“大诉讼法” 共(259)篇
“自动投案”和“如实供述”的理解和适用
案件： 徐凤抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0776主要问题被告人徐某1接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行前往公安机关，并主动如实供述其抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供的，是否认定为自首？裁判理由本案被告人徐某1因其他事由被通知并自行前往公安机关后，即主动向公安人员如实供述了其在蛋挞中投放安眠药供被害人葛兰某食用，待葛入睡后拿走葛财物的事实。徐某1在一审庭审时翻供，称记不清是否在葛兰某食用的蛋挞中放过安眠药。侦查人员接到报案后，采集了葛兰某的尿样送检，但未从送检尿样中检出麻醉剂成分。这一情节非常关键，如果认定徐某1投放过安眠药，则徐某1的行为系使用麻醉方法劫取他人财物，应当认定为抢劫罪；如果认定徐某1未投放安眠药，则徐某1的行为只是乘被害人睡觉之机，拿走被害人财物，应当认定为盗窃罪。二罪的性质和刑罚相去甚远。因此，如何审查和采信本案的鉴定意见，如何综合全案证据来认定案件事实，是本案的一个审理重点。我们认为， 虽然鉴定意见证实从被害人葛兰某尿液中没有检出安眠药成分，但其他证据形成的证据链足以证实徐某1将预先投放安眠药的蛋挞给葛兰某食用，致使被害人葛兰某熟睡后，将葛的财物拿走，其行为应当认定为抢劫罪。具体理由不再赘述。本文主要就被告人徐某1在接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行到公安机关如实供述以麻醉方法实施抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供，是否应当认定为自首的问题展开分析。一审法院将徐某1的上述行为认定为自首，二审法院认定不构成自首。由于对事实认定的截然不同，导致了两级法院在自首的认定上也完全相反。我们同意二审的观点，理由如下：（一）被告人徐某1的行为不构成自动投案自首构成的条件有两项：一是要自动投案；二是要如实供述犯罪事实。下文就本案被告人徐某1的行为是否具备上述两个条件予以分析。本案被告人徐某1的归案行为，可以分为两个阶段：第一阶段是其接到尿检通知后前往公安机关的行为，即到案行为；第二阶段是其到公安机关后主动如实交代犯罪事实的行为，即主动供述行为。自动投案分为两种类型：第一种是典型的自动投案，实践中又称“亲投”；第二种是视为自动投案的情形，实践中常称为“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二种情形。徐某1不是主动、直接向公安机关投案，不构成第一种类型的自动投案， 即不构成典型的自动投案典型的自动投案，是指《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。典型的自动投案应当具备以下三个条件：一是时间上，行为人的归案时间必须符合法律规定；二是主观上，行为人的归案必须具有主动性、自愿性；三是客观上，行为人的归案必须是直接归案，而不是间接归案。以下围绕上述三个条件对徐某1的行为进行分析：第一，从时间条件分析，徐某1的行为符合典型自动投案的时间特征。本案发生后，被害人葛兰某已报案，公安人员在犯罪现场调取到了被告人徐某1的唾液样品，从而将其确定为犯罪嫌疑人，因此，徐某1到案时，显然不符合“亲投” 中“犯罪未被发觉或者犯罪嫌疑人未被发觉”的前两种情形。但徐风到案时， 并未受到讯问，也未被采取强制措施，在接到公安机关让其接受尿检的通知时， 其完全可以拒绝前往或者选择潜逃，因此，徐风的行为符合典型自动投案的时间特征。第二，从主观条件分析，徐某1的行为不具有典型自动投案的主动性和自愿性。主动性、自愿性是自动投案的本质特征。实践中，对犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪嫌疑人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样， 主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。本案中，徐某1去之所以去公安机关，并非因其主观上有认罪、悔罪意愿，而是在公安机关掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，并以吸毒人员需要定期尿检为名通知其到公安机关接受检测的。吸毒人员定期接受尿检，是公安机关管理吸毒人员的一项重要措施，具有一定的强制性。徐某1吸毒的情况之前已被公安机关掌握，并已被公安机关列入统一管控对象。因此，徐某1接到接受尿检通知后前往公安机关的行为，是履行吸毒人员的应尽义务。徐某1接到通知后到达公安机关接受尿检前，并不知晓其犯罪事实已经暴露，其自行前往公安机关的目的是接受尿检，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，徐某1前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性。第三，从客观条件分析，徐某1的行为不具备典型自动投案的直接性。投案的直接性分三层含义：一是指行为人到案的目的就是要向司法机关认罪，而非试图打探案情或者麻痹司法机关以消除怀疑等；二是指行为人前往到案的直接对象就是公安机关、人民检察院、人民法院这三个机关，以此区别于行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情况；三是指行为人前往到案的行为必须是自己亲自、直接所为，而非是委托他人或间接所为，以区别于“送投”、“代投”等多种“视为自动投案”的情形。本案中，徐某1接到尿检通知后去公安机关，其目的都是接受尿检，而非向公安机关认罪，故其到案目的不具备直接性。徐某1的行为不属于“视为自动投案”的十二种情形根据《解释》第一条第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第一款的规定，视为自动投案的情形共有 12 种，其中 7 种出自《解释》，5 种出自《意见》。徐某1的行为显然不属于《解释》所涉 7 种情形中的任何一种情形，也不属于《意见》的第一、二种情形。以下仅就徐某1的行为是否符合《意见》第三、四、五种情形进行分析。《意见》规定的第三种情形要求犯罪嫌疑人主动交代罪行的行为必须发生在“司法机关未确定犯罪嫌疑人”时，而徐某1在其交代罪行前早已被公安机关锁定为犯罪嫌疑人，因此徐某1的行为不符合《意见》规定的第三种情形。《意见》规定的第四种情形是因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。本案中，被害人葛兰某苏醒后即报案，并向公安机关陈述了犯罪嫌疑人的外貌、年龄等，公安机关又从现场提取到留有徐某1唾液的餐巾纸，现场除了徐某1和葛兰某的痕迹，无第三人参与作案的痕迹，公安机关遂将徐某1锁定为犯罪嫌疑人，并为了防止打草惊蛇而以吸毒人员需定期尿检为名将徐某1通知到案。很显然，公安机关在给徐某1发出通知时，已经掌握了徐某1的基本犯罪事实。尽管徐某1到案后即供述主要犯罪事实，但因这些犯罪事实之前已被公安机关所掌握，故不符合《意见》规定的第四种情形。《意见》规定的第五种情形是兜底情形。在实践中，对于兜底条款如何理解或把握，一直是一个难题。根据同类解释的规则，兜底条款作为在同一法律条文中的规定，其规定的行为的价值、特征与该条中其他条款规定的具体行为具有“相当性”，即具有“本质一致性、行为相似性、功效等同性”：一是兜底条款规定行为的本质特征应当与同条中其他条款明确列举行为的本质特征具有一致性；二是兜底条款规定行为的具体情节与同条中其他条款明确列举行为的具体情节具有相似性；三是兜底条款规定行为对社会产生的效应应当与同条中其他条款明确列举的行为的效应具有相当性。刑法设立自首制度的初衷有两个：一是鼓励犯罪人认罪悔罪，充分实现刑法对罪犯的惩罚与教育目的；二是节约司法资源，提高司法效率，尽可能地降低办案成本，从而实现刑法经济原则。基于这一立法原意，实践中要认定行为属于《意见》规定的第五种投案情形必须符合以下三个条件：一是行为必须具备自动投案的主动性和自愿性；二是行为与典型的自动投案，《解释》、《意见》明确列举的前 11 种视为自动投案的行为在具体情节上具有相似性；三是认定行为为自动投案与认定典型的自动投案或者将前 11 种情形视为自动投案对实现立法初衷的意义相当。本案中，徐某1并非出于投案的主动、自愿性，其如实供述犯罪，也是在其人身自由被公安机关实际控制的前提下作出的，因此其行为在主动性和自愿性上与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具备“一致性”；其到案后如实供述的情节，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具有“相似性”；徐某1归案前，公安机关已经展开了一定深度的侦查， 取得了犯罪嫌疑人留在现场的唾液样本，进行了 DNA 鉴定，并与吸毒人员 DNA 样本数据库进行了比对，确定了徐某1系犯罪嫌疑人，因此，徐某1的如实供述并没有为司法机关降低成本，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案相比较， 在对实现立法初衷的意义上不具有相当性。综合上述三点，徐某1的归案行为， 既不属于 11 种明确的视为投案情形，也不属于兜底条文中规定的“其他应当视为自动投案”的情形。（二）徐某1在一审庭审时，对主要事实翻供，不属于如实供述犯罪事实自首成立的要件有两个：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。徐某1在一审、二审庭审时，对是否在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放安眠药这一事实，作出与之前不同的供述，但在二审最后陈述阶段，又恢复了如实供述，是否还认定为自首，审理过程中存在一定争议。《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的， 应当认定为自首。”要正确理解上述规定，必须把握好以下三个概念：一是何为主要犯罪事实；二是何为翻供；三是翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。关于“主要犯罪事实”的理解一般而言，主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节（定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（重大量刑事实）。实践中，对是否如实交代定罪事实的争议不大，但对是否如实交代重大量刑事实却屡有争议。其中，重大量刑事实主要是指对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格或降格具有重大影响的事实、情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节，即应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度。重大量刑事实既包括对犯罪嫌疑人加重或从重处罚的事实、情节， 如犯罪嫌疑人持枪抢劫了财物后主动投案，交代系采用威胁的方法从被害人手中劫取了财物，未交代持枪抢劫的情节，因法律规定持枪抢劫系决定抢劫罪法定刑档次升格的情节，故该种情况下不能认定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事实； 也包括对犯罪嫌疑人减轻或从轻处罚的事实、情节，如防卫挑拨的情况，犯罪嫌疑人预谋杀死被害人，故意挑逗被害人对自己实施侵害行为，借机将被害人杀死，事后称自己系防卫过当，该种情况下犯罪嫌疑人隐瞒了其故意杀人的犯罪事实，而虚假供述防卫过当这一从轻情节，也属未如实交代重大量刑事实。需要注意的是，犯罪嫌疑人对从轻、减轻的事实、情节的虚假供述，与对行为性质的从轻、减轻辩解有实质不同。对行为性质的从轻、减轻辩解，主要是指行为人关于从轻、减轻情节的辩解在事实上是存在或成立的，行为人对该情节的性质以及从轻、减轻幅度提出自己的意见。而对从轻、减轻情节的虚假供述，是指行为人供述的情节不存在或者是无证据证明。具体而言，有以下几种情况：一是虚假供述的从轻、减轻情节已经被证据否定；二是虚假供述的从轻、减轻情节可能存在，但经查其系恶意制造，如前面举例的挑衅性犯意引诱的情况；三是虚假供述的从轻、减轻情节没有证据印证，也无相反证据予以否定。对于上述前两种虚假供述的从轻、减轻情节，可以认定为“未如实交代主要犯罪事实”。但对于第三种情况，因为无证据证实供述的从轻、减轻情节是否存在，故从有利于被告人的原则，不能认定其“未如实交代主要犯罪事实”。本案被告人徐某1给被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药，是认定其随后取财行为构成抢劫罪还是盗窃罪的关键定罪事实。因此，其是否如实交代该部分事实，涉及是否认定其“如实交代自己的主要犯罪事实”。关于翻供的理解翻供是指行为人就犯罪事实部分，推翻自己的先前供述，作出与先前内容不一致的供述。实践中，翻供有很多种情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前无罪、罪轻的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真实翻供（用真实供述推翻先前虚假的供述），虚假翻供（用虚假供述推翻先前真实或虚假的供述）。无论何种翻供，均须是对犯罪客观事实或情节展开，如果行为人对犯罪事实或情节无异议，仅就自己的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪提出异议，那么其行为就不是翻供，而是辩解。从《解释》第一条第二项的字面含义分析，本项所指的翻供，仅指用虚假的事实供述推翻先前真实的事实供述这一种情形（本文以下所讨论的翻供也仅针对此种情形展开）。构成该种情形翻供，须具备以下三个条件：（1）先前的供述为真。如果先前为虚假供述，那么后来的翻供无论真假，均不能构成自首。应注意的是，须以生效判决认定的事实来判断先前供述是否属实（如果再审改判的，则以再审后生效判决认定的事实为准）；（2）后面的供述为假。无论后面供述是无罪、罪轻的供述，还是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面为假，则均应认定为本情形的翻供；（3）翻供的内容须涉及主要犯罪事实，即指涉及定罪或重大量刑情节的事实等。概括起来为可表述为：“先前为真，后面为假，内容为主要犯罪事实。”符合上述三个条件的翻供，即可成立本条规定的翻供，对这种行为人，即使其有自动投案，也不能认定为自首。就本案而言，是否预先在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放过安眠药是本案的定罪事实。被告人徐某1最初一直供述了上述事实，但在一审庭审时翻供，而二审法院结合本案的其他证据，认定了该事实的存在（文章第一部分已对此简析）。据此，可以判定，徐某1最初承认投放过安眠药的供述是真，一审庭审时否认投放过安眠药的供述是假，该部分的供述是主要定罪事实。综上，徐某1在一审庭审时的供述属于对《解释》第一条第二项的翻供。关于翻供时间的界定徐某1在一审庭审、二审庭审时翻供，但在二审庭审最后陈述阶段又恢复如实供述，是否还认定其如实供述？这就涉及如何理解《解释》第一条第二项规定中的翻供时间，即翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。根据《解释》第一条第二项的规定，法律对如实供述的时间作了两个节点规定：一是自动投案后作出过如实供述的时间节点，一般为第一次讯问时间。除非因时间所限，第一次讯问未能完成对所有犯罪事实的讯问。这就需要认真审查第一次讯问笔录记载的时间与行为人到案时间的间隔。只有这样，才能体现节约司法资源的宗旨和减小行为人人身危险性的目的，实现自首制度的价值。二是如实供述后又翻供的时间节点为一审判决前。此包含三层意思：第一层意思是，一审判决前的如实供述纳入是否如实供述的评价，一审判决后的供述不再纳入自首制度中如实供述的评价，但仍可以作为对其认罪态度的评价。第二层意思是，到案后即如实供述，一审判决前任何阶段翻供，只要在一审判决前又恢复如实供述的，仍可认定为自首制度中的如实供述。第三层意思是，一审判决前还未重新回到如实供述的，先前的如实供述以及此后的供述均不再认定为如实供述。根据上述时间节点，可以看出，影响自首成立的翻供时间必须是在第一次如实供述后至一审判决前的阶段。如果行为人自动投案，但在第一次供述中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果。因此，其最初如果没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后被促使的情况下才供述的，无论其后供述真假，均不能认定其自首；如果其最初供述属实，但在一审判决前的过程中有过虚假翻供，只要其在一审判决前恢复如实供述，不影响其自首的成立；如果其最初供述属实，一审判决前虚假翻供， 在一审判决时还未恢复如实供述的，不论其之后的供述真假，均不能认定为自首。本案被告人徐某1归案后，在侦查、起诉阶段一直如实供述主要犯罪事实， 但在一审庭审时，对在被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药这一定罪事实翻供，且在一审判决前未恢复如实供述，故不应认定为自首。综上，本案被告人徐某1既没有自动投案的行为，也没有在一审判决前如实供述自己的主要犯罪事实，尽管其在二审最后陈述阶段恢复了如实供述，仍不能认定其有自首。需要指出的是，二审法院考虑到徐某1曾在侦查阶段如实供述， 且退赔了全部赃款赃物，从而酌定对徐某1从轻处罚，符合法律本意以及“宽严相济”的刑事政策。所涉案情被告人徐凤，女，1977年6月16日出生，汉族，大学文化，吸毒人员，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2011年3月2日被逮捕。上海市虹口区人民检察院指控：2010年10月20日16时许，被告人徐凤携带放有艾司唑仑安眠药的蛋挞至上海市虹口区天宝西路241弄，冒充社区干部送温暖，进入被害人葛兰芬（女，时年80岁）家中与葛兰芬闲聊，诱骗葛兰芬食用其携带的蛋挞。葛兰芬食用后不久即入睡，徐凤趁机取下葛贴身放置的钱包逃逸。包内有人民币（以下币种同）3100元、价值共计2596元的铂金PT900戒指一枚和18K黄金嵌翡翠戒指一枚、葛兰芬的身份证、医保卡等财物。2010年11月7日，公安机关在现场提取到徐凤的唾液样品，遂通知徐凤到公安机关接受尿样检查，徐凤到公安机关后主动供述了上述事实。公诉机关为指控上述犯罪事实，提供了被害人葛兰芬的陈述，证人徐根娣、骆秀华、袁贤忠等的证言，现场勘验、检查笔录，扣押物品、文件清单及照片，鉴定意见，检验报告，财物价格鉴定结论，被告人徐凤的供述等证据。公诉机关认为：被告人徐凤以麻醉方法人户劫取他人财物，应当以抢劫罪追究其刑事责任，徐凤有自首情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第六十七条第一款之规定，对徐凤定罪处罚。上海市虹口区人民法院经公开审理认为：公诉机关指控被告人徐凤使用麻醉方法实施抢劫，只有徐凤的庭前供述，没有其他证据印证，但徐凤在庭审中否认在蛋挞中预先投放过安眠药，且在作案现场没有提取到安眠药残留物，鉴定中心出具的鉴定意见、检验报告均载明被害人葛兰芬的尿检未出现常见安眠镇静药物成分，故指控徐凤犯抢劫罪的证据不足。徐凤以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且徐凤具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以徐凤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。缴获的赃物、赃款发还被害人。判决后，虹口区人民检察院提出抗诉，建议二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项之规定，以抢劫罪判处徐凤十年以上有期徒刑，理由是：一审判决没有认定被告人徐凤给被害人葛兰芬食用放有安眠药的蛋挞，系认定事实错误；认定徐凤的行为不构成抢劫罪，系定性不当，导致量刑畸轻。被告人徐凤在二审庭审中否认其在蛋挞中放过安眠药。辩护人提出，检察机关指控徐凤预先在蛋挞中投放安眠药的证据不足，以抢劫罪追究徐凤刑事责任的抗诉理由不能成立，一审法院认定徐凤构成盗窃罪的事实清楚，请求驳回抗诉，维持原判。 上海市第二中级人民法院经公开审理认为：被告人徐凤以非法占有为目的，采用麻醉方法当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，并系入户抢劫。检察机关的抗诉理由成立，对徐凤的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。徐凤到案后虽然主动如实供述犯罪事实，但在一审庭审中翻供，并在一审判决前未能如实供述，依法不认定为自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，撤销一审法院对被告人徐凤犯盗窃罪的刑事判决，以抢劫罪判处徐凤有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
关于瑕疵证据的采信与排除
案件： 王维喜强奸案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0763主要问题对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据？裁判理由司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》） 对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王某1第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：（一）对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定， 导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时， 根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏， 被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。 2008 年 5 月 30 日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA 鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此， 除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。（二）被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和 DNA 鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果” 理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定， 与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DNA 鉴定意见不能作为定案的根据。（三）本案的言词证据不能证实王某1对孙某实施了强奸本案的言词证据非但不能证实王某1对孙某实施了强奸，反而否定王某1对孙某实施了强奸行为。一是王某1本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸；二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下米，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王某1强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。所涉案情被告人王维喜，男，1970年7月11日出生，无业。1988年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；1989年8月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年；1990年11月23日因犯脱逃罪被判处有期徒刑一年六个月；1994年1月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，2005年6月21日刑满释放；2007年12月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，2008年7月21日刑满释放；2010年5月3 1日因涉嫌犯强奸罪、侮辱尸体罪被逮捕。浙江省宁波市人民检察院指控：2010年5月11日晚上8时许，被告人王维喜在其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房内将过来玩耍的隔壁女孩吴某（6周岁）按倒在床上，用手掐住吴某颈部，脱下其裤子，强行与其发生性关系，并导致其当场窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀。经法医鉴定，吴某系因机械性窒息死亡。2007年9月27日下午1时许，王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某（11周岁）上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。浙江省宁波市人民检察院以被告人王维喜犯强奸罪、侮辱尸体罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市人民检察院在指控王维喜强奸孙某的事实时提供了如下证据：1.被害人孙某于案发当日下午陈述，案发当时，其被一个前额有黑痣的男子从女厕所抱到石榴林中，那人还用细塑料绳子勒住其脖子，将其裙子拽烂了。上述陈述与孙某母亲杨某、老师周某的证言相印证。2.同学冯某的证言证实，2007年9月27日中午，在厕所附近，看到一个额头上长有黑痣的男子，将其学校的一个小女孩从厕所抱出并放到石榴林中的地上。3.被害人父亲孙某甲于2010年7月14日陈述，案发后，其妻专门问过女儿阴部有没有被侵犯，孙某讲没有，并讲当时内裤没有脱下来，后经查看，其妻在孙某的阴部没有发现性侵犯的痕迹。4.公安机关出具的说明材料证实，案发后，刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤，并于2008年5月30日将该内裤送交安徽省公安厅检验。5.安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》。6.浙江省公安厅物证鉴定中心于2010年7月21日作出DNA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。7.公安机关于2010年7月15日制作的现场勘验检查笔录和照片证实，案发现场的具体方位、环境等情况。被告人王维喜辩称：起诉书指控其在安徽省怀远县城关镇某小学强奸孙某不是事实，其根本没有实施该行为。辩护人提出，公诉机关指控王维喜于2007年9月27日强奸孙某的证据不足，对该起犯罪事实应当不予认定。宁波市中级人民法院经审理查明：2010年5月11日晚8时许，被告人王维喜酒后回到其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房，邻家小女孩吴某到王维喜的暂住房内玩耍，王维喜用手掐住吴某颈部，将其按倒在床上，并脱下其裤子，强行与其发生性关系，并致其窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀，又用被单将吴某的尸体包裹起来，于当晚将尸体抛弃在附近一小河中。关于公诉机关指控王维喜强奸被害人孙某的事实，经审理查明，孙某于2007年9月27日下午在安徽省怀远县城关镇兴昌小学的厕所内被一男子挟持到旁边的石榴林中的事实客观存在；由于孙某的陈述，证人冯某、杨某、孙某甲、周某的证言均未提及孙某遭到了强奸，而且孙某甲的证言直接否定孙某遭到强奸，故仅凭安徽省公安厅出具的生物物证检验报告反映的孙某内裤上有精斑这一客观情况不能推断出孙某遭到强奸的必然结论。虽然安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DNA检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王维喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王维喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外，没有其他证据证明挟持孙某的男子是王维喜。本案孙某的内裤是生物物证检验报告和DNA 检验报告的重要检材，但该关键物证既未严格按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。宁波市中级人民法院认为：被告人王维喜采用暴力手段强行与幼女发生性关系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸体，其行为已分别构成强奸罪和侮辱尸体罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控王维喜强奸孙某的事实不清，证据不足。王维喜曾因多次故意犯罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内，乂故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百零二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人王维喜犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人王维喜提出上诉。 浙江省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核核准了宁波市中级人民法院关于对被告人王维喜判处死刑的判决。
抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理？
案件： 孙超等抢劫、盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0765裁判理由抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象的，如何处理，二审审理过程中形成两种意见：一种意见认为，原公诉机关在法定期限内已启动抗诉程序，且上下级检察机关系垂直领导关系，具有“一体化”组织特征，上一级人民检察院全案审查后增加抗诉对象不违反刑事诉讼法的规定， 不应当驳回抗诉。另一种意见认为，根据刑事诉讼法的规定，对于人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当在法定期限内由同级人民检察院向上一级人民法院提出，上一级人民检察院通过全案审查后可以支持或者撤回抗诉，但无权追加或者变更抗诉内容，对于增加的抗诉对象，应当驳回。我们赞同后一种意见。具体理由如下：（一）上下级检察机关在抗诉程序中的权力、职能不同，不能因两者系垂直领导关系而将两者混同刑事诉讼法第二百一十七条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。” 关于具体提出抗诉的方式，刑事诉讼法第二百二十一条作了如下规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条规定：“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。”由上述规定可知，对第一审判决的抗诉是由上下两级检察院共同完成的， 这种立法设计既可以避免抗诉权滥用，也可以通过上一级检察院的监督指导保证抗诉质量。就程序而言，地方各级人民检察院有权对本级人民法院第一审的判决、裁定启动抗诉，但最终是否提起抗诉由上一级人民检察院审查后决定， 两级人民检察院分别具有抗诉启动权和抗诉决定权，权力边界清晰。就实体而言，上一级人民检察院经全案审查后仅作出正确与否的认定，并据以支持或者撤回抗诉。上一级人民检察院在抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。换言之， 在抗诉及相关程序中，是否启动抗诉和抗诉的具体内容由原审人民法院的同级人民检察院决定，上一级人民检察院是以支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院抗诉工作进行监督、指导，并不直接纠正不正确的抗诉，或者对下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件直接提起抗诉。实践中，为保证抗诉质量，防止因两级检察院意见不一致影响检察机关的权威，有的上一级检察院要求下一级检察院在对第一审裁判提起抗诉前先行汇报，对是否抗诉、具体抗诉对象、理由等进行指导，客观上抗诉权的行使基本上是以上一级检察院为主导。然而，目前此种做法仅是检察机关的内部沟通方式，是一种内部工作机制，不能对法律规定的抗诉程序中两级检察院的权能配置产生实质影响。基于以上分析，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象不符合刑事诉讼法的相关规定。（二）抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象， 对被告人的权利造成实质损害起诉与抗诉同属公诉的一部分，是检察机关在不同的诉讼阶段履行公诉职能的具体表现形式。根据刑事诉讼法的规定，在第一审程序中，公诉机关可以根据不同情况追加、变更起诉，这是许多国家普遍采用的做法。这种做法不但可以实现诉讼经济，而且因处于第一审阶段，有多种途径、方式对被害人进行救济，一般不会对其权利造成实质损害。但是，在二审程序中，如果允许检察院（包括上下两级检察院）在抗诉期限届满后也可以追加抗诉内容，则会对被告人的权利造成实质损害：第一，共同犯罪案件中被告人“上诉不加刑”的权利得不到保障。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十八条规定： “共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”据此，抗诉期限届满后，如果检察院只对共同犯罪案件中部分被告人的判决提出抗诉，二审程序中的其他被告人，检察院不能提出、二审法院也不能加重其刑罚，这是一种具有司法人道主义精神的制度设计。如果允许检察院在抗诉期限届满后、二审程序终结前可将该部分被告人追加为抗诉对象，会使部分被告人再次面对国家追诉，使二审程序中被告人最终是否享有 “上诉不加刑”的权利完全由检察院决定。这种结果明显违背立法原意。第二，追加抗诉会使部分被告人的辩护权遭受控诉突袭。被告人知悉抗诉书内容是其依法行使辩护权的前提，正因如此，刑事诉讼法规定，地方各级人民检察院提出抗诉的，原审人民法院在向上一级人民法院移送案件材料的同时， 要将抗诉书副本送交当事人。如果上一级人民检察院支持抗诉时追加抗诉对象， 被追加被告人享有的辩护准备时间相对其他被告人较短，甚至可能快开庭时才知道自己的诉讼地位发生了巨大变化，不利于其辩护权的保障。从这种角度来讲，追加抗诉属于一种“控诉突袭”。如果允许追加抗诉，被告人则很难充分行使辩护权。第三，控辩之间的平等无法实现。现行的刑事诉讼程序是按照控辩平衡原则进行设计的。考虑到国家公权力量强大，刑事诉讼法还规定了一系列配套制度对辩方进行特殊的保护。比如，就上诉和抗诉而言，对被告人提起上诉规定的相对宽松，只要被告人在一审宣判后十日内提出上诉意思表示，无论口头还是书面，都视为有效上诉；对于检察院提起抗诉，则不仅要求应当在抗诉期限内提起，而且一旦提起，抗诉对象、抗诉内容便相对特定化，不得随意追加、变更。如果允许检察机关追加抗诉，无疑意味着赋予了检察机关特权，陷被告人于讼累之苦，最终导致控辩之间严重失衡。（三）抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象， 违反了抗诉期限的法律规定任何诉讼行为和诉讼活动都必须在法定期限内进行，这是诉讼活动必须坚持的基本原则，各类诉讼主体均应一体遵行。综上，温州市中级人民法院对温州市人民检察院在抗诉期限届满，支持抗诉时，增加抗诉对象的做法不予支持是正确的。所涉案情被告人孙超，男，1990年7月1日出生，汉族，无业。因本案于2010年1月16日被逮捕。被告人吴仁卓，男，1982年3月25日出生，汉族，务工。2009年3月27日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，同年8月22日刑满释放；2010年2月27日因本案被逮捕。被告人王洪，男，1989年9月9日出生，汉族，无业。因本案于2010年2月5日被逮捕。被告人郑周平，男，1990年3月20日出生，汉族，务工。因本案于2010年6月4日被逮捕。被告人李海、郑刚、龙海、孙涛、陈双权、吴亿红、郭超、胡丰、游信刚（基本信息略），均因本案被逮捕。浙江省瑞安市人民检察院以被告人孙超犯抢劫罪、盗窃罪，被告人李海、吴仁卓、王洪、郑周平等犯抢劫罪（其他指控内容略），向瑞安市人民法院提起公诉。瑞安市人民法院公开审理查明：（一）关于抢劫事实2009年6月至12月间，被告人孙超、王洪、郑周平、吴仁卓等九人结伙或交叉结伙在浙江省温州市龙湾、瑞安、苍南三个区，采用持刀拦乘三轮车、出租车以及在公园偏僻处拦截游客等方式共抢劫三轮车、出租车司机和公园游客12起，劫得三轮车、诺基亚牌手机、现金等财物合计价值人民币（以下均币种为人民币）9000余元。孙超抢劫8起，其中2起未遂、1起系抢劫预备，劫取财物价值5000 余元，致1人轻伤；王洪、郑周平抢劫4起，其中2起系抢劫预备，劫取财物价值2000余元，致1人轻伤；吴仁卓抢劫3起，其中2起未遂，劫取财物价值300余元。（二）关于盗窃事实2009年6月至12月间，被告人孙超、吴亿红等四人结伙或交叉结伙在温州市瑞安区、龙湾区盗窃14起，窃得电动车、摩托车、电脑等财物，其中孙超盗窃3起，窃取财物价值7000余元。被告人游信刚在明知系赃物的情况下，以900元的价格购买了一辆被盗摩托车。瑞安市人民法院认为：被告人孙超、吴仁卓、王洪、郑周平等人以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫手段劫取他人财物的行为均构成抢劫罪，其中孙超、吴仁卓、王洪、郑周平系多次抢劫。孙超、吴亿红、郭超、胡丰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。被告人游信刚明知是犯罪所得的赃物还予以购买的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。孙超犯数罪，应当依法予以并罚；吴仁卓系累犯，应当依法从重处罚；吴仁卓参与的3次抢劫中有2次系未遂，依法可对其减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二百六十四条，第三百一十二条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第二款，第二十三条第一款、第二款，第六十五条第一款，第十七条第一款、第二款、第三款，第五十六条第一款，第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：1.被告人孙超犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二万四千元。2.被告人吴仁卓犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。3.被告人王洪犯抢劫罪，判处期徒刑六年，并处罚金一万元。4.被告人郑周平犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。5.其余8名被告人分别因犯抢劫罪、盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别被判处有期徒刑三到十年不等，并处罚金三千元到一万八千元不等。一审宣判后，瑞安市人民检察院认为，被告人吴仁卓在刑满释放后三个多月内又犯罪，系累犯，主观恶性大，且在本案中三次结伙、持械抢劫出租车司机或在公共场所抢劫，情节恶劣、社会危害性大。虽然吴仁卓三次抢劫中有二次未遂，但不应因全案按既遂处理而对其减轻处罚。即使对其可以减轻处罚，原判对其减轻的幅度亦过大。瑞安市人民检察院并以此为由提出抗诉。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院提出的关于吴仁卓的量刑畸轻的抗诉意见。另提出，被告人王洪、郑周平参与四次抢劫，并致一人轻伤，虽有二次抢劫因系犯罪预备不计入抢劫次数，也应作为犯罪情节酌情予以考虑，一审仅判处二人有期徒刑六年，量刑畸轻。 温州市中级人民法院经审理认为：关于瑞安市人民检察院、温州市人民检察院提出的被告人吴仁卓的量刑畸轻的抗诉、支持抗诉的意见，经查，吴仁卓三次抢劫中二次系未遂，犯罪情节一般，司法实践中，对连续犯罪过程中部分未遂的案件，如果全案按照既遂处理导致罪刑不相适应的，可以对全案按照未遂处理并予以减轻处罚，原判对吴仁卓实施的犯罪形态作未遂认定符合这一普遍做法，对吴仁卓的量刑相对于同案犯亦属适当，故对该意见不予支持。关于温州市人民检察院在支持抗诉时提出的被告人王洪、郑周平的量刑畸轻的意见，根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对人民法院第一审裁判按照第二审程序提出抗诉的，应当由同级人民检察院在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出，且在共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重处罚。温州市人民检察院在抗诉期限届满、支持抗诉时，增加抗诉对象不符合上述规定，不予支持。故裁定驳回抗诉，维持原判。
涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信
案件： 自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0748主要问题经常居住地法院是否对重婚罪具有刑事管辖权？刑事审判是否对域外证据要求一律办理强制公证认证等证明手续？如何认定外国法院的民商事判决？裁判理由本案系一起较为复杂的外籍被告人重婚刑事案件，有关被告人定罪量刑的绝大部分证据源自国外。该案的审理不仅涉及涉外重婚犯罪的管辖权，而且还关联域外证据在刑事审判中的审核与采信。 （一）重婚犯罪的刑事管辖权关于本案的刑事管辖权，在审理过程中存在三种观点：第一种观点认为， 桥本某2伪造桥本某1签名骗取离婚的行为发生于国外，桥本某2与陈某3在中国缔结的结婚符合中国法律，日本国法院判决离婚无效致桥本某1恢复与桥本某2夫妻关系，桥本某2户籍登记中有两位妻子即构成重婚的事实亦发生于国外，犯罪行为地和结果地均在国外，中国法院不具有刑事管辖权。第二种观点认为， 重婚行为一经实施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行为在犯罪既遂时已经实施终了，其后的非法婚姻状态是不法状态的继续，而非犯罪行为的继续，桥本某2与陈某3在中国重庆登记结婚，在其领取结婚证时已构成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活仅是重婚犯罪行为所产生的不法状态的继续，故应由婚姻缔结地重庆有关法院行使刑事管辖权。第三种观点认为，重婚罪从犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化，外籍被告人在中国经常居住地的人民法院具有刑事管辖权。桥本某2与陈某3在上海租房工作和生活已满一年，上海法院具有刑事管辖权。我们赞同第三种观点。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法学界通说认为，重婚罪属于继续犯。继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，又称持续犯。继续犯具有两个主要特征：第一，犯罪行为的继续性。犯罪行为的继续性应理解为自犯罪行为的着手实行到实行终了，直至不法状态解除的过程中，犯罪行为一直呈现一种持续状态。第二，犯罪行为及其所引起的不法状态同时继续。犯罪行为所引起的不法状态，是指犯罪行为对客体造成损害所形成的一种持续结果或状态。继续犯的持续实施与客体遭侵害之结果或状态的持续是同时或同步的，重婚罪完全符合上述特征：婚姻既是一种行为， 同时也是一种状态。重婚者在重婚之时，其犯罪行为已经既遂，但重婚状态的持续也是犯罪行为的继续，而不仅仅是不法状态的继续。重婚罪的本质是重婚行为侵犯了一夫一妻的婚姻家庭法律关系。把握了该本质，才能对重婚罪有清楚的认识。重婚者的婚姻登记行为表明其重婚行为开始。只要其重婚关系存续， 其重婚行为就没有中止。因此，不应把重婚者的婚姻登记行为和此后以夫妻关系非法同居的行为割裂开来，两者是完整统一的重婚行为。虽然重婚行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内犯罪地可能会发生移动和变化。外籍被告人桥本某2与陈某3于重庆登记结婚，但在上海租房工作和生活已满一年， 上海作为其经常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管辖权。第一种观点仅片面强调桥本某2伪造签名骗取离婚后登记陈某3于其户籍的行为涉嫌重婚犯罪，忽视了桥本某2与陈某3在中国登记结婚的行为根据中国法律亦构成重婚罪。犯罪行为发生于中国，根据中国刑法第六条第三项之规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，中国法院具有刑事管辖权。第二种观点将重婚罪仅局限于婚姻登记行为，婚姻登记行为结束，重婚行为也随之结束，剩下的只是不法状态的继续。然而，以夫妻名义非法同居行为的实质仍在侵犯一夫一妻的婚姻家庭关系， 仍是犯罪行为，故该认识有失偏颇。（二）域外证据在刑事审判中的审核与采信本案对被告人桥本某2定罪量刑的绝大部分证据包括日本国的居民票（类似于户籍证明）、全部事项证明、离婚登记文书、裁判所（即日本国法院）的判决书等均来自日本国。对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我国刑事法律、法规尚无相关规定，需要我们在司法实践中探索和总结。关于域外证据审查的规定和审判实践从民事、行政法律、法规的相关规定可知，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定， 发展到实际操作过程中灵活合理地区分证据情况适用公证认证程序。1991 年 4月 9 日全国人民代表大会通过的《民事诉讼法》（2007 年 10 月修正）第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二百四十条规定：“在中华人民共和国领域内没 有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其 他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经 所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”该 条款规定了外国当事人参加民事诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证程序， 但对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。2002 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》） 第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款规定了域外证据应履行与授权委托书相同的公证认证手续，是因为证明案件事实的某些证据形成于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在现实的诸多障碍，依据这些证据来判断案件事实自然又多了一层误判的风险。因此，有必要对境外提供证据的本身施加程序或手续上的限制，尽可能消除司法权的地域性给民事诉讼带来的不利影响。该条款第一次明确规定了域外证据要适用公证、认证程序。同年 10 月1 日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证， 或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”至此，中国司法机关以司法解释的形式规定了民事、行政审判中域外证据应当适用公证、认证证明程序，所形成的制度常被国内学者称为“域外证据公证证明制度（规则）”。域外证据公证证明制度主要包括两种方式：公证和认证。公证，是指公证机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。根据国家主权和平等原则，国家之间相互没有管辖权，因而发生于一国之内的公证事务应当由该国的公证机关公证证明，所以域外证据由所在国公证机关予以证明。认证，是指外交领事机关对公证文书上印章和签字的真实性进行证明的活动。因为一个国家有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辨其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，其作用在于向文书使用国证实文书的真实性。但域外证据公证证明制度的规定较为原则和生硬，有较多弊病：第一， 公证和认证程序是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确。如是前者，则未经公证和认证程序的域外证据材料根本不能作为证据使用。如是后者， 则本身就是法官自由心证的裁量范畴。第二，忽视了各国公证制度的差异。公证制度是国家根据本国的有关制度、文化传统和现实生活需要而决定是否设定的，不是所有国家都有法定的公证制度，且各国之间的具体公证制度并不相同。大陆法系国家的公证文书具有准司法功能和法定证据效力，而英美法系国家的公证文书仅负责形式真实性，不审查内容的真实性，不具备法定证据效力：第三，履行证明手续的证据范围过于宽泛。中国民事诉讼法规定了一些证据形式， 即使用中国的《公证法》去衡量，亦难以操作，但对所有的域外证据都要求公证应是不太科学的。鉴于域外证据公证证明制度理论上存在重大弊端，给案件审理设置了大量障碍，近年来中国审判实践对该制度进行了纠正。如在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确．对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能被采信。对该案中未经公证认证的三份提单（外资 SKAB 公司出具）．因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票（一审法院未认定其真实性）亦予以确认。2005 年 11 月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第三十九条规定：“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”2007 年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》（以下简称《解答》）第十六条明确：“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是， 对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无须办理公证、认证或者其他证明手续。”在知识产权审判领域，最高人民法院在 2007 年 1 月 l1 日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中也对该问题有所涉及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”《纪要》规定，根据证据的种类不同适用公证、认证程序，赋予当事人选择权，给予法官自由裁量权，更为灵活、合理、可行。《解答》进一步规定 7 国际流通的商业票据等四种证据材料无须适用公证、认证程序，更利于审判实践操作。《意见》表明，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。《纪要》、《解答》和《意见》虽然只是人民法院的规范性文件，但对于审判实践有重要的指导作用，即公证认证仅是证明证据真实性的一种方式。除此之外，还可以通过当事人质证等其他方式加以证明。关于域外证据审核与采信的刑事审判实践对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据， 法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。1998 年 6 月《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十条第三款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证， 才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外：”该条款规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但规定所指对象仅为授权委托书。有种观点认为，《民事证据规定》第十一条规定与民事诉讼法第二百四十条规定基本相同，将授权委托书扩大到了证据。对域外证据可借鉴《民事证据规定》中的相关规定，同时注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准，因此在刑事诉讼过程中对于当事人在向人民法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。这种观点不能成立。刑事、民事诉讼法有关授权委托书的相关规定均是审查诉讼代理人身份是否真实，其目的是防止无权代理人代当事人出庭参加诉讼活动的情况，但该规定不能作为审查域外证据的法律依据。首先，授权委托书不是刑事、民事诉讼法规定的证据，只对诉讼过程产生程序上的影响，而不会像证据那样对案件实体产生影响。其次，证据具有不可替换性和重复性，不能撤回或更改，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中随时撤销或更换。最后，授权委托书的性质是法律文书，将对一种法律文书的要求扩大到所有证据，并无逻辑和法律上的依据。刑事诉讼中应区分证据适用公证认证程序。刑事诉讼法第四十二条规定： “证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料”。判断域外证据是否需要适用公证认证程序，既要维护我国的国家主权，也要根据不同的证据类型，从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式，其针对的仅是涉外书证，特别是公文书。公文书，是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件、身份证明等，其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定，内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。书证以外的其他证据，有的因为无法公证认证，有的因为公证认证没有实际意义，而未被要求必须公证认证。（三）外国法院的民商事判决在中国刑事审判中的审查认定外国法院判决的承认与执行一般限于民商事领域。刑事判决和行政法方面的判决具有惩罚性或较强的公法性质，不能在他法域内生效，因此，判决的民商事性质是承认与执行的前提。中国内地法院承认与执行外国民商事法院判决的案例并不多见，多是对外国离婚判决的承认，较少外国商事判决案例。中国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约， 亦未建立相应的互惠关系，因此，中国对于日本国法院判决可以不予承认和执行：本案中，认定桥本某2伪造桥本某1署名离婚无效、桥本某1恢复与桥本某2夫妻关系致桥本某2构成重婚的重要依据是日本国京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一审、二审民事判决，该判决并非要求中国承认和执行，中国刑事审判对于外国法院的此类民商事判决如何审查认定，实践中尚未见相关案例。我们认为，在涉外司法实践中，出于本国审判的需要，对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可视正在审理的案件具体情况，作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。所涉案情自诉人桥本郁子，女，日本国国籍，1967年9月20日出生，住日本国京都市下京区大宫通花屋町下大宫二丁目585番地。被告人桥本浩，男，日本国国籍，1960年7月13日出生，暂住中国上海市古井路38弄180号1201室。因涉嫌犯重婚罪于2010年7月8日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕。自诉人桥本郁子以被告人桥本浩、陈丽莎犯重婚罪向上海市第一中级人民法院提起控诉。自诉人桥本郁子诉称：被告人桥本浩通过伪造签名、印章等非法手段骗取离婚登记，在与桥本郁子婚姻关系合法存续期间，又与陈丽莎在中国登记结婚并生育一子的行为，构成重婚罪。后桥本郁子撤回了对陈丽莎的控诉。被告人桥本浩对自诉人桥本郁子指控的事实、证据及罪名没有异议。上海市第一中级人民法院经审理查明：桥本浩与桥本郁子于1990年10月1日在日本国京都市南区登记结婚，婚后育有一子二女，桥本浩在福井县敦贺市开设儿科医院。2004年5月，桥本浩认识了在敦贺市工作的中国籍女子陈丽莎，双方交往密切。2005年11月，桥本浩向京都家庭裁判所申请调解离婚未果。2007年3月5日，桥本浩在桥本郁子未到场的情况下以协议离婚的形式在向福井县敦贺市长申报离婚登记的文书上伪造桥本郁子的手写签名，还伪造证人桥本浩之父、桥本郁子之父的手写签名，骗取了离婚登记。同月7日，敦贺市政府向桥本郁子送达离婚登记通知，桥本郁子于同月12日向京都家庭裁判所提起该离婚无效的调解申请。京都家庭裁判所认为，桥本浩向敦贺市长提交的离婚申报专用纸上载有的桥本郁子署名系伪造，并非其真实意思表示，于同年9月4日判决2007年3月5日向福井县敦贺市长申报的桥本浩与桥本郁子的离婚无效。桥本浩虽经公示送达被传唤出庭，但在该案口头辩论日并未出庭。2007年10月3日，桥本郁子依据该判决恢复在桥本浩户籍登记中与桥本浩的夫妻关系。2008年3月13日，桥本浩以诉讼时人在中国未被及时告知为由，向大阪高等裁判所上诉，要求撤销京都家庭裁判所判决，大阪高等裁判所认为桥本浩属于因可归责的事由导致未能遵守上诉期限，上诉期限已过，于同年8月26日判决驳回上诉。2007年6月13日，桥本浩与陈丽莎在中国重庆市登记结婚，并经重庆市公证处公证后，向上海日本国总领事申请将陈丽莎登记于桥本浩日本国户籍中，陈丽莎为桥本浩配偶身份。桥本浩与陈丽莎在中国工作和生活并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市古井路38弄180号1201室。上海市第一中级人民法院认为：重婚罪是指自己有配偶或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为。被告人桥本浩伪造配偶桥本郁子的签名骗取离婚登记并与陈丽莎在中国登记结婚，桥本浩之行为系有配偶而与他人结婚的行为，依法构成重婚罪，应当承担刑事责任。桥本浩与陈丽莎的婚姻无效。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百五十八条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人桥本浩犯重婚罪，判处拘役三个月。 一审宣判后，被告人桥本浩未提出上诉，判决已生效。
对死刑案件如何把握“证据确实、充分”的定案标准？
案件： 苏光虎故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0762主要问题如何把握死刑案件“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准？本案被告人是否具有自首情节？裁判理由（一）一、二审认定苏某1杀害周某的证据，未达到法律规定的定案标准刑事诉讼法第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是法律关于有罪判决证据标准的基本规定。因该规定较为原则，实践中，特别是在死刑案件中，对如何把握“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准，认识不一。2007 年最高人民法院统一行使死刑案件核准权后，司法机关更为注重死刑案件的证据把关，相关操作细则也逐步成型。2010 年，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对刑事案件特别是死刑案件审查削断证据问题作了系统、详细规定，是我国刑事证据制度的重大理论和实践成果。根据《死刑证据规定》第五条的规定，“证据确实、充分”要同时满足 5 个条件：（1） 定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。由上述规定可知，证据确实、充分，就是要做到排除合理怀疑，得出确定无疑的唯一结论。如果在案证据达不到这个标准，依法就不能定案。本案中，公诉机关指控和一、二审法院认定被告人苏某1的故意杀人事实有两起：一起是 2002 年杀害周某；另一起是 2007 年杀害苏某。最高人民法院经审查复核仅认定了第二起，以证据不足未认定第一起故意杀人事实。因这两起事实在手段、性质等方面具有一些共性，故对这两起事实的认定进行比较分析，对于把握 “证据确实、充分”的定案标准有一定意义。关于苏某1故意杀死苏某的事实，具有如下证据予以证实：（1）有多名证人证实苏某1平时有调戏妇女的劣迹，且案发时苏某1曾在作案现场出现过， 由此证明苏某1有作案动机和作案条件。（2）案发后公安机关根据苏某1的供述从其家中提取了其作案时所穿的解放鞋，并从鞋上检出苏某的血迹。同时， 苏某1也供认案发当晚其未到现场，次日到现场时穿的是黑色皮鞋而非解放鞋， 且当时苏某的尸体已包裹好，准备下葬（此情节得到多名证人证实），由此证实苏某1解放鞋上的血不是案发后沾上的，而应是作案时沾上的。（3）苏某1的有罪供述稳定，所供内容与在案其他证据吻合，如所供用苏某的柴刀砸击苏某头部时将柴刀砸断为两段、用石块砸击苏某后将石块压在她脸上、作案后用枯树叶擦过手上血迹等重要情节，得到现场勘查笔录、相关证人证言的印证。由此可见，在案证据形成了苏某1作案的完整证据链，且不存在合理怀疑，足以认定。然而，关于苏某1故意杀死周某的事实，只有如下证据予以证实：（1）接受刑事案件登记表和多名证人证实发现周某尸体并报案；（2）有两名证人证实案发当天傍晚曾碰到周某上山放牛；（3）有两名证人证实案发当天苏某1在村里，案发后才出门打工；（4）有六名证人证实苏某1与周某无水田纠纷；（5） 现场勘查笔录证实发现尸体现场的情况；（6）尸体鉴定意见证实周某系被他人用双刃锐器捅刺致死，且当天穿白色内裤；（7）DNA 鉴定意见证实被害人系周某；（8）苏某1供认系其杀死周某。从这些证据不难发现，除苏某1的供述外， 其他证据只能证明周某确实被人杀害，且其被害当天苏某1在村里，缺少有说服力的认定苏某1作案的证人证言和客观性证据（作案工具也未能提取）。尽管苏某1的供述与在案其他证据都能印证，但案发时苏某1就在村子里，其所供的作案情节不能排除系当地村民公知的，也不能排除系公安机关已经掌握的， 即苏某1没有供出不为人所知的任何隐蔽的作案情节。例如，苏某1供称，周某被害时穿白色内裤，虽系较为隐蔽的情节，但这是公安机关 2002 年尸检时就已经掌握的；苏某1虽供述了抛弃作案所用柴刀的地点，但公安机关未能根据其供述找到柴刀，亦未根据其供述提取到其他物证、书证。在这种情况下，需要对被告人的供述进行证据补强，但因时过境迁，已无法提取到能够补强其口供的证据，故被告人供述的证明力并不强。根据司法经验推断，该起犯罪由苏某1所为的可能性极大，公安机关也正是基于周某被杀地点、手段、性质等方面与苏某被杀有不少类似之处而并案侦查的。然而，死刑案件的证明标准是排除任何合理怀疑，在该起事实仅有苏某1本人的供述作为直接证据，且在其供述未能得到其他证据补强的情况下，在案的证据尚不能形成完整证据链，得出是苏某1作案的唯一结论。据此，为慎重起见，最高人民法院裁定一、二审法院认定苏某1杀死周某的事实不清，证据不足，公诉机关指控的相关事实不能成立。（二）苏某1不具有自首情节在本案审理过程中，对苏某1自动供述两起未被司法机关掌握的犯罪事实， 是否构成自首，存在不同意见。一种意见认为，苏某1在公安机关不掌握其杀人罪行的情况下，仅因形迹可疑被盘问教育后，主动交代了两起故意杀人事实， 构成自首。公诉机关和苏某1的辩护人也均提出此种意见。见一种意见认为， 公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏某1，但已经认为其有杀害苏菜的作案嫌疑，苏某1属于供述司法机关已经掌握的罪行，不构成自首。我们认为，上述意见分歧的焦点在于苏某1是否属于“形迹可疑”型自首。“形迹可疑”型自首的规定源于最高人民法院 1998 年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第一条的规定，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。到案后如实供述自己罪行的，则构成自首。如何把握形迹可疑与犯罪嫌疑的区别，是认定此类型自首的关键。在司法实践中，“形迹可疑”通常有两种典型情形：一种是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、言谈举止等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的“可疑”是泛化的，没有将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是司法人员根据经验和直觉来作出判断。另一种是某一犯罪案件发生后，司法机关在调查过程中发现行为人的表现不正常（如接受询问时表情紧张，或者案发后突然外出），引人生疑，但尚不足以确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的“可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和紧密， 还不能将行为人锁定为犯罪嫌疑人。此种情形下，如果行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，当司法人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人指认行为人为作案人，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系时，行为人就被确定为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”。经由上述分析，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键要看司法机关能否依据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。能建立起这种联系的，应当认定行为人为犯罪嫌疑人；不能建立起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，应当认定行为人属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自首。从本案的侦破过程分析，被告人苏某1不属于“形迹可疑”型自首。公安机关接到苏某被害的报案后，认为该案与数年前周某被害案有相似之处，遂并案侦查，并发布悬赏通告。很快，有两名村民称苏某遇害当日 12 时许，苏某1曾在作案现场附近出现过。另有多名村民反映苏某1曾有调戏本屯妇女和参与六合彩赌博的行为。公安机关遂以苏某1参与六合彩赌博为由将其传唤到案。次日，苏某1即交代了杀害苏某的事实，公安机关随后根据苏某1的供述在其家中提取了其作案时所穿的解放鞋及作案用的柴刀。经鉴定，从解放鞋上检出苏某的血迹。数日后，苏某1又供述了 2002 年杀害周某的事实。这种侦破过程表明，公安机关在传唤苏某1之前，已经根据村民反映的情况锁定苏某1具有杀害苏某的犯罪嫌疑。这种锁定并不是基于纯粹的经验和感觉，而是基于已经掌握的线索。苏某被害地点位于偏僻山村，被害时又是中午吃饭时间，在这样的时空条件下到案发现场的人应当很少，而苏某1恰恰在案发时间段出现在案发现场附近；同时，公安机关调查得知，苏某1平时有调戏妇女的劣迹。有了这两条线索，公安机关完全可以在苏某1与苏某被害之间建立起直接、明确、紧密的联系，故苏某1不属于“形迹可疑”的情形。公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏某1，但这是侦查技巧问题。在此情况下，苏某1不具备构成自首所要求的“自动投案”的条件，故不能认定为自首。对于一、二审法院认定的苏某1杀害周某的事实，最高人民法院经审查复核后未予确认，故谈不上认定自首问题。即使该起事实能够认定，因其与杀害苏某属于同种罪行，也不构成自首，而只是坦白同种余罪。最高人民法院复核后虽未认定苏某1杀害周某的事实，但鉴于苏某1杀害苏某的犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重，且曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性极深，人身危险性极大，故依法核准其死刑。所涉案情被告人苏光虎，男，1968年9月20日出生，农民。1991年12月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2007年2月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。广西壮族自治区百色市人民检察院以被告人苏光虎犯故意杀人罪、强奸罪，向百色市中级人民法院提起公诉。被告人苏光虎对公诉机关指控其杀害周某、苏某的事实无异议，但辩称其不是强奸后为灭口而杀害周某，而是因周某抢挖其灌溉用水而深感恼火才杀死周某。苏光虎的辩护人对公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪无异议，但认为指控苏光虎犯强奸罪的事实不清，证据不足，且苏光虎有自首情节，建议法院对苏光虎从轻处罚。百色市中级人民法院经审理查明：1.2002年4月14日16时许，被告人苏光虎从山上收“捕铁猫”（捕野鸡和兽的专用工具）返回途经本屯附近的“坡古斋”（地名）山坡处时，遇本屯妇女周某在此地放牧，便对周进行调戏。遭周拒绝后，苏光虎顿生杀人之念，拔出随身携带的自制双刃尖刀，朝周的胸、腹部连捅数刀，将周杀死，并将周的尸体拖到十余米外的树林隐藏后，逃离现场。2.2007年1月8日12时许，苏光虎到本屯附近的“陇那直”山上砍柴时，遇本屯妇女苏某也在附近砍柴，便对苏某进行调戏，遭苏拒绝。苏光虎想起几天前苏某曾骂自己，顿生报复杀人念头，遂乘苏某捆柴不备之机，用自己柴刀的刀背朝苏的头后部猛砸一下，又拔出苏插在腰背后的柴刀，用刀背猛砸苏的头部一下。苏某被砸后滚到一处泥坑里，苏光虎又捡起一块大石头朝苏面部连砸两下，导致苏某当场死亡。百色市中级人民法院认为：被告人苏光虎故意杀死二人，其行为构成故意杀人罪，且犯罪情节特别恶劣，后果极其严重，应依法严惩。公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪的罪名成立，但指控其犯强奸罪的事实不清、证据不足。经查，公诉机关认定苏光虎强奸了周某，仅有苏光虎在侦查机关的供述，但其在庭审中当庭翻供否认，且无其他证据佐证，故公诉机关指控的强奸罪名不成立。关于公诉机关和苏光虎的辩护人均提到苏光虎具有自首情节的意见，经查，公安机关是在获悉苏光虎有杀害苏某重大作案嫌疑后，才以查赌为由传唤苏光虎，苏光虎被传唤后如实供述的是司法机关已经掌握的其杀害苏某的犯罪事实，而所供杀害周某的犯罪事实属同种罪行，故不能认定为自首。关于苏光虎所提其是为泄愤而杀死周某的辩解，经查，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，百色市中级人民法院以被告人苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人苏光虎提出上诉。其上诉理由是：其与周某存在水田灌溉纠纷，而苏某案发前曾骂其是穷光棍，二被害人对引发本案均有过错，其杀人动机是泄愤，而不是因调戏被害人遭拒；其主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，并主动配合调查取证，是自首；原判量刑过重，请求改判。苏光虎的辩护人提出：原判认定二被害人系当场被杀死的证据不足，本案应定性为故意伤害罪；苏光虎如实供述杀害苏某的犯罪事实，可酌情从轻处罚；苏光虎主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，构成自首，可从轻处罚。广西壮族自治区高级人民法院认为：上诉人苏光虎故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为构成故意杀人罪，且罪行极其严重，依法应当判处死刑。根据在案证据，苏光虎的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据苏光虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条、第二百条第二款之规定，广西壮族自治区高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：2007年1月8日中午，被告人苏光虎在广西壮族自治区德保县那甲乡餐甲村餐甲屯附近的“陇那直”山上砍柴，遇见本屯妇女苏某（被害人，殁年37岁）在附近砍柴，便向苏某提出发生性关系，遭到拒绝。苏光虎想起数日前曾被苏某责骂，遂持柴刀砸击苏某头部，致苏某仰倒后，又捡起一个片状石块，朝苏某的头面部猛砸数下，致苏某死亡后，逃离现场。最高人民法院认为：被告人苏光虎故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。苏光虎调戏被害人苏某遭拒后而故意杀死被害人，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重。苏光虎曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人苏某的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人周某的事实不清，证据不足，不予确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款的规定，最高人民法院裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人苏光虎死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
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