“大诉讼法” 共(259)篇
一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，法院是否准许以及如何确定程序问题案件发回重审的标准？
案件： 谢某抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0845主要问题一审庭审结束后、审结前，被告人才委托辩护人参与诉讼的，如何处理？如何确定和把握程序问题案件发回重审的标准？裁判理由（一）一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，法院依法应当准许本案结案时间在 2013 年 1 月 1 日以前，故本案在程序上应当适用 1996 年刑事诉讼法。在本案审理过程中，对是否准许谢某在一审开庭审理后、审结前委托辩护人参加诉讼，存在两种意见：第一种意见认为，法院向谢某送达起诉书副本时已经告知其可以委托辩护人，但其直至开庭审理结束都没有委托，应当视为其已放弃委托辩护权。因此，对其亲属在开庭审理后、审结前委托辩护人参与一审辩护的，不应准许。第二种意见认为，宪法第 125 条规定了被告人有权获得辩护，肯定了获得辩护权是被告人享有的基本人权，应当予以充分尊重和保护。1996 年刑事诉讼法第十一条及2012 年修正后的刑事诉讼法第十一条、第十四条确立了被告人有权获得辩护、法院有义务保证被告人获得辩护的原则。该原则作为刑事诉讼的一项基本原则，符合《联合国人权公约》第十四条关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的规定的精神，应当贯穿于各个诉讼阶段以及每个诉讼阶段的全过程。因此，被告人在一审开庭审理后、审结前才委托辩护人的，人民法院应当准许。我们同意第二种意见，理由如下：除特别规定外，被告人有权在一审的任何诉讼阶段委托辩护人宪法第一百二十五条及 1996 年刑事诉讼法第十一条，2012 年刑事诉讼法第十一条、第十四条都规定了被告人有权获得辩护的原则。该原则包含两层含义： 一是被告人有权为自己辩护；二是被告人有权委托律师或者其他公民为自己辩护。实践中，司法机关贯彻保障被告人有权获得辩护原则，最重要的就是不得随意剥夺和限制被告人委托辩护人的权利。1996 年刑事诉讼法对于一审案件中， 被告人委托辩护人参与诉讼的时间没有限制性规定。最高人艮法院 1998 年发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998 年解释》）对不予准许情况作了比较详细的规定。《1998 年解释》第一百六十五条规定：“被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：（一）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（二）被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。”根据该规定可以看出，只有出现以下情形的辩护人，在参与一审诉讼的时间上才受到限制：被告人当庭拒绝辩护人为其辩护后，其另行委托的辩护人或者法院另行指定的辩护律师（以下简称新辩护人），在出庭辩护时，又遭被告人当庭拒绝为其辩护的，如果该被告人是成年人且不属于《1998 年解释》第三十六条规定情形的（被告人系盲、聋、哑或者限制行为能力人，开庭时不满十八周岁的未成年人，可能被判处死刑的人），法庭可以准许其拒绝辩护，但不准许其再更换辩护人。简言之，通常情况下，被告人只享受一次更换辩护人的权利，其如果第二次更换辩护人的，法庭将不准许重新更换的辩护人参与诉讼。除此之外，法律、法规、司法解释对辩护人何时参加．审诉讼， 再无限制性规定。2012 年修正的刑事诉讼法对此未作修改。最高人民法院 2012 年发布的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百五十四条的规定也保留了《1998 年解释》的规定，只是在第四十二条将应当提供法律援助的适用对象中增加了可能被判处无期徒刑的被告人。因此，2013 年1 月 1 日后审理的案件，如果被告人不属于盲、聋、哑、限制行为能力人，不属于开庭时不满十八周岁的未成年人，也不属于可能被判处无期徒刑或者死刑的， 其在更换辩护人后，又再次更换辩护人的，法庭将不允许再次更换的辩护人参与诉讼。本案中，谢某在一审开庭审理前没有委托过辩护人，一审法院也没有为其指定过辩护律师，不存在前述限制性规定的情形，故其在一审任何阶段都可以委托辩护人。被告人在一审庭审结束后委托的辩护人，必须在一审审结前参与一审诉讼虽然在一审庭审结束后委托的辩护人享有参与一审诉讼的权利，但考虑到案件审理期限的规定、诉讼资源的节约、被告人辩护权的充分行使、被告人经济利益不受损害、辩护人的辩护质量和效果得到保障等因素，有必要对被告人在庭审结束后委托辩护人的时间规定一个截止性的期限。我们认为，这个时间临界点应当以案件审结时间为标准，否则案件已经审结，辩护人才参与诉讼就失去其应有之义，不仅会损害司法权威，而且会造成司法资源的严重浪费。因此，应当结合案件的具体情况，确定不同的审结时间临界点： (1) 当庭宣判的案件，以宣判时间为临界点。(2) 开庭后定期宣判的案件，不需要审判委员会讨论的，以法律文书签发的时间为临界点。(3) 开庭后定期宣判的案件，需要经审判委员会讨论的，以审判委员会研究作出决定的时间为临界点。被告人在庭审结束后才提出委托辩护人的，人民法院可以区分不同情形确定案件审结时间，以决定是否同意被告人委托的辩护人参与诉讼。对辩护人在一审庭审结束后、审结前的辩护权行使及辩护意见的具体处理审判实践中，辩护人一般都是在开庭之前就参与了诉讼，具有充分的条件开展辩护。在庭审后接受委托参加诉讼的辩护人，虽然在结案前仍依法享有阅卷、调查取证、会见及与被告人通信，提交辩护意见，申请延期审理，提出被告人无罪、罪轻的辩护意见等权利（前述权利有的只有辩护律师才享有），但如果其没有提交新的能够证明被告人无罪或者罪轻证据的，法院考虑到审理期限、诉讼效益、案件实际等具体因素，一般不会再重新开庭审理。因此，辩护人在开庭后才开展的辩护活动必然会受到一定程度的限制，辩护质量也会难免有所降低。因此，为了更好地保障被告人辩护权的行使，我们认为，一审法院可以采取以下方式处理：(1) 对于没有委托辩护人的被告人，一审开庭审理时可以再次提醒，询问其是否委托辩护人。如果其当庭表示需要委托辩护人的，法庭应当宣布休庭，延期审理。待其委托辩护人参与诉讼后，再决定重新开庭日期。(2) 如果被告人在一审开庭审理结束后、审结前才委托辩护人的，法庭可以根据开庭审理的具体情况，分以下几种情况处理：一是如果经合议庭评议认为，公诉机关指控的事实可能不构成犯罪或者指控事实不清、证据不足的，应当准许被告人委托的辩护人在此阶段参与诉讼。如果被告人没有委托辩护人的，人民法院还应当依照《解释》第四十三条第四项的规定可以通知法律援助机构为其指派辩护律师。该项规定：“具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：……（四）被告人的行为可能不构成犯罪……”如果只是提出无罪或者罪轻辩护意见，没有提交新证据的，可以将辩护意见写入裁判文书， 不必重新开庭；如果提交了证明被告人无罪或者罪轻的新证据，合议庭认为这些证据无独立证明能力或者证明力不大，且不影响到认定被告人无罪的，可以征求公诉机关的意见，记录在案，不必重新开庭质证。如果提交的证据可能推翻公诉机关的指控，或者可能证明被告人无罪或者罪轻的，应当重新开庭质证、认证。 二是如果经合议庭评议认为，指控证据中存在疑点，可能影响到指控犯罪事实是否成立的，应当准许被告人委托辩护人并要求辩护人尽快参与一审诉讼， 给辩护人一定的调查、收集证据的时间。如果辩护人在法庭指定时间内提交了可能影响被告人定罪量刑的新证据，或者辩护人提出申请人民法院调取的证据， 足以影响定罪量刑的，法庭应当重新开庭对新证据进行质证。如果没有新证据， 则无须重新开庭审理，但应当将辩护人的辩护意见写入裁判文书。三是如果经合议庭评议认为，指控证据确实、充分，指控事实成立，辩护人在庭审结束后才参与诉讼对案件实体认定的意义不大，法庭可告知被告人最好到二审程序再委托辩护人，以保护其辩护权不受损害。但如果其仍坚持要委托辩护人的，应当准许。辩护人的辩护意见写入裁判文书，其提交的证据如果不影响被告人的定罪量刑的，无须重新开庭审理。本案被告人谢某的亲属在一审庭审结束后才委托辩护律师，从卷内材料来看，辩护律师到 H 区法院递交委托函时，该案的法律文书并未签发。因此，一审法院不准许谢某委托的律师参与一审诉讼的决定，在一定程度上限制了被告人的辩护权，违反了相关程序，应予纠正。（二）一审程序虽存在瑕疵但不影响案件实体公正审判的，二审法院不必发回重审2012 年刑事诉讼法第二百二十七条（1996 年刑事诉讼法第一百九十一条） 规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一） 违反本法有关公开审判规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”对于前述规定的第一、二、四三种情形，实践中通常争议不大，一旦违反，必须发回重审。但对第三、五种情形，实践中出现不少矫枉过正的现象。有的二审法院对一些本不会影响到案件实体公正的个别程序瑕疵，不仔细衡量是否会影响公正审判，就轻易发回重审，不仅浪费了司法资源，降低了诉讼效率，增加了当事人的讼累，同时也违背了立法本意。因此，我们认为，有必要对违反第三、五种情形而发回重审的案件作一个原则性的限定。二审法院在决定是否发回重审时，要紧紧围绕该程序问题是否影响案件实体公正审判这个标准。因篇幅所限， 以下仅列举几种常见情形：违反法律规定强制辩护情形的，应当发回重审根据 1996 年刑事诉讼法第三十四条第二款和 2012 年刑事诉讼法第二百六十七条的规定，对没有委托辩护人的未成年被告人没有指定辩护人的，必须为其指定辩护人；依照《1998 年解释》第一百六十五条的规定，法庭根据未成年被告人的要求更换辩护人后，该被告人又再次当庭拒绝辩护人为其辩护的，人民法院不予准许。因为未成年人的年龄和心智都未成熟到可以自行行使辩护权的程度。如果未成年被告人没有委托辩护人，一审法院又没有为其指定辩护律师而审结的案件，实际剥夺了未成年被告人的辩护权，足以影响审判的公正性。同理，对 2012 年刑事诉讼法第三十四条第二、三款规定的盲、聋、哑、限制刑事责任能力人，可能被判处无期徒刑和死刑的六类被告人，如果其没有委托辩护人的，法院均应当为其指定辩护律师。否则，都属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形，二审法院应当将此类案件发回重审。2013 年 1 月 1 日后审理的案件，未通知未成年被告人的法定代理人或者其他合适成年人到场的，应当发回重审。1996 年刑事诉讼法第十四条第二款规定：“对于不满十八周的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。” 依照当时的规定，如果当时的案件未通知其法定代理人到场或者通知后未能到场，但其委托辩护人或指定辩护律师在场，二审法院认为不会影响案件公正审判的，可以不发回重审。但 2012 年修改后刑事诉讼法第二百七十条规定：“对于未成人刑事案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场（以下简称其他合适成年人）……”该条规定将 1996 年刑事诉讼法的“可以通知”修改为“应当通知”，旨在更有效地保护未成年人的合法权益。根据这一修改规定，自 2013 年 1 月 1 日后，凡是违反刑事诉讼法第二百七十条规定的未履行通知义务的案件，二审法院均应当发回重审。程序问题是否影响案件实体公正审判的界定标准诉讼法的制定目的之一是保障和实现案件的实体公正。虽然程序公正是实体公正的实现前提，但非所有程序问题都会影响到案件的实体公正。因此，对于类似前述第三、五种情形的其他程序问题，是否影响公正审判还需要以其是否影响案件的实体公正审判来判断。换言之，就是要看该程序问题是否会影响到被告人的定罪和量刑。如果一审审理中存在的程序问题，既不影响对被告人的定罪，也不影响对被告人的量刑，则可以向一审法院指出，并提出纠正意见， 没有必要将其发回重审。如限制被告人的辩护权情节轻微、辩护人中请传唤的非关键证人出庭作证被法院拒给的、法律手续不完善或者法庭审理的最后陈述阶段被省略等，这些问题一般不足以影响对被告人的定罪和量刑，可以不必发回重审。就本案而言，被告人谢某系成年人，其亲属委托的辩护人在一审庭审结束后、裁判文书签发前才参与一审诉讼．。该辩护人后在二审审理期间仅是简单提出原判事实不清、证据不足、违反法定程序的辩护意见，既未提交新的证据， 也未向人民法院提出调查证明被告人无罪或者罪轻的证据的申请。该案发回重审后，只是履行了重新审理的程序，实质并无改变，，发回重审后的一审实体判决与原一审实体判决一致，之后的第二审也维持了一审判决。因此，本案一审法院存在的程序瑕疵，不会影响二审对案件实体的认定和处理，这类案件， 二审可以径行判决，而无须发回重审。
一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪有重大影响新证据的，二审不得直接改判有罪
案件： 邱垂江强奸案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0833裁判理由本案在二审审理过程中，就能否直接改判被告人邱某1有罪存在两种不同意见：第一种意见认为，二审法院可以根据检察院抗诉时提交的新证据，查明事实后直接改判，不必发回重审，以免浪费司法资源；第二种意见认为，原审判决根据原在案证据依法判决邱某1无罪虽无不当，但由于二审审理期间检察机关提供了对认定邱某1的行为是否构成犯罪具有重大影响的新证据，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果二审直接改判被告人有罪，则剥夺了被告人的辩护权、上诉权，不利于保护被告人的合法权益。因此，应当将本案发回重审。我们同意第二种意见，具体理由如下：（一）本案一审宣告无罪符合法律规定根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，司法实践中审判机关宣告被告人无罪大致有以下两种情形：一是事实成立，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于此类情形，1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第二项规定：“依照法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。 2012 年修正的刑事诉讼法第十五条第一项规定， “情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任；已经追究的， 应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。第一百九十五条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》） 第二百四十一条第三项对此类情形作了更加具体明确的规定：“案件事实清楚， 证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。” 根据上述规定，对于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的案件，无论适用 1996 年刑事诉讼法还是 2012 年修正的刑事诉讼法，法院均应当直接宣告被告人无罪。二是检察机关指控的证据不足，不能认定被告人有罪的。1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第三项（2012 年修正的刑事诉讼法第一百九十五条第三项） 规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作础证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《解释》第二百四十一条第四项规定：“证据不足， 不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”本案审理时，2012 年修正的刑事诉讼法尚未生效，故仍适用 1996 年刑事诉讼法的规定。法院第一次审理时，因关键证据被害人万某的陈述改变，万某自称系自愿与被告人邱某1发生性关系，检察机关当时未能提供证据证实万某改变陈述系因受胁迫或者被收买所为，即本案不能排除万某系自愿与邱某1发生性关系的可能。据此，法院认为检察机关指控邱某1强奸万某的证据不足，依法宣告邱某1无罪的判决符合当时的法律规定。（二）本案二审期间检察机关提交关于万某因被收买而改变陈述的证据是否属于新证据刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。关于二审程序中新证据的概念，目前仅民事诉讼法具有相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”从上述规定看，民事诉讼中对证据的举证时限和二审新证据的范围规定得较为严格，这是由民事诉讼证明责任的分担等特性决定的。修正前后的刑事诉讼法尚未对新证据的概念作出规定。刑事诉讼法的司法解释也仅仅对二审新证据作了原则性规定。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（已废止）第二百五十一条规定：“对上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容……（四）上诉、抗诉是否提出新的事实和证据……”该条规定亦在《解释》中得以保留。同时，《解释》第三百二十三条还规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行……”比较而言民事诉讼法对提交新证据的时限具有严格的规定，而在刑事案件中，相关司法解释并未对提交新证据的时限进行严格限制。这是因为，刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关，如果像民事诉讼法一样，对举证时限等作出明确规定，不利于被告人一方行使辩护权和公诉机关行使追诉权，难以实现实体公正。刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序进行规定时，对该程序中的新证据进行了界定。2012 年刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的……”由此规定可知，再审程序的新证据必须具备两项特征：一是能证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是可能影响定罪量刑。对再审程序新证据进行限制的必要性在于，再审意味着重新启动一个诉讼程序，如果对当事人及其法定代理人、近亲属提交证据的范围不加限定，最直接的结果就是导致国家司法资源的严重浪费。同理推之，我们认为，二审程序中新证据的特征应当与再审程序中新证据的特征一致，即不但能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，而且可能影响定罪量刑。本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱某1的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。（三）二审出现新证据情况下直接改判和发回重审的情形2012 年刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项（1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第三项）规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该规定虽然规定了原判决事实不清、证据不足，有查清事实后改判或者发回重审两种处理方法，但对什么情形应当查清事实后改判、什么情形应当直接发回重审未作具体明确。实践中，如果任意为之，则可能出现同案不同判的情况。我们认为， 在二审期间出现新证据的情况下，应当区分以下情形分别作出处理：新证据有利于被告人，且被告人及辩护人没有异议并经查证属实的，原则应当直接改判。如一审对被告人以贪污罪定罪处罚，二审期间，检察机关或者被告人一方提供新证据，经审理后认为被告人的行为依法应当构成挪用公款罪。此时由于前者是重罪，后者是轻罪，属于重罪改轻罪，二审可以直接改判。这样可以保证司法效率，避免浪费司法资源。检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。本案中，检察机关在二审期间提供的新证据对认定被告人邱某1的行为是否构成犯罪有重大影响，且邱某1对此提出异议，因此，为充分保障被告人的辩护权和上诉权，应当将本案发回重审，而不宜直接改判。所涉案情被告人邱垂江，男，1988年7月28日出生。2010年3月5日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。广东省潮州市湘桥区人民检察院指控：2010年2月23日凌晨，被告人邱垂江在潮州市金丰大酒店七楼A09包厢与人唱歌、喝酒。其间，邱垂江把包厢服务员万某叫至包厢厕所内，将被害人万某强奸，并致万某轻微伤。潮州市湘桥区人民检察院以被告人邱垂江犯强奸罪，向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。被告人邱垂江辩解：其没有与被害人万某发生性关系。邱垂江的辩护人提出，邱垂江前后供述不一致，万某的陈述有反复，其他证据也不充分，认定邱垂江构成强奸罪的证据不足。潮州市湘桥区人民法院经审理认为：被害人万某报案时虽然陈述被告人邱垂江对其实施强奸，但此后又改变陈述，称其系与邱垂江自愿发生性关系，并以书面形式请求不处罚邱垂江。由于本案的关键证据万某的陈述发生改变，在案证据无法证实万某改变陈述系受胁迫或者收买所为，故综合全案认定邱垂江强奸万某的证据不足，邱垂江不构成强奸罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项的规定，宣告被告人邱垂江无罪。一审宣判后，潮州市湘桥区人民检察院以本案现有证据足以认定邱垂江的行为构成强奸罪为由，向潮州市中级人民法院提出抗诉。潮州市中级人民法院审理本案期间，公安机关以万某涉嫌犯包庇罪为由，立案侦查并抓获万某。出庭支持抗诉的检察机关向潮州市中级人民法院提交了新证据——万某被抓获后所作的讯问笔录。万某在该讯问笔录中供称，案发当晚，被告人邱垂江在包厢的厕所内违背其意愿、强行与其发生性关系。案发后，邱垂江的亲属邱俊杰给其9000元现金，让其更改报案时的陈述并抄写书面请求，称其系自愿与邱垂江发生性关系，请求法院不要处罚邱垂江。潮州市中级人民法院经审理后认为：被害人万某在侦查机关的陈述前后不一致，原审期间无证据证实万某改变陈述是因受胁迫或者收买而为，原审法院认定原公诉机关指控被告人邱垂江强奸万某的证据不足，依法判决邱垂江无罪并无不当。二审期间，检察机关提供了新证据，该证据对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，潮州市中级人民法院裁定撤销湘桥区人民法院刑事判决，发回湘桥区人民法院重新审判。潮州市湘桥区人民法院经重新审理，并采纳检察机关提供的新证据，以强奸罪判处被告人邱垂江有期徒刑五年。一审宣判后，被告人邱垂江提出上诉。潮州市中级人民法院经审理后，驳回邱垂江的上诉，维持原判。此外，湘桥区人民检察院分别以被告人万某犯包庇罪、被告人邱俊杰犯妨害作证罪，向湘桥区人民法院依法提起公诉。湘桥区人民法院经依法查明相关事实后，分别以包庇罪判处万某有期徒刑八个月，以妨害作证罪判处邱俊杰有期徒刑二年。 宣判后，上述两个案件在法定期限内均无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。
被告人不如实供述的，如何根据在案证据认定其犯罪动机？
案件： 汪久胜抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0817裁判理由本案中，汪某1对其杀死被害人侯文某、侯细某的犯罪事实予以供认，但始终否认有抢劫的动机。因此，检察机关根据汪某1的供述，起诉其犯故意杀人罪。一、二审法院通过对在案证据的综合审查判断，认定汪某1犯抢劫罪。我们认为，一、二审法院对汪某1的定罪意见是正确的。被告人供述系言词证据，因被告人供述与案件事实、案件的处理结果有直接利害关系，故被告人供述往往具有一定的虚假性，尤其是在严重暴力犯罪中， 即使被告人在供认犯罪事实甚至主动投案的情况下，仍可能会隐瞒真实的犯罪动机及部分作案情节，以图获取轻刑。实践中常见的情形有：承认杀人，但否认有强奸或者猥亵情节；承认杀人，但否认抢劫的动机；承认杀人，但否认作案后窃取财物；等等。特别是在一些有预谋的犯罪案件中，被告人在作案前往往精心策划，以保证犯罪目的得逞并逃避刑事责任占，由于这类被告人的供述往往相对稳定，如果过于重视其供述的稳定性而忽视供述与其他证据之间存在的矛盾，则容易导致冤假错案。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条的规定，对被告人的供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解。（一）被告人供述的杀人动机及部分情节是否与在案其他证据存在矛盾， 或者与常理是否相符一般而言，被告人供述的犯罪动机若与在案其他证据相印证并符合常理， 其供述可以采信；若与在案其他证据存在矛盾或者明显与常理不符，则其供述不可采信。本案经审查，汪某1的上述供述与在案其他证据存在矛盾，或者与常理不符。具体体现在以下四个方面：第一，汪某1供述，侯细某很强势，经常欺负侯文某。案发当日，其来到二被害人店里后，侯文某说和侯细某又吵架了，且侯文某曾多次去卧室叫侯细某起床做早点，但侯细某一直在睡觉，因此其产生教训侯细某的念头。而在案的多名证人证言证实，被害人夫妇关系较好，并不存在经常吵架的情况。房东沈金莲等人的证言还证实，二被害人的工作时间存在分工，凌晨 2 点至 4 点正是侯细某休息、侯文某做早点的时间。因此，汪某1所供二被害人经常吵架及案发当日侯文某多次叫侯细某起床做早点的情节不属实。 第二，汪某1供述，案发当日其到二被害人店里，是因为已购买了当日回老家的车票。当日凌晨 2 时许，侯文某打电话让其从侯文某住处出发。根据一审庭审后调取的侯文某的手机通话记录，案发当日侯文某与汪某1并无通话， 且经搜查汪某1的人身及住处，也没有发现汪某1所称的回老家的车票。因此， 汪某1的该供述与通话记录、搜查笔录等证据明显矛盾，其所供案发当日到二被害入店里的动机并不可信。第三，汪某1供述，其持铁锤打击侯细某后，侯文某表示自己也不想活了， 因此其又持铁锤将侯文某打死。但根据在案证人证言及汪某1的其他供述，侯文某曾借钱给汪某1开店，至案发时，汪某1尚欠侯文某 4 000 元未还，且侯文某平日对汪某1十分照顾，汪某1与侯文某夫妇并无大的矛盾；另外，从尸检鉴定结论分析，二被害人系金属钝器多次猛击致颅脑损伤死亡，汪某1供述仅因琐事对侯细某不满就将侯细某残忍杀害，又一并将侯文某打死不符合常理， 尤其是其所供侯文某在妻子被杀害后表示不想活的情节更不符合情理。 第四，汪某1在一审庭审中供述，作案时其身上有 3 万余元现金，没有抢劫的故意；其想把钱带回老家拿给妻子看后再还 4 000 元债务。但根据搜查笔录，从汪某1的身上及住处均未发现所谓的 3 万余元现金．，因此，该供述明显与事实不实。另外，汪某1在侦查阶段供述不知道为什么要拿被害人财物， 而其在庭审时又辩称是不经意拿了被害人的衣物、钱财等，目的是将衣物拿给其小姨（侯文某的母亲）看一下。该供述明显不符合常理，故不可采信。（二）在被告人不如实供述的情况下，可以依据在案其他证据，认定被告人的犯罪动机第一，从汪某1与侯文某夫妇的经济状况分析，汪某1的最初供述和在案多名证人的证言均可证实汪某1案发前经济拮据并欠多人债务，而侯文某夫妇经济状况较好，每天做生意能挣到大约 700 元，且二被害人已买好回老家的车票，并购买了新衣服、鞋子等；二被害人的亲戚石旭春证实，案发前几天其还给了侯文某夫妇 2 万元现金（公安机关从被害人卧室暖风机下方一盒子内发现现金 3 万余元）。因此，汪某1应当是有目的地选择经济状况较好、且正准备回家过年的二被害人作为作案对象，其杀人劫财的动机非常明显。第二，从作案时间分析，汪某1在 2011 年 1 月 19 日凌晨作案，当天是雪天，其于当天凌晨 2 时许骑自行车跨杭州市两个城区赶到二被害人经营的早餐店。另外，相关证言证实，汪某1平时从未到过被害人店里帮忙，其行为十分反常。汪某1所供因接到侯文某的手机通话才去被害人的店里，但被害人的通话记录证实汪某1与被害人并无通话，此客观证据足以否定其供述。由此，可以认定汪某1是刻意选择二被害人准备回老冢过年之际作案。第三，从证人陶洪冲的证言分析，2011 年 1 月 19 日 4 时十几分，其送面到侯文某店内时，看到一男子戴一只白色手套站在营业间，其对这一细节印象深刻。汪某1的体貌特征与陶洪冲描述的男子的体貌特征十分相符。结合相关证人证言、通话记录及汪某1的供述，二被害人死亡的时间是在 4 时 16 分到 4 时30 分之间，，汪某1戴手套帮助侯文某做早点的可能性与其日常行为不符，故证人陶洪冲在当日 4 时许所见汪某1戴手套的行为，表明汪某1当时已准备杀死二被害人。第四，从现场勘查的情况分析，现场有明显翻动痕迹，衣柜开启，侯细某裤子口袋外翻且沾有血迹，二被害人的衣服、鞋子、车票、烟、现金等有价值的财物均被拿走，由此足以说明汪某1并非不经意拿走被害人的财物。第五，从尸检鉴定分析，二被害人的头面部均有 10 处左右创口，多处粉碎性、凹陷性骨折，系被金属钝器反复打击致颅脑损伤死亡，这些情况足以反映汪某1杀人的意志坚决，一定要置被害人于死地。结合汪某1作案后清扫现场血迹、将二被害人房门锁住，向被害人的亲友谎称被害人吵架外出等表现，足以说明其是有预谋的犯罪，并非临时起意的行为。 综合全案证据，足以认定汪某1抢劫的犯罪事实，汪某1特意选择经济状况较好的侯文某夫妇作为抢劫对象，在二被害人准备回老家过年之际前往被害人的早餐店，趁侯文某不备之时带上手套作案，持铁锤残忍地将侯文某夫妇杀害后，清理现场血迹，在被害人卧室及身上翻找财物并劫走现金、车票、衣服、鞋子等财物。汪某1虽然始终否认有抢劫的动机，但其所供的杀人动机及部分情节与在案其他证据不但存在矛盾，而且明显不符合情理，故不可采信，不能作为定案的证据。结合在案的通话记录、证人证言、现场勘查笔录、尸体鉴定意见等其他证据，通过严密的逻辑分析，足以认定汪某1有抢劫的犯罪动机。因此，一、二审法院通过对全案证据的综合审查判断，变更公诉机关指控的罪名，认定汪某1的行为构成抢劫罪是正确的。所涉案情被告人汪久胜，男，1972年1月11日出生，个体工商户。1998年9月21日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2011年2月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。浙江省杭州市人民检察院以被告人汪久胜犯故意杀人罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人汪久胜辩称：其是不经意持铁锤击打被害人侯细军的，被害人侯文胜目睹其击打侯细军后表示不想活，因此，其又击打被害人侯文胜，其没有杀人灭口的故意；其有3万元人民币（以下币种同）存放于出租房内，其没有在柜子等处翻找财物；其是不经意取走被害人侯文胜、侯细军夫妇店内的现金、车票，取走新衣服和鞋是为了交给侯文胜的母亲；其有投案自首情节。辩护人提出：被告人汪久胜认罪态度好，有悔罪表现，汪久胜是为了教训侯细军而激情犯罪，不属于主观恶性极大的情形，请求法庭对汪久胜从轻处罚。杭州市中级人民法院经公开审理查明：被告人汪久胜于2010年向其表弟被害人侯文胜借款1万余元，在浙江省杭州市江干区笕桥镇同心八区5号经营早餐店。至2011年1月，汪久胜仍欠侯文胜部分钱款无法归还。被害人侯文胜、侯细军夫妇已在杭州市余杭区乔司镇三角村16组44号经营早餐店约两年时间，平时生意较好，收人丰厚。汪久胜获悉侯文胜夫妇即将赶回安徽老家过年，遂于2011年1 月19日凌晨2时许来到侯文胜夫妇经营的早餐店。当日4时许，汪久胜趁侯文胜、侯细军不备，持铁锤猛击侯文胜、侯细军头部数下致二被害人颅脑损伤死亡。汪久胜关住早餐店的卷闸门，在二被害人卧室及身上翻找财物，劫得现金若干、手机1部、夹克衫1件、运动鞋一双（价值209元）、汽车票6 张（票价计750元）等财物后，逃离现场。杭州市中级人民法院认为：被告人汪久胜因经济拮据，以非法占有为目的，持铁锤连续猛击被害人侯文胜、侯细军头部，致二被害人死亡，并劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关起诉汪久胜故意杀人罪的罪名不当，应予纠正。关于汪久胜所提其有自首情节的辩解，经查，与公安机关出具的抓获经过不符，且汪久胜亦供认在被拘传之前并未主动向公安机关供认犯罪事实，故不能认定其构成自首。汪久胜为劫取钱财，以极其残忍的手段杀害二被害人，主观恶性极深，犯罪后果极其严重，应予严惩，故汪久胜的辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十七条第一款、第五十九条之规定，杭州市中级人民法院以被告人汪久胜犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人汪久胜基于以下理由向浙江省高级人民法院提出上诉：其没有抢劫故意，不构成抢劫罪；原判定性有误；量刑过重。 浙江省高级人民法院经审理认为：一审判决认定上诉人汪久胜抢劫的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汪久胜杀死二被害人后当场翻找并劫取财物，足以认定其有抢劫故意。汪久胜及其辩护人所提汪久胜不具有非法占有目的、系激情杀人的上诉理由和辩护意见与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：上诉人汪久胜以非法占有为目的，持铁锤将被害人侯文胜、侯细军夫妇杀害并劫取财物，其行为构成抢劫罪，且汪久胜为图财杀死帮助、照顾他的表弟夫妇，犯罪情节特别恶劣，犯罪手段特别残忍，后果特别严重，应当依法予以严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人汪久胜死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
对被告人辩称受人雇用贩卖毒品的案件，如何把握死刑政策和证据标准？
案件： 李某贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0821裁判理由（一）办理毒品犯罪案件，应当深入贯彻宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待近年来，受境内外多种因素的影响，我国毒品犯罪仍处于高发态势，禁毒工作总体形势依然严峻。各级人民法院要深入贯彻宽严相济刑事政策，认真执行《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等指导文件的规定，做到宽严相济、罚当其罪。一方面，突出打击重点，对严重毒品犯罪及毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，依法予以严惩。该判处重刑的坚决判处重刑，符合判处死刑条件的，依法判处死刑。同时，根据案件的具体情节予以区别对待，对于罪行较轻，或者具有自首、立功．从犯等从宽处罚情节的，原则应当依法予以从宽处罚。根据刑法第三百四十七条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑为死刑。其中，走私、制造毒品属于源头性犯罪，贩卖毒品导致毒品向社会扩散，均属于依法严厉打击的犯罪类型。但实践中贩卖毒品环节众多、涉案人员复杂，在办案中不能一味从严惩处，而应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等因素，重点打击职业毒犯、累犯、再犯、主犯以及具有出资购毒、走私、制造毒品后进行贩卖或者多次、大量向多人贩卖毒品等严重情节的毒品犯罪分子。对其中罪行极其严重的，应当依法判处死刑。但对初犯、偶犯、从犯以及具有受雇贩卖毒品、以贩养吸等情节的毒品犯罪分子，一般应当依法体现从宽精神，慎重适用死刑。如果是共同犯罪案件，则要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于能够分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，从而判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应当做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别以及主观恶性和人身危险性方面的差异，对于实际发挥作用、主观恶性和人身危险性更大的主犯依法判处更重的刑罚。本案属于一起从严与从宽情节并存的贩卖毒品案件。从严情节方面，李某贩卖海洛因 1732 克，涉案毒品数量大，已超过当地实际掌握的判处死刑的数量标准，且贩卖对象系外省买家，社会危害大。从宽情节方面，李某作案时年仅19 周岁，无前科劣迹，归案后坦白认罪，不属于主观恶性极深、人身危险性极大的毒品犯罪分子。而且，李某归案后始终辩称系受他人雇用贩卖毒品，其辩解能否成立，关系到本案是否属于共同犯罪以及李某在共同犯罪中的地位、作用。若李某不是毒品出资者、所有人，而是受雇为他人贩卖毒品赚取报酬，则李某在共同犯罪中的地位、作用要次于雇用者、出资者，主觋恶性和社会危害性也相对较小，如能认定为从犯，则应当依法从宽处罚。因此，本案处理的重点在于查明李某是否系受人雇用贩卖毒品。（二）被告人在共同犯罪中的地位作用属于死刑案件的证明对象，应当达到“证据确实、充分”的证明标准关于死刑案件的证明标准，最高人民法院2010年会同相关部门制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）作了详细的规定。《规定》第五条第三款所列举的必须达到“确实、充分”要求的证明对象中，就包括“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”。修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款对“证据确实、充分”的证明标准作了进一步细化，规定“证据确实、充分”要同时符合三项条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明； (2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。2012 年出台的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第六十四条第二款规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准；《解释》第三百四十八条规定，复核死刑案件应当进行全面审查，包括被告人有无法定、酌定从重、从轻或者减轻处罚情节。根据上述规定，在办理毒品犯罪死刑案件时，“是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用”属于必然的证明对象，且对该事实的证明必须达到最高的证明标准。如果认定该项事实的证据不能达到排除合理怀疑的标准，以致影响准确判定被告人罪责的， 则不能判处死刑立即执行。本案中，公安机关先抓获为买家运输毒品的谢某、温某，当场查获涉案毒品，并在谢某的协助下抓获贩卖毒品的李某，三被告人均对犯罪事实予以供认， 认定李某向谢某、温某贩卖 l732 克海洛因的事实清楚，证据确实、充分。但是， 李某是否受他人雇用贩卖毒品，涉及本案是否属于共同犯罪及李某在共同犯罪中的地位、作用，影响到对全案事实的准确认定以及能否对李某适用死刑。根据在案证据，李某是否受雇贩卖毒品的事实不清，且有关情节存在疑点，无法排除合理怀疑。具体体现在：第一，涉案毒品的来源不清。李某作案时年仅 19 岁，其本人没有固定职业，家庭经济情况一般，没有购人大量毒品的经济能力。李某无吸毒史，也没有毒品犯罪前科，从其年龄、阅历及社会关系来看，其缺乏从境内外联系大宗毒源的途径和能力。李某无法说清涉案毒品从何处购得， 在案证据均不能证实涉案毒品的具体来源。第二，涉案巨额毒资及剩余毒品的去向不明。李某、谢某及温某供述，本次交易的毒资达 44 万元，李某归案后公安人员仅从其身上查获 4 万余元现金，并没有查询其银行账户或者对其住处进行搜查，而李某则始终交代涉案毒资已全部交给雇主，缴获的 4 万余元是其劳务报酬。同时，李某及谢某证实交易后剩余 2 块毒品，公安人员也未能从李某处查获剩余毒品，李某供称剩余毒品已交给雇主。目前没有证据证实涉案毒资和剩余毒品的下落。 第三；何人与买家联系交易的事实不清。谢某、温某均供称系受“高佬”雇用向李某购毒，“高佬”已事先与卖家谈妥购毒数量及交易价格，故二人均未再与李某商谈毒品的数量和价格。但李某否认认识“高佬”， 坚称系其雇主与买家商定毒品数量和价格，且其通话清单中也没有与“高佬” 的通话记录。目前没有证据证实李某与“高佬”事先商定毒品交易事宜，也无法查明系何人与买家联系交易毒品。上述情况表明，不能排除李某受人雇用参与贩卖毒品的可能性。因此，有必要在审判过程中加大这方面的证据审查判断力度。 李某在侦查、起诉及一、二审庭审阶段虽辩称其系受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，但未如实供述雇主的情况。一、二审法院经审查认为，李某无法提供“阿阮”的姓名、住址、联系方式等身份信息，其所供与“阿阮”通过国际长途进行联系的情况得不到通话清单的印证，谢某、温某也无法证实有越南卖家存在，没有证据证实李某受“阿阮”雇用贩卖毒品，但李某携带 1 732 克海洛因与谢某、温某交易的事实清楚，证据确实、充分，故以贩卖毒品罪判处李某死刑。应当说，一、二审法院在李某不如实供述受何人雇用的情况下作出这种事实认定，并无明显不当。在最高人民法院复核期间，李某称此前因害怕家人遭到报复，没有如实供述毒品货主的真实身份，雇用其贩卖毒品的是“农”姓男子，当天与其共同贩卖毒品的还有许某，并提供了二人的身份、住址、联系方式及相关证据线索。最高人民法院据此进行了证据补查，并主要从以下三个方面对李某受雇贩卖毒品的供述进行了审查：第一，李某交代的共同犯罪人身份是否真实。经查，李某交代的雇用其贩卖毒品的“农”姓男子的身份、住址等情况与李的交代相符， 李某还对农的照片进行了混合辨认确认。农某系涉毒人员，曾因吸食海洛因被强制戒毒。当地村干部反映，该村毗邻中越边境，不少村民走私、贩卖毒品， 农某行踪诡秘，很少干农活，也很少在家，有一越南妻子，李某案发前常到该村活动。同时，李某交代的与其共同贩卖毒品的许某的身份情况与李某的供述一致，李某对许某的照片也进行了混合辨认确认。许某亦系涉毒人员，因吸食海洛因目前正在被强制戒毒。据此，李某提供的共同犯罪人身份得到证实，且二人均系涉毒人员。第二，李某交代受雇贩卖毒品的情节是否有证据印证。李某在复核阶段交代，许某与其共同贩毒，案发当天许曾在交易前到饭店房间给谢某送毒品样品，交易时许某在房间外等候并与其一起离开。经查，谢某证实， 交易前确有另一名年轻男子到饭店房间送样品，交易后该男子与李某一起离开现场，温某也证实另一名男子在交易前送来样品，虽因时间过长无法辨认，但印证了李某供述的与他人共同贩卖毒品的情节。另经查询，李某作案时使用的手机号码与其所称的“农”姓男子的手机号码在交易日前后通话异常频繁，也印证了李某交代的雇贩毒期间与雇主频繁联系的情节。第三，李某的经济情况及账户资金往来情况。经查，李某的家庭经济情况一般，没有异常暴富的情况。通过对李某居住地的多家银行进行调查，均未发现李某的开户信息。目前，没有证据证实，李某有异常收支情况及大额账户资金往来。 综上，本案涉案海洛因的来源及巨额毒资、剩余毒品的去向均不清楚；李某交代雇用其贩卖毒品的农某及与其共同贩卖毒品的许某确有其人，且均系涉毒人员；李某交代的部分受雇贩卖毒品的情节得到在案证据印证。因此，可以确认，李某受他人雇用贩卖毒品的可能性很大。鉴于有关共同犯罪的事实仍需进一步查证，全案证据尚未达到死刑案件的证据标准，为查明全案犯罪事实， 深挖共同犯罪，依法准确适用死刑，最高法院依法裁定不核准李某死刑，将本案发回重审。所涉案情被告人李某，男，1991年1月20日出生，农民。2010年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。被告人谢某，男，1966年10月3日出生，农民。2010年9月11日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。 被告人温某，男，1981年8月12日出生，农民。2010年9月11日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。 某市人民检察院以被告人李某犯贩卖毒品罪，被告人谢某、温某犯运输毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。被告人李某及其辩护人辩称：李某不是毒品所有者，其系受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，在共同犯罪中处于从犯地位，请求从轻处罚。某市中级人民法院经公开审理查明：2010年8月4日13时许，被告人李某在一饭店房间内分别以人民币（以下币种同）26.4万元的价格向被告人谢某贩卖3块海洛因，以17.6万元的价格向被告人温某贩卖2块海洛因。次日零时许，谢某、温某携带各自所购的毒品在搭乘长途客车返回途中被抓获。公安人员从谢某的座位下查获海洛因3块，净重1044克；从温某的座位下查获海洛因2块，净重688 克。李某在此次贩卖中，共贩卖海洛因1732克，收取毒资44万元。某市中级人民法院认为：被告人李某贩卖海洛因的行为构成贩卖毒品罪；被告人谢某、温某运输海洛因，其行为均构成运输毒品罪。李某贩卖海洛因数量大，社会危害大，罪行极其严重，依法应当判处其死刑。谢某运输海洛因数量大，罪行极其严重，鉴于其归案后坦白认罪，并协助公安机关抓获李某，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。温某运输海洛因的数量较谢某少,归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对于李某及其辩护人所提李某不是毒品所有者，其是受越南人“阿阮”雇用贩卖毒品，其在共同犯罪中处于从犯地位的意见，经查，除李某的辩解之外，无其他证据佐证李某系受“阿阮”雇用贩卖毒品的情况。李某携带1732克海洛因与谢某、温某进行交易，收取毒资44万元的事实清楚，证据确实、充分，上述辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，某市中级人民法院以被告人李某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人谢某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人温某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。具体理由是：涉案毒品系越南人“阿阮”所有，其是受“阿阮”雇用而贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，应当按照从犯处罚；其归案后检举他人贩毒行为，有悔罪表现；涉案毒品未流入社会，未造成危害后果；其年仅19岁，主观恶性不深，请求从轻判处。某高级人民法院经二审审理认为：被告人李某贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。李某虽能坦白认罪，但其贩卖海洛因数量大，罪行极其严重，不足以从轻处罚。在案证据不能证实李某系受越南人“阿阮”雇用而贩卖毒品，李某的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为：第一审判决、第二审裁定认定被告人李某贩卖毒品的部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条之规定，裁定不核准并撤销对被告人李某以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回重新审判。
庭审后或者复核审阶段发现庭审质证的证据存在问题的，应如何处理？
案件： 范永红、韩亚飞等抢劫、盗窃枪支案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0816裁判理由最高法院在本案复核阶段发现本案一项重要证据的来源存在矛盾。即侦查机关搜查笔录、扣押物品清单及物证照片记载，从范某1住处提取到的一把匕首，标注为韩某2抢劫致一人死亡时所用的匕首。在混杂辨认中，韩某2及同案被告人辨认出的匕首特征也与该提取的匕首吻合；然而，公安机关却在辨认笔录中将该匕首的来源记载为从同案被告人皇某3住处提取，与搜查笔录、物证照片中记载的物证来源存在矛盾。针对上述证据矛盾，侦查机关出具书面材料称系因工作失误导致辨认笔录记载错误．供被告人辨认的匕首是从范某1住处提取；且由韩某2重新进行了混杂辨认，辨认出的匕首确系从范某1住处提取。鉴于本案中范某1并未直接参与实施具体的犯罪行为，且其本人始终否认参与犯罪，一、二审法院认定其系犯罪集团首要分子的主要依据之一，在于同案被告人供述每次作案均由其提供作案工具、作案后又将工具交还给其。因此， 是否从范某1住处提取到同案人作案时使用的工具，是认定范某1系犯罪集团首要分子的关键证据。 根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据。实践中，对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题的情形，应当如何处理，法律并未作出明确规定。如果一律通过开庭质证或者发回重审的方式解决上述问题， 将会浪费司法资源。因此，有必要结合诉讼证明原理和现有规定探索可行的解决方案。从刑事诉讼证明原理分析，针对不同的证明对象，可以适用严格证明和自由证明两种不同的证明方式。严格证明要求对证据的调查应当在法庭上按照法定的举证、质证等程序进行。而自由证明则无此要求，证据是否在法庭上出示， 采用何种方式进行调查，可以由法院根据案件具体情况而定。对于犯罪基本构成事实以及加重被告人刑罚甚至适用死刑的量刑事实，必须适用严格证明；对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序适用事实，可以适用自由证明。基于严格证明和自由证明的区分，2010 年《证据规定》第三十八条第二款规定：“检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，法院应当开庭。”根据该规定，对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭的方式进行质证，而是区分具体情况，采用“征求控辩双方意见” 或者“开庭质证”两种方式进行处理。实践中的具体把握是：对于应当采用严格证明方式调查的证据，应当开庭进行调查；对于可以采用自由证明方式调查的证据，可以在庭外征求控辩双方的意见，如果双方意见不一致，有一方要求法院开庭进行调查的，应当开庭调查。对于庭审后或者复核审阶段发现经庭审质证的证据存在问题，经补查补正后对问题予以纠正的，需要根据该证据证明的对象以及问题的性质作出相应的处理：第一，如果该证据并非关键定罪量刑证据，仅仅是作为其他证据佐证，且缺乏该证据不影响相关事实认定的，可以基于其他证据认定相关事实，对于该证据存在的问题无须恢复法庭调查或者发回重审。第二，如果该证据系关键定罪量刑证据，但证据存在的问题并非实质性的， 仅属技术性的，如记载错误或者笔误，经补正后，可以征求对方当事人的意见， 无须恢复法庭调查或者发回重审。第三，如果该证据系关键定罪证据或者系不利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，且足以影响到该证据的证明价值，则需要区分两种情况进行处理：如果证据存在的错误无法进行补正或者作出合理解释的，如目击证人的辨认结论存在错误，则应当恢复法庭调查或者发回重审，对该证据的证据价值重新作出判断。如在案其他证据能够证实该证据存在的错误，但该错误可以进行补正或者作出合理解释的，如扣押物品清单记载的现场物证情况， 与送交鉴定的物证情况不符，但现场勘查照片能够证实现场物证的情况，且明确表明扣押物品清单记载的情况有误，此种情况下，对扣押物品清单的错误， 经补正或者作出合理解释后，可以征求双方当事人（部分案件中还要征求法定代理人、诉讼代理人）的意见，如果双方对此表示认可，就无须恢复法庭调查或者发回重审；如果有一方对此有异议，要求开庭进行调查的，法院应当开庭或者发回重审。第四，如果该证据系有利于被告人的量刑证据，且证据存在的问题是实质性的，经补正或者作出合理解释后，因案件处理绪果对被告人有利，因此，可以告知对方当事人（部分案件中法定代理人、诉讼代理人）补正结果，直接采信相关证据，无须恢复法庭调查或者发回重审。本案中，复核审阶段发现原质证的辨认笔录存在问题，并经取证机关予以补正。虽然补正所得的证据不利于被告人范某1，但在案多份记载物证来源的其他证据均能够明确证实作案凶器系在范某1家中提取，原辨认笔录的内容明显错误；该问题经取证机关补正后，得到了有效的纠正。最高人民法院将上述补查补正材料向原公诉机关、被告人范某1及其辩护人出示，并认真听取了双方的意见，双方均未对材料内容提出实质性异议。综合上述情况，我们认为， 经复核阶段的补查补正，原证据存在的问题已经得到解决，经补正的证据得到控辩双方的认可，依法可以采信。所涉案情被告人范永红，化名张文、刘青，男，1971年9月21日出生。1997年11月20日因犯持有、使用假币罪被判处有期徒刑一年，1997年12月27日刑满释放。2005年8月10日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。被告人韩亚飞，又名小飞，化名刘贵生，男，1983年6月2日出生。2005年8月10日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。（其他同案被告人基本情况略）山西省长治市人民检察院以被告人范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪，被告人韩亚飞犯抢劫罪，向山西省长治市中级人民法院提起公诉。起诉书同时指控范永红等人组成犯罪集团，范永红系犯罪集团的首要分子。被告人范永红否认起诉书指控的事实。其辩护人提出：起诉书认定范永红犯抢劫罪、盗窃枪支罪证据不足；本案系普通共同犯罪，起诉书指控范永红为犯罪集团的首要分子没有依据；其中致人死亡的那起抢劫犯罪系韩亚飞个人行为，范永红不应对此次作案承担责任；对范永红犯抢劫罪判处死刑量刑过重。被告人韩亚飞对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：在抢劫犯罪中应当认定韩亚飞的地位为胁从犯；韩亚飞在抢劫致人死亡犯罪中有自首情节·；韩亚飞系因家庭经济困难，为打工挣钱才误入歧途，没有前科，可以从轻处罚。长治市中级人民法院经公开审理查明：2003年以来，被告人范永红以销售保安器材和帮助他人培训内保向北京输送为名招聘人员，先后纠集被告人韩亚飞、皇雪强、白玉虎、刘云鹏、李海江（同案被告人，均已判刑）、白鸿飞、小军、小斌（另案处理），组成较为固定的犯罪集团。范永红策划、指挥集团成员实施抢劫犯罪7起，抢劫财物价值人民币242773元，其中入户并持枪抢劫4起，入户抢劫1起，持枪抢劫1起，致1人死亡；实施盗窃枪支犯罪1起。韩亚飞参与全部7起抢劫犯罪，并直接实施了致1人死亡的抢劫犯罪行为（简略分述如下）。1.2005年4月16日晚，范永红打电话指挥皇雪强、白玉虎带领韩亚飞、刘云鹏、李海江实施抢劫。五人坐出租车在长治市祥和小区附近下车后，韩亚飞持匕首、刘云鹏持三节鞭与李海江从北巷进入祥和小区，皇雪强、白玉虎在南巷等候。韩亚飞、刘云鹏、李海江遇到长治医学院学生袁小平（被害人，殁年21岁）和张丽丽，便尾随其后。当袁小平、张丽丽行至祥和小区1巷4号电线杆旁边时，韩亚飞上前抢张丽丽手中手机未果，便将匕首架在张丽丽颈部。抢劫过程中三人殴打袁小平，韩亚飞用匕首捅刺袁小平胳膊、胸部各一刀，致袁小平心脏破裂，经抢救无效死亡。事后，范永红得知韩亚飞等人在抢劫过程中致人死亡后，对韩亚飞、李海江进行了斥责和惩罚。2.2004年7月至2005年7月，范永红组织、指挥韩亚飞及其他同案被告人实施抢劫犯罪6起，其中入户并持枪抢劫4起，入户抢劫1起，持枪抢劫1起。（其他关于盗窃枪支的犯罪事实略）长治市中级人民法院经审理认为：被告人范永红纠集韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、入户抢劫，数额巨大，并致一人死亡，其行为构成抢劫罪；范永红、皇雪强、白玉虎还盗窃枪支三支，其行为另构成盗窃枪支罪。公诉机关指控各被告人犯罪的罪名成立。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该集团的全部罪行承担刑事责任；韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、四项、五项、七项，第一百二十七条第一款，第二十六条，第二十七条，第十七条第三款，第三十六条之规定，长治市中级人民法院判决如下：1.被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人韩亚飞犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（其他同案被告人判处情况略） 被告人范永红、韩亚飞及其他同案被告人不服，提出上诉。范永红上诉称：其不构成抢劫罪和盗窃枪支罪；本案不是集团犯罪，其更不是犯罪集团的首要分子。其辩护人希望法院作出罚当其罪的公正判决，其具体辩护意见是：（1）范永红并非组织犯罪集团进行犯罪，也并非犯罪集团的首要分子；（2）原判认定范永红犯抢劫罪的事实不清，证据不足，范永红不构成抢劫罪；（3）第二起抢劫中的左轮枪已被销毁，无法查证，范永红没有参与盗窃枪支，也未指挥，不构成盗窃枪支罪。被告人韩亚飞上诉称：原判量刑偏重，请求依法改判。其辩护人具体辩护意见是：（1）原审认定的第五起抢劫犯罪，从犯罪预谋、经过分析更符合故意伤害犯罪的构成特征，韩亚飞主观上属于间接故意；（2）韩亚飞成为范永红手下一名直接实施犯罪的成员，与范永红的威逼利诱有关，在量刑时应当酌情予以考虑；（3）韩亚飞有主动交代犯罪事实的情节，应当以自首或者坦白论处。（其他同案被告人的上诉理由略）山西省高级人民法院经依法审理认为：被告人范永红纠集被告人韩亚飞等人组成犯罪集团，多次持枪、持械入户抢劫，抢劫数额巨大，并致一人死亡，其行为均构成抢劫罪。范永红等人盗窃枪支的行为，均构成盗窃枪支罪。范永红系犯罪集团的首要分子，应当对该犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。韩亚飞在犯罪集团中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担刑事责任。范永红等的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山西省高级人民法院遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项和第二百条第二款之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人范永红纠集被告人韩亚飞等人组成犯罪集团，以非法占有为目的,采用暴力手段劫取他人财物，范永红、韩亚飞的行为均构成抢劫罪；范永红指挥他人实施盗窃，明知盗得的是枪支而保管，其行为又构成盗窃枪支罪。对范永红应当数罪并罚。范永红纠集他人组织犯罪集团，作为犯罪集团的首要分子，组织、指挥集团实施了全部犯罪行为，应当对全部犯罪事实承担法律责任；韩亚飞系犯罪集团的主要成员，参与了全部抢劫犯罪，系主犯，应当对其参与的全部抢劫犯罪事实承担法律责任。范永红、韩亚飞具有实施抢劫犯罪多次、抢劫数额巨大、入户抢劫、持枪抢劫、抢劫致人死亡等法定加重处罚情形，犯罪情节极其恶劣，后果极其严重，社会危害极大。其中，韩亚飞直接实施了致被害人袁小平死亡的抢劫行为，罪行极其严重，应当依法严惩。范永红在组织、指挥抢劫犯罪中要求同伙人尽量不要伤人，韩亚飞等人抢劫致人死亡的后果超出范永红的预期，对范永红判处死刑，可不立即执行，但应当对其限制减刑。虽然第一审判决、第二审裁定认定事实的个别证据存在错误，但在我院复核期间已予补正，且补正的证据已听取控辩双方意见，可以作为证据使用。综上，除去我院复核审判中已予补正的事实、证据，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对韩亚飞的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条、《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第六条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、四项、五项、七项，第一百二十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，第四十八条第一款，第五十条第二款，第五十七条第一款之规定，判决如下：1.核准山西省高级人民法院（2010）晋刑一终字第7号刑事裁定中维持第一审以抢劫罪判处被告人韩亚飞死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。2.撤销山西省高级人民法院（2010）晋刑一终字第7号刑事裁定和长治市中级人民法院（2009 ）长刑初字第08号刑事附带民事判决中对被告人范永红以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃枪支罪判处有期徒刑八年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。3.被告人范永红犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃枪支罪，判处有期徒刑八年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。4.对被告人范永红限制减刑。
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