这种做法属于严重的程序违法,显然影响了公正审判,其法律后果应当是一审法院的审理归于无效,其判决将被撤销。根据刑事诉讼法第一百九十一条第(三)项的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因此,二审法院作出发回重审的裁定理由,还应当包括刑事诉讼法第一百九十一条第(三)项规定的情形,这一规定应当作为发回重审的法律依据。(二)法院庭外调查所取得的新证据也必须经过庭审质证本案一审法院未经质证的法医鉴定不是由公诉人提供的,而是由一审法院直接委托鉴定作出的,也就是说该证据是法庭通过庭外调查所取得的证据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭。对证据进行调查核实。在对证据调查核实时,审判人员有权走出法庭进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动,也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料。在进行上述活动时,审判人员认为必要的,可以通知检察人员和辩护人到场共同参加。对于法院庭外调查所取得的证据应当经何种程序进入诉讼成为定案根据,有人认为,鉴于法院直接获取的证据在法庭上再出示并听取各方意见,难以避免法官受质询的尴尬,因此,只要取证时通知控辩双方到场,就不需要再于法庭举证、质证,而可以直接作为定案的根据。我们认为,法院庭外调查所取得的证据同样必须经过质证,才能作为定案的根据。刑事诉讼法规定证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。司法解释则规定得更为明确,“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。”法院采取庭外调查的手段获取证据并非庭审,所取证据应当接受法庭的审查,即使法官庭外调查核实时控辩双方已到场也不例外(庭审还要求对社会公开)。因为此系获取新证据而非对庭审已出示并经质证的证据进行核实,因此庭审质证是必经程序。至于如何对这些证据进行质证,我们认为,由于证据是由法官所取,由法官宣读出示即可,法官还应当听取控辩双方的意见。法官认证时应当考虑控辩双方的意见,并综合全案证据决定这些证据的价值和取舍,不宜在庭上与控方或辩方就这些证据进行辩论。法官应当摆正自己的位置,遵守“控审分离”原则。法官行使的是审判职能,担当法庭听证者和裁判者的角色,法官不承担任何举证责任,切不可混淆控诉和审判职能,充当“第二公诉人”。法官应尽量将自己的活动集中到法庭上进行。法官在不得不亲自进行庭外调查时,应尽量通知控辩双方同时到场参与进行,法官在庭外调查中收集得到的任何新证据都必须提交法庭,并允许控辩双方对证人、鉴定人提问,否则不能作为定案的根据。总之,质证是司法证明的一个基本环节,是法官在认证之前的一个必经程序。未经质证,不得认证,这是我们必须坚持的一个原则。所涉案情被告人王雪玲。因涉嫌犯故意伤害罪，于2001年11月28日被逮捕。河南省漯河市人民检察院以被告人王雪玲犯故意伤害罪，向漯河市中级人民法院提起公诉。 漯河市中级人民法院经公开审理查明：被告人王雪玲于2001年11月2日得知其丈夫吕庆业在舞阳县有一情妇后，心生妒恨，并产生用汽油焚烧吕庆业情妇的念头。当日7时许，王雪玲伙同其弟王广超（在逃）乘出租车到舞阳县城中山路吕庆业租住处，当看到吕庆业与女青年张某躺在床上时，王雪玲即对张进行谩骂，让张穿上秋衣秋裤下楼。当张某下至一楼楼梯口时，王雪玲让王广超将张按住，王雪玲用事先准备好的汽油从张头部倒下，张挣扎跑至大门口时，王雪玲拉住张并用打火机将其身上的汽油点燃，将张烧伤。经法医鉴定，张某所受损伤程度为重伤，构成五级伤残。另查明，被告人王雪玲的犯罪行为，确给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失。漯河市中级人民法院认为：被告人王雪玲为泄私愤，故意损害他人的身体健康，手段特别残忍，后果严重，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费、交通费、营养费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费之理由予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年1月16日判决如下：1．被告人王雪玲犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2．被告人王雪玲赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失人民币130，000元。一审宣判后，被告人王雪玲不服，以“被害人有过错，我是激于一时气愤才犯罪、有抢救被害人的情节、原判量刑过重”为由，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人王雪玲故意伤害他人身体，以用火烧的特别残忍手段致人重伤的事实清楚，证据确实充分；关于被害人张某的伤残等级情况，检察院起诉书并未认定，卷中虽有被害人张某五级伤残的法医学鉴定书，但该鉴定是漯河市中级人民法院在案件受理后委托鉴定，该鉴定书没有在法庭上质证，不能作为证据使用。故原判以故意伤害罪判处被告人王雪玲无期徒刑，剥夺政治权利终身的法律依据不充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，于2003年5月12日裁定如下：1．撤销漯河市中级人民法院（2002)漯刑初字第44号刑事附带民事判决：2．发回漯河市中级人民法院重新审判。
推定规则在刑事诉讼中的运用，“两罪存疑”案件的处理
案件： 严静收购赃物案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0265主要问题1.如何认定收购赃物罪主观构成要件中的“明知”?2.如何在刑事诉讼中正确运用推定规则?3.如何正确地处理“两罪存疑”案件?裁判理由(一)本案被告人严某1对涉案车辆系被盗赃车这一事实有“明知”的认定根据刑法第312条的规定,收购赃物罪的构成,在主客观两方面必须具备如下要件:客观上,行为人实施了买赃行为,亦即行为人以相应的对价购买了他人通过犯罪所得的赃物;主观上,行为人有买赃故意,亦即行为人明知其所购买的对象是犯罪所得的赃物而仍为购买。在这类案件的处理过程中,相对而言,对行为人的行为是否符合收购赃物罪的客观要件,即涉案物品是否系犯罪所得赃物、行为人在获得该物品时是否曾支付相应对价等事实的查证和认定,通常并不太困难,因为这些事实一般可通过诸如原来物主的购物发票、涉案物品的某些特征(如机动车的发动机号)、买赃者与售赃者的交易凭证等一些较易采集和审核认定、行为人难以否认的证据予以证明;由于在这类案件中,被告人通常会提出其对所购物品系赃物这一事实缺乏“明知”的辩解,而“明知”又属于人内心的主观活动范畴,为其本身性质所决定,其认定与否必须、只能借助于某些客观事实、证据予以印证,因此,这类案件处理的难点和重心往往聚焦于收购赃物罪主观要件,尤其是“明知”的查证和认定上。本案即属于这种情况。在本案中,已有充分、确实的证据证明被告人严某1所驾驶的车辆是被盗赃车,对此,被告人严某1及其辩护人均不持异议。但被告人严某1及其辩护人提出,涉案的桑塔纳2000型二手轿车,是被告人严某1在机动车交易市场,以人民币8万元的价格,从一自称“刘峰”的男子处购得,本案没有证据证实严某1有“明知”赃物而购买的犯意;从购车地点和约定价格看,可推断出严某1主观上不具备“明知”,故严某1的行为不构成收购赃物罪。经审理,有关人民法院最终认定,公诉机关指控的罪名成立,被告人严某1犯收购赃物罪。认定的主要依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(1998年5月8日发布生效,公通字[1998]31号)第17条第(二)项关于“机动车证件手续不全或者明显违反规定的”,可视为被告人应当知道其所购车辆为赃车。有关人民法院作出上述裁判结论是否妥当?答案应当是肯定的。这里,关键是要正确理解和适用《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条的有关规定。《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定:“本规定所称的‘明知’,是指知道或者应当知道。有下列情形之一的,可视为应当知道,但有证据证明被蒙骗的除外:(一)在非法的机动车交易场所和销售单位购买的;(二)机动车证件手续不全或者明显违反规定的;(三)机动车发动机号或车架号有更改痕迹,没有合法证明的;(四)以明显低于市场价格购买机动车的。”在本案中,涉案车辆既无经工商行政机关验证盖章的交易凭证,又未办理登记、过户手续,显属“证件手续不全”,符合《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条第(二)项的规定。这样,适用该条规定、认定本案被告人严某1有买赃“明知”的前提条件已经成就,接下来便应当解决是否有证据证明被告人严某1“属被蒙骗”这一问题。而结合本案案情和证据材料,解决这一问题的关键显然又在于正确审查和判断被告人严某1关于其购车经过的有关辩解的真实性。在本案中,被告人严某1在归案后,公安机关曾对其作过5份讯问笔录。在该5份笔录中,被告人严某1对其购车经过的交代基本一致(如前所述)。本来,有必要指出的是,《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》将“明知”解释为“知道或者应当知道”,在用语上是有失严谨的。在我国刑法中,“应当知道”一般本是用来表述疏忽大意过失的认识内容的,因此,将其解释为属于故意犯罪中“明知”的一种类型,似乎不尽妥当。对于“明知”,更为严谨的解释应当是:确切地知道或者知道有可能。由于该5份笔录主要内容基本一致,通常应认为有较高的可信性;由于被告人严某1称其是在机动车交易市场、以并不是明显低于市场价格(应当认为,如果被告人严某1确实是以人民币8万元的价格购得该二手桑塔纳2000型轿车,那么,该车的购买价并不是明显低于市场价格的)购得涉案车辆,通常应排除其有“明知”赃物而购买的故意,亦即可以认定有证据证明被告人严某1“属被蒙骗”。但为何审判机关未采信其上述辩解呢?审判机关不采信被告人的上述辩解是否正确呢?应当认为,本案审判机关对被告人严某1的上述辩解作出不予采信的决定是正确,主要理据在于:(1)为核实被告人严某1关于购车经过辩解的真实性,本案侦查、起诉机关进行了相应调查,结果发现,在上海市武宁路机动车交易市场并未发现后一个名叫“刘峰”的男子;在该交易市场也没有任何可以证明被告人严某1与“刘峰”买卖车辆的交易凭证。这说明,被告人严某1关于其是在机动车交易市场购得涉案车辆的辩解,无证据印证,不能成立。(2)据被告人严某1辩解,在她与“刘峰”商定以8万元价格成交后,她提出试车,“刘峰”答应先收5万元押金,试车完毕后再支付余款并办理过户手续,“刘峰”遂当场书写收条一张,并将行使证交给她。但在被告人严某1提出上述辩解的同时,她又称该收条已“不知放到哪里去了”,因而在本案诉讼中自始至终未能提交。严某1的这一辩解,首先有悖于商品交易规则和常理。严某1从事的并非一般商品交易,其本人亦非无商品交易知识、无生活阅历、无判断能力的未成年人,在对方不能提供从事机动车交易凭证、交付的机动车是否存在权利或质量瑕疵也不明确时,严某1不可能仅凭一张“收条”而放心地将巨额价款交付对方。其次,这一辩解也有悖常情。因为即便严某1仅凭一张“收条”而将巨额价款交付对方,作为证明交易存在的惟一凭证,严某1也不可能不妥善保管;本案案发(2002年3月29日)与被告人严某1自称的购车时间(2001年12月底)间隔并不是很长,其关于“收条”已找不到的辩解,无法不令人称疑。总之,本被告人严某1关于以8万元价格购得车辆的辩解,同样难以成立。(3)2002年3月29日,当涉案车辆被确认为系被盗赃车而被交警部门扣押后,当日,被告人严某1曾向交警部门称该车是从其丈夫的朋友处借得,并承诺将该朋友带来讲清事实,但在侦查阶段,被告人严某1又改变了上述说法,辩称她是在上海市武宁路机动车交易市场,以人民币8万元的价格,从一自称“刘峰”的男子处购得该车辆。如此前后矛盾的辩解,不能不让人对被告人严某1后来的5次基本一致的辩解的真实性产生怀疑。换句话说,如果确如被告人严某1后来的辩解,该车是在机动车交易市场以8万元的价格购得,那么,其不在第一时间如实向有关机关说明有可能洗脱其罪责的这一事实,也不符合常理;其在案发之初作虚假陈述,应可推定有掩盖事实真相的故意和目的。综合以上三点事实、证据和理由,应当认为,本案被告人严某1关于其购车经过、价格的辩解,不能成为可证明其“属被蒙骗”的有效反驳;进而,《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条但书所规定的除外情形,在本案中就不并存在;有关人民法院适用《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条的规定,认定被告人严某1是“明知”赃车而购买,相应就有了充分的事实和法律依据。(二)推定规则在刑事诉讼中的运用作为一项法律术语,所谓推定,是指依照法律规定或者经验法则,基于某一已知、确定的事实(基础事实),而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实(推定事实)的存在。按依据不同,推定有法律推定和事实推定之分。所谓法律推定,是指根据法律规定(这里的“法律规定”,宜作广义理解。鉴于司法解释在裁判文书中可以直接援引,故应当将司法解释规定的推定也视为“法律规定”的推定),当确认某一事实存在时,就应当据以认定另一事实的存在,而无需再运用证据加以证明。所谓事实推定,是指基于经验法则,由某一事实的存在而推定出其他不明事实。在刑事诉讼中,推定是认定某些案件事实,特别是犯罪主观要件事实的一种重要方法。在我国刑法和有关司法文件中,已有了一些法律推定的范例。例如,刑法第三百九十五条规定(不能说明合法来源的巨额财产推定为非法财产);《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定:《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日)关于“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法取得资金,造成数额较大的资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的……但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”的规定;等等。从司法实务的情况来看,事实推定则一直被大量地运用着。在机理上,法律推定和事实推定均是基于两个以上事实的常态联系,即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验(经验法则)。这种经验被反复证明,绝大多数情况下是真实的,具有高度的盖然性,而只有在非常特殊的情况下才产生例外。在运用推定规则认定案件事实时,应当注意以下一些问题:1.推定规则运用的辅助性。亦即相对于通过证据直接证明有关案件事实的认定方法而言,推定只是认定案件事实的一种辅助方法,只能限定在特定的条件下运用。这是各国刑事司法的通例。由于我国刑事诉讼法规定实行的是“客观真实”的证明标准,加之律师参与刑案诉讼的比率尚不是很高等现实状况,推定规则的运用更应当受到严格限制。具体而言,就法律推定而言,其适用的辅助性主要体现在:一方面,其适用必须以法律有明文规定为前提条件,对于法律未作明文的,绝不能“类推”适用。例如,刑法第三百九十五条仅就巨额财产来源不明罪的作了推定规定,该规定就不能“类推”适用于其他贪污贿赂罪的认定。另一方面,即便对法律明文规定的推定,其适用也应遵循严格的条件限制。例如,在巨额财产来源不明案件中,只有在公诉机关已经证明被告人的财产或支出明显超出其合法收入且差额巨大,同时无法查清该财产的合法或非法来源,而被告人自己也不能提出该差额部分财产来源合法的有效反驳时,才能推定该差额部分财产为非法。另外,通常而言,在立法和司法文件中,关于法律推定的规定总是例外性的,不可能普遍存在(我国刑法上只有第三百九十五条规定属于推定,司法文件中规定的推定也为数寥寥)。就事实推定规则而言,其适用的辅助性主要体现在:在能够通过收集其他证据直接证明待证事实的情况下,就不允许运用推定方式认定该事实;基础事实与推定事实之间的因果联系必须是已为长期的司法实践所反复证明了的。此外,无论是法律推定还是事实推定,一般仅只能用于认定案件的某一方面事实,而不能直接用来推定被告人有罪。2.推定事实的可反驳性。由于推定只是对相关事实之间高度盖然性联系的一种确认,并不具有绝对性,而刑事诉讼的证明标准又极为严格,因此,在运用推定规则认定案件时,应当赋予被告人反驳的权利。就事实推定而言,由其尚未经立法确认的自身特点所决定,一律允许被告人反驳,此为各国通例;就法律推定而言,尽管在英美刑事诉讼中,有可反驳的推定与不可反驳的推定之分,但从我国刑法及有关司法文件关于法律推定的规定看,为可反驳的推定。在办理实际案件时,正确认识和处理被告人所提出的反驳,是准确运用推定规则的关键。对此,主要应当注意的是:被告人的反驳,既可以通过反证(即举出证明推定事实的基础事实不真实的证据)方式提出,也可以通过反论(即通过推理说明基础事实与推定事实之间的高度盖然性的因果联系并不存在或并不可靠),但无论是反证还是反论,只有在达到可以对控方所推定的事实形成合理怀疑,从而动摇审判人员对推定事实的内心确信的程度时,方能认为是有效的、可否认推定事实的反驳。这是为刑事案件系关重大法益的特点、刑事诉讼的对抗式诉讼模式所决定和要求的。例如在我们所探讨的严某1收购赃物一案中,被告人虽然提出其系从机动车交易市场、以8万元价格购得涉案车辆的辩解,但是她并未能提出能够证明其上述辩解真实性的任何证据,且经侦查、公诉机关查证,也无法收集到可资证明其上述辩解真实性的相关证据,因此,应当认为,其上述辩解并未能形成对推定事实的有效反驳。3.基础事实的真实性、确定性。存在已有充分、确实的证据证明的真实可靠的基础事实,是进行推定的提前;如果基础事实并不存在,或者基础事实的真实性、确定性尚有难以排除的合理疑点(例如,证明基础事实的证据不充分、不确实,或者是通过非法方式获得等),那么,就不能作为推定的依据。此外,根据基础事实推定的事实,由于其自身有某种不确定性,一般不能用来进行进一步推定。4.基础事实与推定事实之间因果联系的高度盖然性。由于在法律推定的情况下,该种高度盖然性已为立法所确认,因此可以相应免除控方就之进行说明的义务,相关的裁判文书一般也无需对其作论证;但在法律推定的情况下,控方则负有这样的义务,相关的裁判文书也必须对其作出有说服力的论证。应当指出的是,在我国,尽管晚近几年,推定规则在刑事诉讼中的运用已渐受重视,并出现了一些探讨推定问题的著述、文章,但总体而言,在“规则”的意义上,我们对推定问题的关注和研究尚处于初始阶段;以上所述的一些推定“规则”,很难说是已成体系的;我们刊载本则案例,提出这一问题,主要旨在引导司法实务人员尤其是审判人员谨慎、正确运用推定规则处理案件,并注意在理论上反思、总结和提炼有关推定规则的司法实践经验。(三)“两罪存疑”案件的正确处理对于本案,也许有人会产生这样的疑问:既然认定被告人严某1关于购车经过的辩解是虚假的而不予采信,又为何认定其已构成收购赃物罪?这是否自相矛盾?其实,这并不矛盾。从本案案情和证据看,如上所述,应当足可认定被告人严某1关于其是在机动车交易市场、以8万元的价格购得涉案车辆的辩解不能成立;可以根据《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条推定其当初获得该车时,对该车系赃车这一事实属于“明知”。但这样一来,被告人严某1究竟是以何种方式获得该车,就成了无法查证的事实。她既可能确实是买得该车,也有可能根本没有支付任何价款而获得该车。进而,其行为就既有可能符合收购赃物罪的构成(如系购得),又有可能符合窝藏赃物罪等其他罪的构成(如系“受赠”)。那么,本案审判机关为何能最终认定其构成收购赃物罪呢?这里涉及“两罪存疑取其轻”规则的运用。所谓“两罪存疑取其轻”,是指行为人的行为有可能符合两个犯罪的构成,而现有证据不能充分、确实地证明其行为已符合其中重罪的构成,但可以充分、确实地证明其行为已符合其中轻罪的构成时,司法机关应当按照其中的轻罪,而不能按照其中的重罪追究行为人的刑事责任。“两罪存疑取其轻”,是疑罪从无原则题中的应有之义,是“有利被告”精神在刑事诉讼中的体现;“两罪存疑取其轻”可以相应推衍为“多罪存疑取其轻”,亦即其精神同样适用于处理行为人的行为有可能符合三个或更多犯罪的构成,现有证据尚不能充分、确实地证明其行为只符合其中最重或较重犯罪构成,但可以充分、确实地证明其行为已符合其中最轻或某一相对较轻的犯罪构成的案件。在司法实践中,“两罪存疑取其轻”规则的运用是较为常见的。例如,在一些案件中,被告人对被害人的死亡结果所持的心理状态究竟是故意还是过失无法查明、证实,但现有证据足以证明被告人实施了故意侵害被害人人身的行为。对这类案件,就应当认定被告人只成立故意伤害(致死)罪而不是故意杀人罪。在本案中,也涉及这一规则的运用:一方面,如上所述,根据本案现有证据,足以推定被告人严某1是在明知涉案车辆是赃车的情况下获得该车的,因此,其行为至少可能符合收购赃物罪或者窝藏赃物罪的构成。另一方面,由于在收购赃物罪中,行为人已经支付了一定对价,且其购买赃物通常是为了自用,故可认为,相对于窝赃人而言,其主观恶性一般要较轻,在类似情形下,对其处罚应轻于窝赃人;申言之,在本案中,如果最终认定被告人严某1构成收购赃物罪,那么,在量刑上就要比认定其构成窝藏赃物罪要相对轻缓。鉴此,即便认为被告人严某1关于其购车经过的5次辩解不能采信,即便被告人严某1在获得涉案车辆时是否曾支付相应价款这一事实无法查明,我们仍应推定其曾支付了一定对价,并进而认定其构成收购赃物罪;而不能推定其未曾支付任何价款,并进而认定其构成收购赃物罪。只有这样判决,方能体现“有利被告”的精神,方符合“两罪存疑取其轻”的规则。最后应当说明的是,“两罪存疑取其轻”规则的运用是有其严格条件的。具体而言,只有当现有证据已足可充分、确实地证明行为人的行为已符合存疑两罪中轻罪的构成时,该原则方具备适用的前提条件。如果连证明行为人的行为已符合存疑两罪中的轻罪构成的证据尚不充分、确实时,就根本谈不上“两罪存疑取其轻”原则的运用,就应当依法宣告被告人无罪。在司法实践中,对一些是否构成犯罪尚有疑问,或者说证明行为人的行为已符合某一犯罪构成的证据尚不充分、确实的案件,有些审判人员会作出行为人有罪但“酌情从轻”的判决,或者改认定行为人构成另一较轻的、但事实上证据也不充分、确实、同样不能成立的罪行。他们将这种做法称为“疑罪从轻”。应当指出的是,此所谓“疑罪从轻”,不仅悖离了疑罪从无原则,违反了刑事诉讼法的相关规定,也与我们所言的“两罪存疑取其轻”有本质区别。所涉案情被告人严静，女，1976年4月27日出生，汉族，高中文化，广东省深圳市君汇有限公司上海分公司工作。因涉嫌犯收购赃物罪，于2002年4月4日被上海市公安局浦东分局取保候审，2003年4月4 日被上海市浦东新区人民检察院取保候审。上海市浦东新区人民检察院以被告人严静犯收购赃物罪，向浦东新区人民法院提起公诉。支持公诉的证据有：1．被告人的供述，严静被取保候审后，在公安机关共作过5次讯问笔录，内容基本一致，均证实该桑塔纳2000型轿车系其从他人处购得，未办理任何过户手续，且事后无法与卖车人取得联系。2．报案陈述及赃车照片，证实严静驾驶的该桑塔纳2000型轿车系被盗赃车。3．扣押物品清单，证实该桑塔纳2000型轿车系从严静处扣押。浦东新区人民法院经公开审理查明：2002年3月29日下午5时许，被告人严静驾驶一辆车牌号为A-R2882的桑塔纳2000型轿车，行至浦东新区杨高南路成山路路口时，因违章行为被民警拦阻并接受检查，验证时发现该车行驶证有伪造嫌疑，且车辆未经年审，后经网上查询，发现该车牌照属另一辆奥拓小客车，并据车架钢印查证该车系在本区南码头路1696弄49号被盗的车辆，失窃时间为2001年6月26日，民警遂将桑塔纳车扣押。当日，严静谎称该车是从其丈夫的朋友处借得，并承诺将朋友带来讲清事实。2002年4月3日，严静至公安机关供述：该车系其私下从他人处购得。具体情况如下，2001年1 2月底某日下午，严静携带10万元现金至本市武宁路机动车交易市场，欲购买一辆二手桑塔纳轿车，恰逢一自称“刘峰”的中年男子向其兜售该车，双方经商讨以人民币8万元成交。因严静提出要求试车，对方答应先预收5万元押金，试车完毕后支付余款并办理过户手续，“刘峰”遂将当场书写的收条一张和车辆行驶证交与严静。后严静将车开至杨高南路一汽车修理厂，检验证实车辆性能良好。后严静曾多次打电话并前往交易市场寻找“刘峰”，但均未找到，严静遂一直使用该车至案发。庭审中，严静对公诉机关指控其购买使用赃车的事实没有异议，但辩解其主观上并未“明知”。辩护人提出：严静虽有购买赃车的行为，但本案没有证据证实其有“明知”的犯意，从其购车地点和约定价格看，可推断山严静主观上不具备“明知”，故严静的行为不构成收购赃物罪。上海市浦东新区人民法院审理后认为：本案除被告人陈述外，虽无直接证据证实“明知”的故意，但依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案什的规定》第十七条的规定：当机动车证件手续不全或明显违反规定时，可视为被告人应当知道，据此，本案被告人主观上具备“明知”的犯意，客观上有购买赃车的行为，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的关于被告人主观上不“明知”的意见，与上述规定的意旨不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人严静犯收购赃物罪，判处管制一年，罚金人民币一千元。
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