“大刑事法” 共(174)篇
被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而未立案的案件，是否受追诉时效的限制？
案件： 林捷波故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0943主要问题如何理解和适用刑法第 88 条第二款中追诉时效延长的规定？刑法中追诉时效的规定是否具有溯及力？裁判理由（一）被害人在追诉时效内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案， 不受追诉时效的限制本案案发于 1998 年5月10曰，公安机关在案发后虽有对本案展开初查，但一直没有对被害人黄泽某的伤情进行鉴定，也没有立案。2012 年8月29日，公安机关对黄泽某的伤情进行了鉴定并确定为轻伤，同年9月10日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾 14 年之久。因此，本案在审理过程中对被告人林某1的行为是否超过追诉期限，存在不同意见：一种意见认为，本案子 1998 年 5 月 10 日发生后，公安机关没有及时对被害人黄泽某的伤情进行鉴定，并由此导致本案因黄泽某的伤情无法确定是否构成轻伤而无法确定本案是否属于应当立案的情形。公安机关于 2012 年 8 月 29日经鉴定后确定黄泽某的伤情为轻伤，并于同年 9 月 10 日立案，但已超过 5 年的追诉时效，因此本案已超过追诉期限。另一种意见认为，本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案”的情形，不受追诉时效的限制，因此应当追究被告人林某1的刑事责任。我们同意后一种意见。追诉时效是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应当撤销案件或者不起诉，或者终止审判：追诉时效完成， 是刑罚请求权消灭的重要事由之一。根据刑法第八十八条、第八十九条的规定， 追诉期限的计算有四种情况：(1)一般犯罪追诉期限的计算；(2)连续或继续犯罪追诉期限的计算；(3)追诉时效的延长；(4)追诉时效的中断。本案主要涉及追诉时效的延长。 关于追诉时效的延长，，79 刑法第 77 条只规定了一种情形，即“在法、检、公采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。97 刑法修订时，第 88 条第一款对追诉时效延长制度进行了修改，即：“在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”并增加了一款，即第八十八条第二款：“被害人在追诉期限内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”理论上一般认为，现行刑法在修订时之所以增加这一规定，从立法意图分析，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保障被害人的合法权益。 刑法第 88 条第二款的适用，必须同时具备以下条件：1. 被害人在追诉时效内提出控告。 首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其法定代理人、近亲属。因为现实中被害人可能会因本人身体原因或者受到强制、威吓而不能或者不敢提出控告，此时若不允许被害人的法定代理人或者近亲属代为控告，便与立法精神相悖，也不符合我国刑法增设该款保障被害人权益的目的。 其次，被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第 87 条所规定的期限，即“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的， 经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的， 须报请最高人民检察院核准。”如果被害人没有在追诉斯限内提出控告，即使其合法权益受到犯罪人侵害，也不能对犯罪人适用追诉时效的无限延长。最后，刑事诉讼法第 108 条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公、检或者法报案或者控告。“‘报案” 指任何单位和个人（不限于被害人）发现犯罪事实后，向有关司法机关报告， 请求审查处理的行为，通常报案人在报案时不知道犯罪嫌疑人是谁。“控告” 则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第 88 条第二款的规定。2. 公、检、法应当立案而不予立案 立案是刑事诉讼开始的第一个独立的诉讼阶段，对刑事诉讼案件的进行具有决定性意义。除公安机关、检察院自行发现或获取的材料是立案的材料来源外，报案、控告、举报和自首是司法机关立案材料中的主要来源。刑事诉讼法第 110 条规定：“公、检、法对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候， 不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。” 根据本条规定，刑事立案必须具备两个条件：一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任。所谓“应当立案”，是指符合上述规定的立案条件；所谓“应当立案而不立案”，是指对符合立案条件的，并不具有“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的”不予立案情况，公、检、法却未予立案的情形。司法实践中，对立案材料的审查，通常采用如下步骤和方法： 首先，对材料所反映的事实进行审查。审查事实，首先要审查有无事件发生， 然后审查已发生的事件是否属于犯罪案件。如果属于犯罪案件，还要审查是否需要追究行为人的法律责任，其中包括根据法律规定审查行为人有无不需要追究责任的法定情形。其次，对材料所反映的犯罪事实有无确凿的证据或证据线索进行审查或进行必要的调查。审查或调查证据，一般采用如下几种方法：一是向控告、检举的机关、团体或个人调阅与犯罪事实及犯罪人有关的材料；二是委托控告、检举单位对某些问题进行调查，对于重大、复杂的案件或线索， 根据需要或可能，还可以商情其派员协助调查；三是派人到发案地进行个别访问或调查，对特殊案件在紧急情况下还可以采取必不可少的特殊调查措施。公、检、法对立案材料进行审查后，应当作出立案或者不立案两种决定。公、检、法对控告人的控告进行审查后，必须给控告人一个明确的结果， 要么立案，要么不予立案。决定不立案的，应将不立案的原因及时通知控告人， 控告人如果不服，可以申请复议，有关司法机关应予复议，并将复议结果通知控告人。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012 年修订）和《检察院刑事诉讼规则》（试行）（2012 年修订）都要求制作《不立案通知书》。如果既没有立案，又迟迟不出具《不立案通知书》，不仅侵犯了控告人申请复议权，也影响到控告人行使其他救济权，而且如果属于应当立案而不立案的案件，还会导致对犯罪人追诉时效的延长。 在实践中，为了保证正确认定“应当立案而不予立案”的情形，必须对接受案件且有管辖权的机关作出相关要求，否则，容易破坏追诉时效制度，不能充分保护另一方的合法权利。应当在程序上和法律文书上有所规定，一方面证明被害人在法定期限内提出控告的事实存在，另一方面证明受案机关不予立案的事实存在。比如受案机关应保存受案记录，包括口述笔录，控告书副本、收文登记、受案登记、不予立案的决定书、复函、通知书等，既可防止受案机关不答复被害人，不作任何决定、消极拖延，同时也可防止个别人无理缠讼。至于被害人是以口头或者书面形式提出控告不应受到限制。无论采取哪种形式， 接受控告的机关都要有记录，为防止个别机关推卸责任，不做任何记载，控告人只要提供相关证据能够证明曾向某机关提出控告，控告行为就成立。 因此，只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判， 不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被被害人控告，应当立案而未立案，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。本案属于刑法第 88 条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案”的情形，不受诉讼时效的限制，一审、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。具体理由如下： (1) 被害人黄泽某及其亲属自 1998 年 5 月 10 日案发后即向公安机关报案， 在追诉期限内多次向相关政法部门提出控告，并多次上访和信访，要求追究持刀伤人者林某1的刑事责任。(2) 被害人黄泽某的伤情在 1998 年案发后已于 1999 年经医院诊断为：右小腿刀伤，右腓骨总神经完全离断，右腓骨小头骨折。公安机关本应对黄泽某的伤情进行鉴定并进行立案，但由于历史原因，而且原钱东派出所领导、干警人员多次调整、变动，致使当时未能及时对黄泽某的伤情进行鉴定。根据我国刑法规定，故意伤害罪必须经法医作出伤情鉴定并达到轻伤等级后，才能确定行为人的行为构成犯罪。由于对被害人的伤情进行鉴定系公安机关内部工作机制， 是应不应当立案的一个必要环节，因此对于公安机关未及时进行伤情鉴定从而导致无法及时立案的后果，不能由被害人承担，并使被告人获利。本案中后来所做的伤情鉴定意见证实黄泽某的损伤程度属轻伤，被告人林某1的行为已涉嫌刑事犯罪。(3) 公安机关在案发后虽没有及时立案并制作立案决定书随案附卷，但在案证据证实公安机关在案发后已及时展开实质性的调查工作，并已确定林某1就是持刀伤害被害人黄泽某的犯罪嫌疑人。如公安机关在案发后的 1 个月内就已经对黄泽某和 8 个证人进行了调查取证，并制作询问笔录附卷，查清了林某1持刀伤害黄泽某的事实；公安机关于 1999 年 10 月发出协查通报，要求饶平县公安局各单位一经发现故意伤害犯罪嫌疑人林某1即予（刑事）拘留；饶平县公安局信访股于 1999 年 2 月 18 日在答复有关部门的信件中称案发后钱东派出所对所有参与者都进行传讯，经调查取证，拟依法追究持刀伤害他人的犯罪嫌疑人林某1的刑事责任。 需要注意的是，由于本案案发当时有关规定尚不完善，缺乏有效的督促机制，导致因未及时进行伤情鉴定而迟迟不予立案。此后，随着相关规定的完善， 伤害案件不立案问题得到了较好的解决。公安部于 2005 年颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第十八条规定： “公安机关受理伤害案件后，应当在 24 小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”（二）刑法中追诉时效的规定具有溯及力97 刑法在 79 刑法基础上对追诉时效问题作了修改，此后我国接连出台了多个刑法修正案，但对于追诉时效未再作改动。刑事诉讼法于 2012 年修订时对立案部分（包括被害人控告方面）也没有进行任何修改。由于本案发生于 1998 年，追诉时效的适用问题相对容易把握，但对于发生在 1997 年 9 月 30 日之前、诉讼延续到 1997 年刑法生效以后的案件，如何确定新旧刑法的适用则较为复杂。鉴于该问题比较重要，故在此顺便论及。 97 刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉时效则适用的是从新原则，即在确定是否追诉时，应当适用 97刑法总则第四章第八节的规定，而不适用 79 刑法的规定。关于适用刑法溯及力与追诉时效的先后顺序问题，如果 79 刑法没有认为行为无罪，那么应当先按照97 刑法总则第四章第八节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重， 适用从旧兼从轻的原则。由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，1997 年 9 月 25 日最高法院颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997 年 10 月 1 日施行）第一条规定：“对于行为人 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪行为，在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第 77 条的规定。”因该司法解释是从 97 刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在 97 刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用 79 刑法的规定；如果 97 刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用 97 刑法的规定。所涉案情被告人林捷波。2013年1月10日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪，向饶平县人民法院提起公诉。被告人林捷波及其辩护人辩称：(1)本案已经超过追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄某正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。饶平县人民法院经审理查明：1998年5月10日3时许，被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊，与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷，黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子，双方遂发生冲突。被害人黄某闻讯来到冷饮摊，后因与林捷波言语不和，继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀，持刀砍中黄某的右小腿，致其受伤，后被在场群众劝止。案发后，林捷波即潜逃。黄某向公安机关报案，要求追究林捷波的刑事责任，但公安机关一直未予立案，黄某为此多次向有关部门上访、控告。2012年8月，公安机关对黄某进行司法鉴定，结论为黄某的伤情属轻伤，构成十级伤残。公安机关于同年9月10日立案，同年12月28日将林捷波抓获。饶平县人民法院认为：被告人林捷波故意持械伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第八十八条第二款之规定，饶平县人民法院于2013年8月12日以被告人林捷波犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年二个月。一审宣判后，被告人林捷波提出上诉，称其行为是正当防卫，一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出：(1)本案已经超过刑事追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄某正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为，系正当防卫，故林捷波无罪；(3)黄某的伤情并未构成轻伤。广东省潮州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，潮州市中级人民法院于2013年12月19日裁定驳回上诉，维持原判。
利用未公开信息交易罪司法认定中的证据和法律问题
案件： 李旭利利用未公开信息交易案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0939主要问题如何把握利用未公开信息交易犯罪的证据标准？构成利用未公开信息交易罪是否以“先买先卖”同时具备为要件？相关公司买人涉案股票行为对股票价格的影响以及行为人的获利情况是否影响利用未公开信息交易犯罪的成立？如何理解利用未公开信息交易罪中的“违反规定”？裁判理由（一）没有被告人或者操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，可以认定有罪。利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。根据刑法的相关规定，行为人利用了未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行交易的，要证明行为人构成犯罪，一般都需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而对这一犯意联络的存在往往是通过行为人本人的供述和操盘手的证言予以证实。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，被告人之间犯意联络的认定便会变得更加复杂。本案中，李某1在一审庭审及之前的供述中均供认是其指令李智某购买涉案股票，但在二审过程中翻供，否认其指令李智某购买涉案股票。李某1妻子袁雪某指证李某1指令李智某购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智某的证言在李某1是否指令其购买涉案股票的问题上又含混其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李某1在侦查、审查起诉以及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下， 是否还可以认定李某1指令李智某购买了涉案股票，是本案的一个焦点和难点。依照刑事诉讼法第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。由于此类案件中的犯罪手段隐蔽性强，故要更加注重对客观证据的审查。如果综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的IP 地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，就可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪某 2011 年 9 月 5 日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买的：1. 李某1因其职务便利而事先掌基金公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息 。在案证据证实，基金公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；基金公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。李某1在基金公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009 年 3 月 3 日、4 月 2 日的投资决策委员会由李某1主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的 5%；会议中李某1还建议可以持有银行股。2009 年 4 月 1 日至 3 日及同月 7 日，李某1均有登录基金公司交易系统的情况，其中 4 月 7 日登录时间为 9 时 32 分。2. 涉案证券账户资金来源于李某1夫妇及其亲属，李某1系账户实际控制人之一 。在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户系李某1之妻袁雪某借用岳某3、童某4的身份证件于2007 年 5 月 30 日开户，李某1系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金 4580 万余元，除 180 万元来源于袁雪某父亲袁利民招商证券深圳南油大道营业部证券账户外，其余 4 400 万余元均来源于廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金 1152 万余元进行股票交易盈利累积而成。而廖某5、童某4招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金 1152 万余元，分别来源于李某1建设银行、招商银行、广发银行账户 315 万余元， 袁雪某中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216 万余元，童某4招商证券深圳福民路营业部证券账户 162 万余元，袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元。上述袁雪某招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计 457 万余元的资金来源，除 2000 年 10 月 9 日至 2001 年 4 月 19 日存入资金 15 万余元外，其余 442 万余元系袁雪某、岳某6（李某1母亲）、袁某7（袁雪某哥哥）、廖某5股东账户股票转入，具体为袁雪某烟台发展 242 615 股 330 万余元，岳某6东方钽业 22 600 股 104 万余元，袁某7秦风农业 2 300 股 6 万余元，廖某5天方药业 500 股 1 万余元。 3. 涉案证券账户在基金公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间满仓购买相同股票在案证据证实，童某4五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7 日上午买人建设银行 982 900 股，买入金额为 446 万余元。成长基金于 2009 年 4 月 9 日买人建设银行 19 999 950 股。岳某3五矿金田营业部证券账户于 2009 年 4 月 7日上午买人工商银行 11 605 000 股，买入金额为 4 779 万余元。蓝筹基金于 2009年 4 月 7 日上午买人工商银行 49 999 972 股，成长基金于 2009 年 4 月 7 日、9日共计买人工商银行 24 445 128 股。其中，蓝筹基金 2009 年 4 月 7 日买入的工商银行股票系李某1亲自下达买入指令，时间为上午 9 时 46 分；而同日岳某3证券账户买人工商银行股票的时间为上午 9 时 27 分至 9 时 36 分，前后相问仅 10 分钟。岳某3、童某4证券账户于 2009 年 4 月 7 日买人工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩 15 万余元和 8 300 元，均系满仓购买。而童某4证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 7 月 7 日销户，岳某3证券账户从 2007 年 5 月 30 日开户至 2010 年 12 月 21 日，除 2009 年 4 月 7 日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。4. 李智某擅自决定为李某1购买涉案股票既缺乏证据支持也与常理不合 李某1及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智某自行决定的可能，并提供了袁某7、袁雪某证言等相关证据。我们认为，李某1及其辩护人上述主张不能成立，理由如下： 首先， 袁某7关于李智某说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票韵说法得不到李智某证言的印证。至于袁雪某关于其听袁某7和李某1讲涉案工商银行、建设银行股票是李智某决定购买的证言，仅仅是对袁某7和李某1述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁某7证言和李某1供述的印证。同时，又鉴于袁某7、袁雪某与本 案有重大利害关系，二人的证言难以采信。其次，李智某缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。根据证券法第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定，未经客户委托，擅自为客户买卖证券， 或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁，法律责任重大。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0.2%以下，大客户甚至可以低于 0.1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有 5 万—10 万元。也就是说，李智某如果为了“提高交易量”而擅自买人工商银行、建设银行股票，其所在的诬券公司佣金仅为区区的 5 万-10 万元，而面临的风险却是全部佣金的没收、并处罚款、撤销业务许可、证券公司关闭以及对李智某本人的严厉处罚等，更何况依李某1等人账户的 5 000 万元交易单子计算，每下跌 1%，即损失 50 万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李某1买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智某个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票。故李智某甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。 再次，李智某的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智某取证， 时间分别为 2011 年 8 月 16 日和 2012 年 2 月 7 日。在两次调查中，侦查人员问李智某为何要在 2009 年 4 月 7 日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪某或者其他人商量过，李智某分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。另外，中国证监会在 2010 年 10 月 15 日还找李智某调查过，李智某在此次调查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009 年 4 月 7 日这次帮袁雪某买人工商银行、建设银行股票前面我没有跟袁雪某打电话，买人之后我没有立即通知袁雪某，具体什么时候通知袁雪某我记不清楚了。”当调查人员再问：“你再想想清楚，2009 年 4 月 7 日你帮岳某3、童某4证券账户下单之前，你与袁雪某通过电话吗？”李智某回答：“2009 年 4 月 6 日、7 日我与袁雪某应该通过电话，具体肉容记不得了。2009 年 4 月 7 号我帮袁雪某的岳某3、童某4证券账户下单之后应该与袁雪某通过电话，具体内容记不得了。” 本案涉案交易系涉及 5 000 余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智某与本案有重大利害关系，结合李某1在原审以及侦查机关的认罪供述内容，李智某在接受调查过程中的含混其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。此外，本案涉案交易的特殊背景以及李某1在原审和侦查阶段供认系其本人向李智某发出了购买指令的事实，进一步排除了李智某擅作决定购买股票的可能性。最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智某甘冒风险擅作决定为李某1购买涉案股票的证据。5. 李某1在本案一审判决前稳定供述系其指令李智某购买工商银行和建设银行股票李某1本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智某购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。6. 对此，二审法庭依法启动证据收集合法性调查程序。合议庭在庭审前即将李某1在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像交予辩护人观看。庭审中，李某1的辩护人对录音录像未提出异议。同时，合议庭还依法通知本案侦查人员出庭说明情况，并由控辩双方对其进行了询问。经过庭审，未发现李某1辩解所称侦查人员对其实施胁迫、引诱的证据。李某1上述辩解查无实据，不能成立。法庭据此认定，侦查机关讯问取得的李某1认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳某3、童某4五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李某1指令李智某购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智某为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。（二）构成利用未公开信息交易罪不以“先买先卖”同时具备为要件李某1的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李某1的行为不构成利用未公开信息交易罪。辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手， 在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买人证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对较低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票期货上涨牟利，因而被形象地称为“老鼠仓”。“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或者同期买人某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票， 也可构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也可构成利用未公开信息交易罪。本案中，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009 年 8 月 28 日报出的蓝筹基金 2009 年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金 2009 年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于资金公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李某1的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童某4证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳某3证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李某1的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。（三）相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素李某1的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李某1利用未公开信息指令李智某购买上述股票，不符合情理。首先，关于基金公司买人超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实， 成长基金于 2009 年 4 月 9 日买入建设银行股票金额达 8 800 余万元，而蓝筹基金和成长基金于 2009 年 4 月 7 日、4 月 9 日共计买人工商银行股票金额达 3. 06 亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际情况看，基金公司旗下基金以及涉案岳某3、童某4证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买人时价低，卖出时价高，由此亦可见基金公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人所提工商银行和建设银行股票价格不可能因为基金公司旗下基金的买人行为而被拉升的辩护意见，既缺乏逻辑支撑， 也与该两股票价格实际上升波动的事实不符。 其次，李某1作为基金公司投资决策人员，其工作就是依据自身的分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。基金公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李某1主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李某1投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李某1当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李某1对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升持相当乐观的心态。因此，应当认定李某1控制的涉案证券账户满仓买人工商银行和建设银行股票，系其利用基金公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。最后，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买人行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。（四）利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定李某1的辩护人提出，根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李某1没有违反规定，故不构成该罪。对于这一问题，首先应当明确的是，刑法第一百八十条第四款的表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者存在很大的区别。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定：，的有关问题的通知》（法[ 20111155 号）尽管对“国家规定”的范围作了一定延伸，但与利用未公开信息交易罪中“规定”的范围相比，要窄得多，后者不仅包括法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及行业规范，但公司的内部章程不包括在内。 本案中，李某1的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会于 2003 年 10 月 28 日通过、2004 年 6 月 1 日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会于 2012 年 12月 28 日修订、2013 年 6 月 1 日施行的《证券投资基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会于 2009 年 3 月 17 日修订、2009 年 4 月 1 日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《措导意见》）第六条第二款规定：“投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。”《指导意见》第八条规定：“投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。”李某1利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构以及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益， 违反了上述法律和规定。《指导意见》第二十三条第三款还规定：“除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。”根据这一规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《证券投资基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应当事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李某1在其所任职的基金公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。综上，被告人李某1作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。所涉案情被告人李旭利，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称基金公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理。2011年8月26日因涉嫌犯利用未公开信息交易罪被逮捕。 上海市人民检察院第一分院以被告人李旭利犯利用未公开信息交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。 上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2005年8月至2009年5月，被告人李旭利担任基金公司投资决策委员会主席、投资总监，2007 年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与基金公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。 2009年4月7日，在基金公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李智君，在名为“岳彭建”、“童国强”实为李旭利等控制的证券账户内，先于或者同期于基金公司买人工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币（以下币种同）52263797.34元，并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8992399.86元，同时分得股票红利1723342.50元。上海市第一中级人民法院认为：被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条之规定，上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人李旭利有期徒刑四年，并处罚金1800万元；违法所得10715742.36元予以追缴。 一审判决后，被告人李旭利向上海市高级人民法院提起上诉，辩称其未指令李智君购买工商银行、建设银行股票。 上诉人李旭利的二审辩护人向上海市高级人民法院提出以下辩护理由：(1)李旭利的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相胁迫的情况下作出的；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。故请求排除李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述以及证人袁雪梅于2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言。(2)证明李旭利指令李智君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实不清，证据不足；(3)涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于基金公司买入，并以高价先于基金公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。(4)工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。(5)根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成犯罪。 本案二审开庭审理前，上海市高级人民法院召开了庭前会议。根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信提供给辩护人，并向辩护人提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像并让其观看。 在开庭审理过程中，法庭就证据收集的合法性进行了调查。上海市人民检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据使用。辩护人出示和宣读了二审期间会见李旭利所作的笔录及检察机关对李旭利所作的讯问笔录、李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2封信以及其写给李智君的1封信、袁雪梅亲笔书写的情况说明等线索材料。根据出庭检察员的申请，法庭通知本案两名侦查人员出庭说明情况。合议庭经休庭评议后当庭宣布，根据对李旭利供述认罪过程和相关录音录像资料的审查，结合法庭调查查明的事实和证据，李旭利及其辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员讯问李旭利时实施了刑讯逼供行为，也不能证明侦查人员胁迫、引诱李旭利供认犯罪事实。李旭利供认的作案过程及相关细节系其自行叙述形成，李旭利及其辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李旭利供述犯罪事实查无实据。据此，合议庭决定，对李旭利及其辩护人提出排除李旭利认罪供述的申请不予支持；对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所做的证言，鉴于李旭利及其辩护人申请排除，检察员也已当庭决定撤回不做指控证据使用，故决定予以排除。 上海市高级人民法院经审理后认为：原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李旭利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
在共同犯罪案件中如何认定“如实供述主要犯罪事实”？
案件： 喻春等故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0926裁判理由本案在审理过程中,合议庭对喻某1、喻某4、余某5的行为构成故意杀人罪以及余某5具有自首情节没有争议,但对喻某4是否具有自首情节存在不同意见。第一种观点认为,喻某4具有自首情节。喻某4供述了带铁锹及持刀威吓桑某2,只是澄清自己没有砍到过桑某2,也供述了同案犯余某5的行为,喻某4没有指证喻某1的故意杀人事实是因为没有看到喻某1的具体行为。从在案证据分析,目前确无证据证明喻某4持刀砍到过被害人;喻某4和同案犯喻某1是父子关系,对喻某4如实供述事实的真实程度不能要求过高。喻某4如实供述自己犯罪事实的行为,可以认定为自首。第二种观点认为,喻某4不具有自首情节。虽然认定喻某4直接砍到过桑某2的证据不足,但是法官从自由心证角度应当认定喻某4的砍击行为。喻某4在整个供述过程中一直避重就轻,既没有承认自己用刀砍到过被害人,也没有供述第一被告人喻某1的故意杀人的犯罪事实;喻某4到案之初没有供述其纠集余某5殴斗的事实, 而是直到余某5到案供述了喻某4纠集其殴斗的犯罪事实,喻某4才交代其纠集余某5殴斗的事实,故喻某4的行为不构成自首。第三种观点认为,喻某4不具有自首情节,但理由和第二种意见不同。该观点认为,虽然本案证实喻某4砍到过被害人的证据不足,但是要认定喻某4具有自首情节,必须认定其所供述的影响定罪量刑的关键事实是真实的。尽管本案仅有余某5指证喻某4砍到过被害人的供述,不能证实喻某4砍到过被害人,但同时也难以认定喻某4所作的供述是真实的。如果认定喻某4如实供述了自己的犯罪事实(其没有砍到过被害人),意味着否定了余某5如实供述了关联犯罪事实(其供称喻某4砍到过被害人)。综合考虑,喻某4不具有自首情节。我们原则同意第三种意见,但具体我们原则同意第三种意见认定其是具有自首情节的关键在于其是否具各“如实供述主要犯罪事实”的要件。经查,喻某4自动投案后供述,其持刀赶到现场后,刀即被被害人所夺,其转身逃跑,看到父亲喻某1和被害人互殴之后转身帮助父亲,后又被被害人追到饭店的厨房内;其本人没有持刀砍到过被害人,也没有看到喻某1持刀砍到过被害人。而余某5自动投案后供述,其赶到现场后看到喻某1和被害人对砍;喻某1递给余某5一把刀,让其砍击被害人;在厨房内,喻某4也持刀砍到过被害人,并且用双手抱住被害入的脖子让余某5砍。本案鉴定意见证实,被害人桑某2身上有多处刀伤,非一把刀所能形成,即不可能系余某5一人砍击的后果。基于上述所供事实和相关证据,我们认为,喻某4是否如实供述主要犯罪事实,可以从以下几个方面进行分析:(一)从所交代事实对定罪量刑的影响认定被告人是否如实供述主要犯罪事实犯罪事实既包括定罪事实,也包括量刑事实。对于犯罪事实是否属于主要犯事实的认定,除了要看该犯罪事实是否属于犯罪构成事实,还要看该犯罪事实是否对量刑产生重要影响。在涉自首认定的案件中,主要犯罪事实的认定事关犯罪嫌疑人、被告人是否具有自首的认定,因此有必要探讨。《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定:“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的, 应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一股应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。参考这一规定,我们认为, 一股应当根据犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事实对定罪量刑的影响程度,区分出主要犯罪事实和次要犯罪事实。如果无法区分犯罪嫌疑人、被告人已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的主次,或者未交代的犯罪事实对定罪量刑的影响明显大于已交代的犯罪事实,则不应认定犯罪嫌疑人、被告人如实供述了主要犯罪事实。本案中,在确认被害人桑某2的刀伤并非被告人余某5所砍的前提下, 意味着被告人喻某1、喻某4必定有一人砍到过被害人。而砍到过被害人的犯罪事实对量刑的影响明显大于准备砍击或者实施砍击但未砍到的犯罪事实。因此,喻某4仅交代其拽住被害人的脖子让余某5砍,虽持刀准各砍击但未砍到的行为,不能认定其如实供述了主要犯罪事实。(二)从交代同案犯关联事实的程度分析被告人是否如实供述主要犯罪事实认定共同犯罪人的自首,关键在于准确地把握共同犯罪人“自己的罪行”范围。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实,才能认定为自首。”即共同犯罪人自首时,除了交代自己所犯的罪行外,还需交代其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。各种共同犯罪人自首时所供述的罪行范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的,这是由共同犯罪的特性与自首的性质决定的:理论界有观点认为上述认定原则有悖于刑法的罪责自负原则,我们认为,共同犯罪案件中同案犯对共同犯罪行为所承担的罪责,系罪责自负的题中之义。故认定共同犯罪案件中的犯罪人构成自首除了要求其如实供述自己的犯罪事实,还必须如实供述其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。这一认定原则与共同犯罪原理并不相冲突。具体联系本案,本案没有认定喻某1在厨房内实施过砍击行为是因为证据不足,而不是有充分证据证实喻某1在厨房内没有砍击被害人桑某2。经鉴定,桑某2身上存在多处刀伤,系多人在厨房内持刀砍击所形成,绝不可能是余某5在较短时间内一人行为所致。本案能够排除三被告人以外其他人作案,且喻某4自始参加行凶全过程,是积极组织、参与本次殴斗的成员,应当能够证明喻某1是否行凶,即要么承认自己行凶,要么证明喻某1亦行凶。而喻某4其既不供述自己对桑某2实施过砍击行为,也不供述其父对桑某2实施过砍击行为,而只是一口咬定其没有看到,并把相关罪责都推到余某5身上。这种行为实质上是为了侧面反驳起诉书对其父亲的指控。虽然中国历来具有“亲亲相隐”的传统,2012 年修改后的刑事诉讼法也明确规定父母、配偶、子女具有强制到庭的豁免权,但这些传统和法律规定,仅表明不能因为犯罪嫌疑人、被告人不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实,就对其从重处罚,而不意味着不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实还能具备法定从宽处罚的条件。据此,我们认为,喻某4没有供述同案犯的主要犯罪事实。 (三)从如实供述的时间节点分析被告人是否如实供述主要犯罪事实根据刑法第六十七条及相关规范性指导文件的规定,“自动投案”是具有一定时间限制的,即犯罪嫌疑人必须在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。然而,上述相关规定并未明确“如实供述自己罪行”有无时间限制。司法实践中,经常遇到犯罪嫌疑人自动投案后,先不供述或者作虚假供述,但最终又作了如实供述主要犯罪事实的情况,对此能否认定为自首,存在认识分歧: 一种观点认为,如实供述就是到案后立即交代犯罪事实,如果不是立即交代犯罪事实,则如实供述就失去了其本来的意义;另一种观点认为,由于法律对供述的时间节点没有明确规定,考虑到刑法第六十七条第三款对供述主体采用了“犯罪嫌疑人”这一表述,所以只要犯罪嫌疑人的身份还未变成被告人,某只要在侦查阶段供述了自己的罪行,都应当认定为如实供述了主要犯罪事实,而不论犯罪嫌疑人是否在第一时间供述。我们认为,刑法设立自首的初衷,在于鼓励犯罪嫌疑人或者被告人(限于准自首情形)认罪、悔罪,真正将自己主动交付于司法机关监管。从“如实供述自己罪行”的相关规定看,的确没有对如实供述的时间节点进行明确规定,然而,如实供述的时间节点能够体现出供述者是否具有将其主动交付于司法机关监管的意愿。换言之,如果犯罪嫌疑人如实供述的时间节点是在其他同案犯已作相关供述之后,其是被迫而作出如实供述的,那么其在实质上就不具有主动交付于司法机关监管的意愿,不符合自首制度设立的初衷,故不能认定构成自首。 本案中,喻某4一到案即供述了其和其父参与了与被害人桑某2殴斗的犯罪事实,但是没有供述其纠集余某5参与殴斗的犯罪事实。直到余某5到案后交代了其受喻某4纠集才参与殴斗的犯罪事实,阿威才供述了自己纠集余某5的行为。可见,喻某4在纠集佘自兵昀问题上避重就轻,且将造成被害人桑某2死亡的砍击行为推卸给余某5,反映出其具有逃避法律追究的主观心态,不符合自首的设立精神, 故对此情形下的如实供述,一般不能认定为如实供述了主要犯罪事实。综上,上海市第二中级人民法院认定被告人喻某4不具有自首情节是正确的,对其判罚体现了罪责刑相适应原则。所涉案情被告人喻春，男，1966年3月21日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。 被告人喻威，男，1989年12月3日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。 被告人余自兵，男，1989年3月19日出生，农民。2012年7月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。上海市人民检察院第二分院以被告人喻春、喻威、余自兵犯故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2012年6月10日19时许，被告人喻春在上海市宝山区联谊路104号棋牌室内赌博时，与桑山、唐德国因赌资赔付发生口角，继而发生互殴。喻春打电话纠集其子被告人喻威去现场。喻威接到电话后持铁锹赶到现场，欲用铁锹殴打被害人桑山时，铁锹头掉落。双方被围观群众劝开后，喻春、喻威离开现场。此后，喻威打电话纠集被告人余自兵去棋牌室。约十分钟后，喻春手持两把西瓜刀，喻威手持一把西瓜刀返回上述棋牌室门前。喻春双手执刀与桑山对砍。喻威见状与喻春共同追打桑山至棋牌室隔壁的江南风味小吃店的厨房内。其间，驱车赶到现场的余自兵在厨房内持刀砍击桑山。桑山身受多处创伤后被他人送往宝山区仁和医院抢救，因大失血于当日20时30分死亡。喻春、喻威亦受伤，余自兵驾车将喻春、喻威送往宝山中心医院接受治疗，又将作案刀具丢入克山路湄浦河桥下河道内。当日晚，喻春在宝山中心医院被公安人员抓获。同年6 月11日，喻威向公安机关投案。次日，余自兵向公安机关投案，且如实供述了其与喻春、喻威将桑山砍死的犯罪事实。上海市第二中级人民法院认为：被告人喻春、喻威、余自兵共同杀害被害人桑山，其行为均构成故意杀人罪。经查，被害人桑山具有多处刀伤，不可能系余自兵一人在厨房内完成，故喻威虽有自动投案情节，但其既未供述其父砍到过桑山，也未供述其自己砍到过桑山，与事实明显不符，故认定其到案后没有供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。余自兵自动投案后如实供述犯罪事实，系自首，对其可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十八条、第五十条第二款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，上海市第二中级人民法院判决如下：1.被告人喻春犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，限制减刑；2.被告人喻威犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；3.被告人余自兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。一审宣判后，被告人喻威不服，以其具有自首情节对其应当从轻处罚为由向上海市高级人民法院提出上诉；余自兵亦以量刑过重为由提出上诉。 上海市高级人民法院经公开审理认为：上诉人喻威、余自兵与原审被告人喻春共同杀死一人，其行为均构成故意杀人罪。喻威未如实供述犯罪事实，不具有自首情节。余自兵自动投案且如实供述犯罪事实，应当认定具有自首情节，但原审对其判罚已体现从轻处罚政策，故二上诉人的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回喻威、余自兵的上诉，维持原审各项判决。
故意杀人案件中非法证据的审查判断及处理
案件： 邢某、吴某故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0924主要问题在侦查机关有办案合法性说明、讯问“同步”录像的情况下，如何审查被告人供述的合法性？故意杀人等重大案件中证据裁判、疑罪从无原则如何贯彻？裁判理由（一）在侦查机关有办案合法性说明、讯问“同步”录像的情况下，如何审查被告人供述的合法性本案审理过程中，被告人邢某、吴某及其辩护人提出二被告人在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所致，请求法庭启动非法证据排除调查程序。合议庭依法启动了对被告人的有罪供述是否属于非法证据的调查程序，并及时将被告人及其辩护人的非法证据排除申请和相关线索送达公诉机关，由公诉机关针对是否非法取证问题进行举证答辩。海南省 A 市人民检察院当庭提交的参与本案侦查的 7 名侦查人员出具的情况说明、羁押被告人的看守所关于被告人健康检查表 3 份和讯问被告人的同步录像外，没有提供其他证据证明该讯问行为是合法的。侦查机关对取证行为是否合法出具说明是办案中经常遇到的问题。对该说明的效力应当具体分析，不能仅凭这一说明就认为取证合法。无论在什么情况下，都必须综合全案证据予以裁判。因此，即便有讯问“同步”录音、录像， 也要依法进行审查。2012 年修改后的刑事诉讼法规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可铯判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。对讯问的同步录音、录像要审查其形成的全部经过，特别是要审查形成的背景。本案中，合议庭以侦查机关讯问被告人的时间、地点为切人点，结合办案说明、录像等证据材料，全面审查侦查机关获取被告人的供述是否符合法律规定。经审查，2011 年 4 月 8 日，被害人符某被枪杀后，A 市公安局于次日决定立案侦查，根据线人反映的情况，于同年 5 月 8 日以涉嫌寻衅滋事罪对被告人吴某刑事拘留，并于次日将其收押于A 市看守所，之后换押到D 市第一看守所， 后又于 6 月 9 日前换押到 C 县看守所（因为缺乏相关的法律文书记载，两次换押的具体时间均不详）。在此期间，侦查机关先后 6 次提讯 48 吴某，其中前 5 次提讯都在 A 市公安局进行，仅第 6 次在 p 市第一看守所进 行。从第 5 次开始，吴某作出其伙同邢诗华枪杀符某的有罪供述。2011 年 5 月 31 日被告人邢某被刑事拘留，6 月 2 日被收押于D 市第一 看守所（此前的羁押处所不明）。侦查机关分别于 5 月 31 日 21 时 13 分至 22 时31 分、6 月 3 日 17 时 13 分至 20 时 47 分、6 月 5 日 20 时 05 分至 22 时 53 分、 6 月 6 日、6 月 11 日、6 月 15 日 20 时 02 分至 22 时 42 分提讯邢某，其中第 1 次、第 2 次在 D 市公安局刑侦支队进行，其余在 D 市第一看守所进 行。第 1 次讯问时，邢某否认有罪；第 5 次讯问（宣布逮捕）时，邢某拒绝签 名并表示沉默。其余几次讯问，邢某均作出其伙同吴某枪杀符某的有罪供 述，直至公诉机关讯问时否认有罪。此外，侦查人员于 2011 年 6 月 2 日 21 时 00 分（有涂改）至 6 月 5 日 19 时 00 分、6 月 15 日 10 时 00 分（有涂改）至 6 月 15 日19 时 50 分将邢某提解出 D 市第一看守所。除了 6 月 3 日 17 时 13 分至 20 时47 分在D 市公安局刑侦支队进行讯问、6 月 4 日 14 时 10 分至 15 时 05 分指认现场内容有记载外，其余时间均无债查活动的书面记载。侦查机关破案报告记载：“201 1 年 5 月 31 日吴某同监仓的犯罪嫌疑人向 D 市看守所提供符某被杀案是吴某伙同其表哥邢某所为，我专案组迅速提审了该案犯罪嫌疑人吴某，之后于 2011 年 5 月 31 日将涉嫌故意杀人的犯罪嫌疑人邢某抓获”。经查，该报告记录的情节与实际侦查活动不符。本案有关侦查法律文书表明，与吴某同监仓的犯罪嫌疑人陈某于 5 月 30 日向D 市看守所提供线索， 侦查机关于 5H31 日下午 2 时许抓获邢某，当晚 9 时宣布并执行刑事拘留。侦查机关在抓获邢某之前的 5 月 11 日至 31 日间，并没有提审吴某，也没有对所谓提供情况的举报人陈某进行询问。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对于规定中的“不够确实、充分”的理解，我们认为，对于所要排除的证据，只要公诉机关未能提供确实、充分的证据证明其合法性，就应当对该证据予以排除，即只需怀疑其合法性，且该怀疑没有得到公诉机关的证据排除即可．而无须证明其“确系非法”。很显然，上述规定的初衷，就是要规范侦查机关的侦查活动， 保护犯罪嫌疑人（被告人）的合法权利，防止公权的滥用和冤假错案的发生。侦查机关依照刑事诉讼法的相关规定所进行的每项侦查行为，均须有相应的诉讼文书记载，按照法律规定进行的侦查活动都应当在文书中体现出来。所以， 证明某一证据“确系合法取得”容易，但证明其“确系非法取得”却比较困难。 如果侦查机关对被告人执行拘留后即送往看守所羁押，如果提讯均在看守所进行，如果提押时间与相关的诉讼文书记载一致，那么，本案中公诉机关当庭出示的上述证据就足以证明二被告人供述的合法性。反之，被作为非法证据予以排除就成为可能甚至必然。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”。《证据规定》第十一条也规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行”。本案中，侦查机关对被告人邢某、吴某羁押、提讯、提解行为明显违反了以上规定。邢某、吴某第一次的有罪供述均系侦查机关违反上述规定将其提押到非法定场所讯问取得。公诉机关虽然当庭出示了相关证据，以证明侦查和汛问程序及内容的合法性。但是，这些证据无法否定侦查机关上述违法羁押、讯问邢某、吴某事实的存在，不足以完全排除邢某、吴某有关非法取证辩解的真实性。尤其是 A 市人民检察院于 6 月 10 日提审和侦查机关于 6 月 11 日宣布逮捕邢某时，邢某均不认罪之后，侦查机关于 6 月 15 日 10 时将邢某提解出 D 市第一看守所达 9 个多小时而未有任何侦查活动记载。公诉机关虽然补充证据证明以上 9 个多小时内，A 市公安局刑侦大队办案人员获批准将邢某提押出看守所指认现场，但明显与邢某指认现场笔录所记载的时间 6 月 4日 14 时 10 分至 15 时 05 分不相符。而侦查机关在还押后仅 10 分钟却再次提讯邢某，邢某又作了有罪供述。这一情节实属反常。对于公诉机关提供的同步录像能否证明讯问合法的问题。由于二被告人提出被提押到看守所以外的地方， 先逼供后制作笔录和录像的问题，公诉机关未能够提供相关证据予以排除。因此，该录像仅能证明讯问当时的情况，不能否定被告人提出的事先存在逼供的情况，达不到证明取证合法性的效果。 综上，公诉机关据以证明被告人邢某、吴某审判前有罪供述合法性的证据未达到确实、充分的程度，邢某、吴某审判前的有罪供述，末能作为定案的根据。（二）被告人供述被排除后，没有其他证据证明被告人作案的，必须坚决贯彻证据裁判、疑罪从无原则本案中，被告人邢某、吴某的供述不但未能得到其他证据的佐证，反而被告人的供述与其他证据之间以及二被告人供述之间也存在着诸多矛盾。邢某关于作案工具枪支的来源和去向的供述，没有其他证据予以佐证。邢某供述称用于作案的枪支是其于 201 1 年 2 月捡来，但没有证人证言证实邢某曾经捡到或者持有枪支。邢某供述称其开枪杀人之后，将枪支丢弃在作案现场的木瓜地与小山坡之间小水沟旁边的灌木林中。但是，据本案的现场勘验检查笔录记载，侦查机关于案发当晚便及时对现场进行了 20 个小时的勘验检查，却并没有发现作案用的枪支；在邢某作了有罪供述并指认现场后，侦查机关仍然没有找到枪支。对此，公诉机关未能作出合理的解释。 被告人吴某虽然供称其看到邢某持有火药枪，但同时供称看见邢某将一些小铁珠和无名指般大小的钢筋段放人火药枪内，这与邢某供述的捡到其捡到火药枪时，发现枪筒里面装有火药和弹丸，便拿到工房盾面的空地用树叶盖住藏好，没有供述其作案前再有装火药的行为不一致。而对于邢某下车进入木瓜地时是否持枪，吴某则是前后供述不一，互相矛盾。现场勘验检查笔录载明，侦查机关在案发现场没有提取到被告人邢某的脚印、指纹等客观性证据，也没有其他证据证实案发当时被告人邢某、吴某在案发现场出现过。除证人陈某外，本案其余证人都没有证实被告人邢某、吴某实施了杀害被害人符某的行为。证人陈某系吴某羁押期间的同仓犯罪嫌疑人，其虽证实吴某曾告诉他和邢某开枪打死一个人，但是，侦查机关没有问及吴某是否告诉陈某有关的犯罪事实，从而导致陈某的证言这一传闻证据没有“源头”，失去证明价值，也不排除为争取立功而编造的可能。本案唯一现场目击证人、被害人妻子符某甲的证言与被告人邢某的供述，在案发时间、案发时被害人骑车的状态（摩托车是否熄火）、枪响后经过案发现场的人数等情节上，都明显不一致，供证之间，不能互相佐证。被告人邢某和吴某的供述，在邢某下车后吴某骑车等待邢某的地点、等候时间等情节上，相互矛盾；吴某对这些情节的前后供述也互相矛盾。综上，由于公诉机关指控被告人邢某、吴某犯罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，海南省 A 市中级人民法院认为应当依法对二被告人作出无罪判决并同意公诉机关撤回起诉的意见是适当的。所涉案情被告人邢某。被告人吴某。海南省A市人民检察院指控：2011年1月的某天上午，被害人符某父亲的水牛吃了被告人邢某的玉某某，双方达成赔偿协议，后因符某一直没有兑现赔偿，被告人邢某曾告诉被告人吴某要寻机报复符某。同年4月8日19时许，邢某、吴某从玉米地收工回家途中，邢某携带一支火药枪，再次伺机杀害符某。吴某驾驶摩托车载邢某经过A市大田镇新宁坡村“戈轮坡”往西约120米的小山坡时，邢某叫吴某停车，并告诉吴：“在这里等我，我去打一个人”。之后，邢某携带火药枪跑到被害人符某家坡地小土路对面的灌木丛后守候符某。当符某骑一辆摩托车从外面回家途经小土路拐弯处时，邢某朝符某背后开枪射击，后由吴某驾车载其逃离现场。经法医鉴定，符某系被枪击致左肺损伤大出血，造成失血性休克死亡。公诉机关认为，被告人邢某、吴某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人提起了附带民事诉讼。被告人邢某辩称：其没有作案时间、作案能力和作案动机，因为牛吃玉米引发的矛盾已经得到有效化解。其在侦查阶段所作的有罪供述是受刑讯逼供、引诱等非法手段所致，他没有杀害被害人符某。其辩护人辩称：被告人邢某所作的有罪供述应当予以排除。本案中，枪支、火药、钢珠等作案工具没有找到，作案人穿的鞋和鞋印没有提取，被害人被害的确切时间无法确定，证人证言不能直接证明系邢某打死了被害人，证明邢某到过现场、持枪打死被害人的证据不足。被告人吴某及其辩护人均辩称吴某的有罪供述是刑讯逼供所致，应当予以排除；指控吴某犯故意杀人罪的事实不清，证据没有达到确实、充分的证明程度。二辩护人均提供了证明二被告人的供述系刑讯逼供所致的具体线索。对于附带民事诉讼请求，被告人邢某、吴某均表示不愿意承担赔偿责任。海南省A市中级人民法院开庭审理时首先对二被告人的供述是否系非法取得启动了非法证据排除程序。被告人邢某当庭陈述并提交了其受刑讯逼供、诱供的书面材料。其当庭辩称：2011年5月31日上午，A市公安局将他押解到D市刑警大队，侦查人员对其使用了暴力（用一双蓝色护腕套住手腕，外加一层旧毛巾卷捆后上手铐，将人挂在房顶的电风扇挂钩上，仅脚尖着地，棰打胸部、右侧腋下部分），并诱导其如何供述。2011年6月4日、5日、6日制作指认现场笔录、讯问笔录并同步录像。同月11日，A市检察院对其讯问并制作同步录像，其哭着喊冤称遭到公安机关刑讯逼供。同月15日上午，其在D市刑警大队对其再次进行刑讯逼供，并于当晚制作同步录像。被告人吴某称：侦查人员用手铐拷住他的手，然后用绳子吊他，大概吊了五六天，每天吊约30分钟，其是在刑讯逼供的情况下做了虚假的有罪供述。公诉机关当庭提交了7名侦查人员出具的情况说明，D市第一看守所、C县看守所健康检查表3份（其中吴登强2份），同步录像光盘10张，以此证明侦查和讯问程序及内容的合法。海南省A市中级人民法院经审理查明：本案有确实、充分的证据证实，2011年4月8日19时许，途经其家附近的小土路时，被人用火药枪开枪击中死亡。但公诉机关指控被告人邢某、吴某实施故意杀人的事实不清、证据不足，依法应当判决邢某、吴某无罪。公诉机关在宣判前要求撤回起诉，海南省A市中级人民法院裁定予以准许，同时裁定驳回附带民事诉讼原告人的起诉。
如何运用间接证据认定交通肇事者将被害人带离事故现场后遗弃并致使被害人死亡的事实以及如何结合在案证据审查被告人提出的新辩解是否成立？
案件： 张文明故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0912主要问题如何运用间接证据认定交通肇事者将被害人带离事故现场后遗弃并致 使被害人因无法得到救助而死亡的事实？如何结合在案证据审查被告人提出的新辩解是否成立？裁判理由本案争议的焦点在于，现有证据能否证实张某1在交通肇事后为逃避法律追究实施了将被害人带离事故现场后遗弃，致使被害人因无法得到救助而死亡的行为。 对此，案件审理中存在以下两种意见：一种意见认为，由于交通事故发生地没有监控录像，也没有目击证人证言等直接证据能够证明张某1在交通事故发生后有移动、遗弃被害人的行为，且张某1辩称其与被害人达成口头的赔偿协议，并当场支付赔偿金后离开现场，故应当以交通肇事罪定罪处罚。另一种意见认为，尽管本案没有相应的直接证据，但基于在案的间接证据，能够证明张某1在交通肇事后确有移动、遗弃被害人的行为。在这种情况下，不应完全依照被告人的辩解进行定罪量刑，应当以故意杀人罪定罪处罚。我们赞同后一种意见。对于被告人始终拒不认罪且无其他直接证据的案件， 应当重视利用间接证据认定案件事实，同时要认真审查被告人提出的辩解，结合在案证据判断其辩解是否成立。 （一）运用间接证据证明案件事实应当重视证据分析和推理 2010 年，最高法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第三十三条确立了间接证据定案的规则。2013 年， 最高法院出台的《关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第 105 条吸收了这一规定。因此，司法实践中。对于没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施的案件， 应当适用《解释》第 105 条确立的定案规则。具体而言，对于没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(1)间接证据。已经查证属实；(2)间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(3)全案证据已经形成完整的证明体系；(4)根据证据认定的案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(5)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。基于上述规定，运用间接证据证明案件事实， 应当重视证据分析和推理；在证据分析和推理过程中，需要遵循逻辑规律和经验法则的要求。本案中，张某1对其交通肇事后为逃避法律追究而将被害人带离事故现场后遗弃，致被害人因无法得到救助而死亡的犯罪事实始终拒不供认，但在案的间接证据足以认定上述事实。具体分析如下：第一，本案侦破经过自然、顺利，结合相关证人证言和交通事故认定结论， 可以证实张某1实施了交通肇事犯罪行为。(1)被害人亲属黄某证实，被害人于2009 年 5 月 29 日去房山区周张路黄山店附近卖小鸡一直未归，其家人驾车沿途寻找，后在路边一墙根下发现已死亡的被害人。(2)公安人员于 5 月 30 日接到报案后赶到现场，经勘查，案发现场有刹车印和碎玻璃片，结合被害人在现场附近已经死亡的情况以及被害人的身体损伤，可以认定本案系一起交通肇事刑事案件。(3)公安人员沿途调查走访，一汽车修理店老板向警方提供了涉案车辆的车型和车号。经电话询问该车车主张某，张某称张某1于 5 月 29 日驾驶该车发生交通事故，该车已经修好。公安人员通知张某1将肇事车辆开到交通队进行勘验，张某1的妻子于 6 月 1 日将该车开到交通队。6 月 4 日，张某1迫于压力来到交通队投案。(4)证人张某（房山交通支队民警）证实，张某1带来的车前保险杠能够形成被害人三轮车上的撞击痕迹，张某1驾驶的车辆是肇事车辆。(5)交通事故认定书证实， 张某1驾驶未按规定定期检验的机动车从电动三轮车右侧超车发生交通事故后逃逸，负事故全部责任。上述证据证实，公安人员根据线索锁定张某1，基于痕迹比对结论认定张某1所驾驶的车辆系肇事车辆，并基于现场勘查情况认定张某1对事故负全部责任，进而证实张某1实施了交通肇事犯罪行为，张对交通肇事行为本身亦供认不讳。第二，诸多证人证言证实，张某1案发当日驾车撞倒被害人后，肇事车辆发生故障无法启动，张某1未送被害人去医院救治，而是离开现场去修理肇事车辆。(1)目击证人石某证实，案发当日 11 时许，张某1驾驶面包车将骑电动三轮车的被害人撞倒在地，时隔一个半小时之后，张某1的车辆还打不着火， 张某1不听劝告拒绝送被害人去医院。石某在案发后能够分别辨认出被告人和被害人。证人白某的证言与证人石某的证言相印证。(2)证人刘某证实，案发当日 13 时许，刘某应张某1的请求将肇事车辆拖到周口店一汽车修理部。刘某在帮助张某1将肇事车辆拖到修理部时仅看见张某1及肇事车辆，并未看见其他人和车辆。刘某辨认出了张某1及拖车地点。(3)证人张某证实，案发当日 13 时许，张某1将肇事车辆送到张某经营的汽车修理部，该车保险杠、雾灯、电脑盘等被撞坏，打不着火，张某无法修理。张某1随后电话联系一名叫“霞子”的女子驾驶夏利车将肇事的面包车拖向周口店方向。证人田某的证言与张某的证言相印证。(4)证人郭某证实，案发当日 14 时 30 分许，一女子驾驶夏利车拉着张某1的肇事面包车到郭某的汽车修理部修车，该车于当日十五六时开走。郭某辨认出了张某1。上述证人证言能够证实张某1在交通肇事后，置被害人的安危于不顾，径自离开现场修理肇事车辆，且上述证言所证实的时间链条亦能相互吻合。第三，现场勘查情况、尸体检验结论及法医意见和证人证言证实，被害人被撞倒后伤情严重不能行动、言语，结合案件具体情况，可以认定张某1在交通肇事后将被害人带离事故现场后遗弃，致使被害人因未能得到及时救治而死亡。(1)目击证人石某证实，当时被害人脸部受伤流血，闭着眼一句话都没有讲， 只是疼得哼哼。(2)证人白某（房山交通支队民警）证实，现场勘查过程中发现被害人脸朝里躺在一个墙根底下，头枕着一块砖头。被害人被发现的地方距离交通事故中心现场的斜线距离大概有十几米。在中心现场和被害人被发现的地方之间是一块绿地，种了很多灌木，中间有种树时垒起的土埂，还有一段破损的墙基；墙基有十公分高。(3)尸体检验意见证实，被害人黄信某系被钝性物体（如机动车）作用于胸、腹部及左下肢致左侧肋骨多发骨折，胸骨柄骨折，胸、腹腔积血，腹膜后血肿，左侧股骨骨折致创伤失血性休克死亡。(4)证人王又方（北京市公安局法医鉴定中心法医师）证实，被害人符合创伤失血性休克死亡， 当时不会立刻死亡。尸检时未发现被害人患有疾病。(5)证人张伯畅（北京市公安局法医鉴定中心主任法医师）证实，被害人腹膜后血肿属于渐进性出血，出血量会增大，但出血速度变慢；被害人腹腔积血 500 毫升，腹腔血肿体积为 20cm×10cm×30cm，并非急性大出血，及时送医有极大的救治可能性。被害人不会立刻死亡，存活时间应当不少于 2 个小时。被害人左侧股骨骨折，应当很疼， 没有走动的可能，不能站立。上述证据证实，被害人遭遇车祸后严重受伤但并未立即死亡，因疼痛而不住呻吟，丧失了行动、语言能力。对于张某1是否在交通肇事后将被害人拖至尸体所处的地点，即移动、遗弃被害人这一关键环节，尽管没有目击证人，且张某1亦始终否认其实施了该行为，但结合上述证据证实被害人当时重伤不能站立和移动的身体情况，事故现场与发现被害人尸体现场之间距离较远和地面不平坦的情况，能够排除被害人自己行走至尸体所处地点的可能性，进而可以认定是其他人将被害人移至尸体所处地点。同时，前述证人刘某证实，其帮助张某1拖走肇事车辆时，并未看见其他车和人，当时正值中午 13 时，在张某1及肇事车辆一直停留在交通事故现场的情况下，可以排除其他人移动被害人的可能性。因此，现有证据足以认定张某1在交通肇事后将受伤的被害人带离事故现场，转移至尸体所处地点。综上，虽然张某1对本案关键事实始终拒不供认，但经查证属实的上述间接证据能够相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，能够形成完整的证明体系， 得出唯一的结论，即张某1驾车撞倒被害人后，为逃避法律追究将被害人带离事故现场遗弃，致被害人因未能得到及时救治而死亡。 （二）对于被告人提出的新辩解应当结合在案证据审查是否成立被告人在诉讼过程中提出新的辩解是司法实践中非常普遍的一种现象。为了避免简单地肯定或者否定被告人提出的新辩解，《证据规定》第二十二条确立了对被告人新辩解的审查判断和采信规则。《解释》第八十三条延续了这一规定。具体而言，对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而其庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人的庭前供述。本案中，张某1在归案后曾对自己驾车撞倒被害人，之后离开犯罪现场修理肇事车辆的犯罪事实作出供述，但其随后提出新辩解称，自己在出事后曾与被害人协商，赔偿被害人600 元，并在取得被害人同意后把自己的联系方式写在一张纸上交给被害人，被害人同意让其先修车，等修好车再来接被害人，其夜里回来时发现被害人已经不见了。结合在案证据，可以认定张某1的辩解不成立。具体分析如下：第一，证人石某、白某的证言，尸体检验意见及法医证言证实，被害人被撞倒后伤势严重，不能行动、言语。被害人当时随身携带手机，其家属证实曾多次拨打该手机，手机可以打通但始终处于无人接听状态。因此，上述证据证实被害人被撞后根本没有行为能力与张某1协商赔偿事宜。同时，张某1对是否与被害人协商赔偿事宜以及具体的赔偿金额等情节的辩解前后不一。因此， 张某1所称其与被害人协商赔偿的辩解不能成立。 第二，公安人员在现场勘查过程中对被害人尸体所穿衣服进行了查找，并未发现张某1所称其交给被害人的带有其电话号码的纸条。因此，张某1所称其将自己的联系方式写在纸上交给被害人的辩解无证据印证。第三，证人郭某证实，张某1的肇事车辆在案发当日下午三四时就已修好， 但此时张某1并未返回现场救治被害人，否则不会未能发现被害人。同时，被害人被撞倒后伤势严重，张某1如欲救治被害人，理应先行拦车将被害人送往医院救治，而不是送修肇事车辆。该情节反映张某1在案发后并无救治被害人的意图。综上，尽管张某1归案后拒不供认其在交通肇事后将被害人带离事故现场遗弃的关键事实，但第一、二审法院根据在案的间接证据可以认定该犯罪事实， 并且能够基于在案证据否定张某1提出的新辩解；进而认定张某1犯故意杀人罪，并结合案件具体情况进行相应的定罪处罚。所涉案情被告人张文明，男，1972年10月15日出生，无业。2002年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2009年7月2日因涉嫌犯交通肇事罪被逮捕。北京市房山区人民检察院以被告人张文明犯交通肇事罪，向北京市房山区人民法院提起公诉。被告人张文明对起诉书指控其犯交通肇事的犯罪事实及罪名不持异议，但辩解其在交通肇事后与被害人协商，赔偿被害人人民币600元并留下联系方式，被害人同意让其先修车，之后再来接被害人，但其夜里回来发现被害人已不在现场。其辩护人提出，张文明是经被害人同意后才离开现场，不属于交通肇事逃逸。北京市房山区人民法院经公开审理查明：2009年5月29日11时40分许，被告人张文明驾驶车牌号为京GM2303的松花江牌小型客车在北京市房山区周张路娄子水村西公路路段行驶，当其欲从右侧超越被害人黄信月驾驶的电动三轮车时，撞到该三轮车后部，致黄信月摔伤。后张文明将黄信月驾驶的三轮车推至距事故现场东60米的一废品收购站内，同路人一起将受伤后不能讲话和行走的黄信月抬到其驾驶的小型客车上。因该车无法启动，张文明遂将黄信月从车内搬至路边。当日13时许，张文明将黄信月带离事故现场并遗弃，后雇车将肇事客车牵引至一修理站进行维修。次日10时许，黄信月的尸体在事故现场路边以东2米、以南22.1米的墙根下被发现。经鉴定，黄信月系被钝性物体（如机动车）作用致创伤失血性休克死亡。经交管部门认定，张文明负事故全部责任。同年6月4日，张文明向公安机关投案。北京市房山区人民法院认为：被告人张文明驾驶未按规定定期检验的机动车，从右侧超车发生交通事故致被害人黄信月受伤后，将被害人遗弃，致使被害人未得到及时救助而死亡，其行为构成故意杀人罪，依法应当惩处。公诉机关指控被告人张文明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名有误，予以更正。张文明在前罪主刑执行完毕以后，罚金刑执行完毕以前又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，应当将前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十一条、第三十六条第一款以及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，北京市房山区人民法院判决如下：被告人张文明犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；与前罪所判处的罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千元。 一审宣判后，被告人张文明向北京市第一中级人民法院提出上诉，理由是：一审认定事实有误，发生交通事故后被害人能够讲话，二人进行了协商，其给被害人留下联系方式后去修车，其没有杀人的故意和行为，原判量刑过重。其辩护人提出，张文明的行为构成交通肇事罪，原判认定其犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，且张文明有自首情节，可以从轻处罚。 北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人张文明驾驶未按规定定期检验的机动车，从右侧超车发生交通事故致被害人黄新月受伤，后张文明将被害人遗弃，致使被害人因未得到及时救助而死亡，其行为构成故意杀人罪，依法应当惩处。张文明所提“一审认定事实有误”的上诉理由缺乏证据支持，且与在案证据存在矛盾。张文明将身受重伤的被害人遗弃，导致被害人因无法得到及时救助而死亡，主观上对其造成的危害结果持放任态度，其行为符合故意杀人罪的构成特征。张文明虽然在案发后能主动到公安机关投案，但其不如实供述犯罪事实，不能认定为自首。相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
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