“大刑事法” 共(174)篇
对无法排除其他人作案可能的案件能否核准死刑？
案件： 李万华故意杀人、盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1024裁判理由在死刑复核过程中发现新的证据，无法排除第三人作案可能，且全案主要依靠言词证据定案，没有有力的客观性证据的，应当认定证据无法达到死刑案件的标准，不予核准死刑。刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这里的“合理怀疑”是指以证据、逻辑、经验法则为根据的怀疑，即案件存在被告人无罪的可能性。没有根据的怀疑，以及对与犯罪无关事实的怀疑，不影响对案件犯罪事实的认定。 本案主要是依靠言词证据定案，故关键是现有证据要能形成一个完整的证据链条，排除其他人的作案嫌疑，绝不允许存在“合理怀疑”。（一）证明被告人李某1实施抢劫犯罪的证据尚未达到确实、充分的程度本案证实李某1抢劫杀人的证据如下：(1)本案破案比较自然。公安机关出具的抓获经过证实，公安机关在将案发现场同一层楼搞装修的有作案时间的务工人员作为重点排查对象时，李某1逃避公安机关的调查，由此锁定李某1有重大作案嫌疑，抓获李某1后其供认犯罪。(2)李某1之兄李某某证实案发后见过李某1脸部、手上有伤痕，与李某1所供作案时受伤相印证；李某1还将在“锦绣华都”小区掐死一妇女，并窃走被害人 5 000 元及一部手机的事实告诉过兄长李某某，并告诉过其母亲施某某“当时人死没死我不知道就跑了”。李某某系李某1之兄、施某某系李某1之母，作为近亲属提供不利于李某1的证言，能排除故意陷害李某1的可能性，因此证言可信度很高。(3)DNA 鉴定意见证实，从现场电话线上检出被害人 DNA．与李某1所供用电话线勒颈的情节相印证。(4)李某1供认主要犯罪事实， 其供述的很多细节还得到其他证据印证。直接证实李某1实施犯罪的证据，除李某1的供述外，只有其兄李某某、其母施某某的证言。而其兄、其母的证言源自于李某1，属于传来证据，故直接证明李某1犯罪的证据仍然只有李某1的供述。（二）现有证据无法排除合理怀疑1. 存在第三人作案的可能性。案发时在同楼层另一房间进行装修的周某某只有一人在场施工，同样有作案时间。周某某案发后也曾被公安机关讯问并作出了有罪供述，后周某某翻供，由于其后侦查无实质性进展，公安机关对周某某刑事拘留后又取保候审，直至李某1归案后才解除对周某某的取保候审。因周某某在被拘留期间也曾作过有罪供述，并始终称侦查机关没有刑讯逼供，故周某某的犯罪嫌疑并未完全排除。2. 供证矛盾较多。李某1在侦查阶段第一、二次询问时并未供认犯罪，其后的供述也前后矛盾，部分供述与证人证言有矛盾。(1)对自己是否曾用电话线勒被害人颈部，李某1供述前后不一。侦查阶段第一次讯问时其没有供述该情节，在第四次讯问时才开始供述该节事实， 但一审时其又否认，二审则又承认有该情节，复核提讯时其对该节再次予以否认。其供述反反复复，且公安机关组织其对作案工具电话线进行了辨认，最终未能辨认出来。(2)对被害人手机去向，李某1供述前后不一，且手机未能提取到案。其先供称案发当天下午将被害人手机扔进河里，后供称将手机放在一个纸箱内，直至被他人发现后才扔弃。(3)对盗窃现金数目供述前后不一。李某1先供称从被害人处盗得 3 800 元现金，后改供盗得 5 000 元现金。(4)李某1在供述中曾提及，案发后其编造谎言“我在长安用砖头将一个男子的头部打出血” 并告诉李某某、杨某、罗某等人，但李某某等人均未证实该情节。3. 部分关键证据证明力不强。李某1所供窃取的金钱数额与被害人取款凭证及明细账单一致，但该取款凭证、明细账单系在李某1供述之前提取，证明力不强；李某1所供将盗窃所得款项中的 1 500 元用于支付姚某某工资一节得到姚某某证言印证，系先供后证，但该钱款也有可能系李某1本身所有，不能肯定系盗窃所得；李某1所供手机去向，与证人李某某、罗某证实的案发后看见过被害人手机相印证，李某某、罗某对该手机图片进行了辨认，但并未提取到被盗手机；同时，李某某、罗某二人证实的看见李某1持有手机的时间、地点不一致，李某某称是与李某1、罗某一起乘车时看见，而罗某否认该节，称是在装修工地李某1的纸箱内看见。4. 全案缺乏李某1出现在现场的客观性证据。现场既未提取到李某1的衣物、相关指印、脚印等与李某1有关的物证，又未在被害人的双手甲床内检出异物，也无证人证实李某1进入过现场。为切实防范冤假错案发生，对死刑案件要严格把握证据标准。对不能排除第三人作案可能、现有证据之间存在矛盾，证据达不到“排除合理怀疑”程度的，应当依法不予核准死刑。本案综合全案证据，无法排除合理怀疑，最高人民法院依法发回重审是适当的。所涉案情被告人李万华。2009年10月1日因涉嫌犯故意杀人罪、盗窃罪被逮捕。四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人李万华犯故意杀人罪、盗窃罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。被告人李万华对起诉书指控的故意杀人、盗窃犯罪事实无异议。李万华的辩护人提出本案属于激情犯罪，李万华主观上没有致人死亡的故意，应当认定为故意伤害致人死亡，不构成故意杀人罪。凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：2009年3月27日下午2时许，被告人李万华在四川省西昌市“锦绣华都”小区2单元11楼3号房做墙面装修时，同楼层1号房主袁天秀（被害人，女，殁年37岁）。请李万华帮其查看卫生间水管安装情况，后因袁天秀拒绝再让李万华为其家墙面刷漆，双方发生口角并抓扯。李万华将袁天秀按倒在卫生间到客厅的通道上，双手掐住袁天秀颈部并从地上捡起电话线紧勒其颈部，致袁天秀机械性窒息死亡。李万华窃取袁天秀人民币（以下币种同）5000元及粉红色三星翻盖手机后逃离现场。 凉山彝族自治州中级人民法院认定上述事实的证据有现场提取的电线等物证，小区监控录像照片等书证，证人李某某、姚某某、罗某某、施某某、李某某等的证言，现场勘验、检查笔录，尸体鉴定意见，被告人供述等。凉山彝族自治州中级人民法院认为：被告人李万华的行为构成故意杀人罪、盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，对李万华以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元。宣判后，被告人李万华不服，向四川省高级人民法院提起上诉。具体理由是：其没有杀人的主观故意，不是故意杀人；其认罪态度好，量刑过重。其辩护人提出的主要辩护理由和意见与一审相同。 四川省人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。四川省高级人民法院经审理认为：上诉人李万华因纠纷将被害人袁天秀掐压致死，后窃取5000 元及一部手机的行为已构成故意杀人罪、盗窃罪。罪行严重，依法应予处罚。李万华作为成年人，明知掐压颈部会致人死亡，依然长时间掐压被害人颈部，最终致其死亡，其主观上非法剥夺他人生命的故意明显，一审判决认定李万华犯故意杀人罪并无不当。李万华上诉提出没有杀人故意，不是故意杀人的理由不能成立，辩护人以此为由提出的意见不予采纳。二审出庭履行职务的检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，四川省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：第一审判决、第二审裁定认定被告人李万华犯故意杀人罪、盗窃罪的部分事实不清，证据尚不够确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条之规定，裁定如下：1．不核准四川省高级人民法院（2011）川刑终字第227号维持第一审对被告人李万华以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元的刑事裁定。2．撤销四川省高级人民法院（2011）川刑终字第227号维持第一审对被告人李万华以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元的刑事裁定。3．发回四川省高级人民法院重新审判。
如何理解和适用审判的时候已满75周岁的人一般不判处死刑的法律规定？
案件： 尹宝书故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1022裁判理由2011 年施行的刑法修正案（八）在刑法第四十九条中增设的第二款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文完善了刑法在死刑适用方面对特殊年龄主体的规定，体现了刑罚人道主义和尊老的传统文化，也是对严格控制和慎重适用死刑政策的深入贯彻，符合刑事立法的文明进步趋势。社会生活中，年满 75 周岁的老年人犯严重暴力犯罪的情形较为少见，如何准确理解和适用刑法第四十九条第二款的规定，特别是如何认定“特别残忍手段”，是一个重要的实践问题。本案一审法院判处被告人尹某1死刑，二审法院裁定维持原判，最高人民法院复核后不予核准死刑，所涉及的问题主要就是如何理解刑法第四十九条第二款的规定。以下从两个方面加以分析：首先，死刑复核阶段属于刑法第四十九条第二款规定的“审判的时候”。我国的刑事案件审判实行两审终审制，但死刑案件有特殊性，除一审、二审程序外，还有死刑复核程序， 只有经过最高人民法院适用死刑复核程序审理并裁定核准后，死刑案件的判决才发生法律效力。尽管死刑复核程序不采取开庭审理方式，检察机关和辩护律师的介入方式也与一审、二审有所区别，但死刑复核程序无疑仍然属于“审判的时候”。被告人在侦查、起诉，以及一审、二审期间未满 75 周岁，但经过一段时间的诉讼期间后，在死刑复核程序中年龄达到 75周岁的，仍然应当认定为在“审判的时候”年满 75 周岁。本案中，被告人尹某1作案时的年龄是 73 周岁，一审、二审时均未满 75 周岁，但在报请最高人民法院复核时已年满 75 周岁，故符合刑法第四十九条第二款的规定，原则上不适用死刑。其次，对“特别残忍手段”的认定不能泛化。“特别残忍手段”，是刑事司法实践中的常用词，在暴力犯罪案件中尤为常见，存在泛化适用的问题。究竟哪些情形可以称得上“特别残忍手段”，需要逐步统一认识、加强规范。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》对“特别残忍手段”的释义是：采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的行为。实践中，一般认为，出自冷酷坚决的犯意，给被害人的肉体和精神造成特别严重的痛苦、折磨、恐惧的，可视为特别残忍手段。例如，使用焚烧、冷冻、泼洒强酸强碱等强腐蚀物品致人死亡的；砍下被害人四肢或者挑断被害人筋脉的；以挖眼睛、割耳鼻等手段毁损被害人容颜的；砍击、刺扎被害人生殖部位的；用尖刀等利器捅刺被害人要害部位数十刀，或者用铁锤、砖块等钝器反复击打被害人头部致人死亡的；活埋被害人致人窒息死亡的；杀死被害人后肢解其尸体的；长时间暴力折磨被害人肉体的，等等。“特别残忍手段”都应当是给被害人肉体上带来极大痛苦、公众心理上难以接受的作案手段。因此，不能认为只要使用了暴力手段，就属于手段特别残忍。 本案中，被告人尹某1从现场随手捡起柳树棒，先后击打两名被害人的头部，致二人死亡。从尹某1的作案工具、击打方式看，其作案手段尚不属于刑法规定的“特别残忍手段”，故不宜认定为刑法第四十九条第二款规定的“以特别残忍手段致人死亡”。在这种情况下， 综合考虑本案系农村邻里纠纷引发，尹某1具有自首情节，归案后认罪态度较好等多种因素， 对尹某1不应判处死刑。值得注意的是，对审判时已满.75 周岁的人不适用死刑是一项原则性规定，实践中若出现被告人以特别残忍手段致人死亡，且主观恶性和人身危险性很大的， 即使审判时已满 75 周岁，也仍可以判处死刑。所涉案情被告人。2011年4月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。辽宁省沈阳市人民检察院以被告人尹宝书犯故意杀人罪，向沈阳市中级人民法院提起公诉。被告人尹宝书对指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为不构成故意杀人罪。其辩护人提出，尹宝书具有自首情节，对其可以从轻或者减轻处罚。同时，本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错，尹宝书系防卫过当。沈阳市中级人民法院经公开审理查明：被告人尹宝书与被害人吴兆义（男，殁年65岁）、被害人王玉瑛（女，殁年62岁）夫妇同住沈阳市苏家屯区十里河镇柳三家子村，系邻居关系，两家因栅栏占道及堆放粪堆问题产生矛盾。2011年4月2日6时许，尹宝书发现其栽种在吴兆义家粪堆附近的两棵柳树棒被人拔掉，质问吴兆义时双方发生口角，继而厮打。厮打中，尹宝书用其栽种的柳树棒击打吴兆义头面部数下，致吴兆义因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。嗣后，尹宝书到吴兆义家将吴的妻子王玉瑛叫到粪堆附近。王玉瑛发现吴兆义倒地后，与尹宝书发生厮打，尹宝书用柳树棒击打王玉瑛头面部数下，致王玉瑛因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。当日，尹宝书委托其表弟尹宝伦代为报案，后在家中被公安机关抓获。沈阳市中级人民法院认为：被告人尹宝书的行为构成故意杀人罪。关于尹宝书所提其不构成故意杀人罪的辩解，经查，尹宝书与被害人吴兆义发生口角后，持柳树棒击打吴兆义头面部数下，致吴兆义当场死亡，尹宝书对吴兆义行凶后未有悔过之意，将被害人王玉瑛叫到案发现场后，又持柳树棒击打王玉瑛头面部，致其死亡。从尹宝书使用的凶器类型、致伤部位、力度及造成的后果来看，尹宝书客观上实施的行为反映其具备故意杀人的主观故意，其行为符合故意杀人罪的构成要件，应当认定为故意杀人罪，故对尹宝书的辩解不予采纳。关于其辩护人提出尹宝书具有自首情节，可对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，公诉机关提供的刑事案件登记表、案件来源、侦破报告及证人尹宝伦、关玉坤的证言可以证实尹宝书案发后委托尹宝伦代为报警，且庭审时如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首，但尹宝书连续杀害两名被害人，后果特别严重，不予从轻处罚。关于其辩护人所提本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错，尹宝书系防卫过当的辩护意见，经查，尹宝书与被害人吴兆义因粪堆及栅栏占道问题产生矛盾后，本应妥善解决，但尹宝书采取极端方式，被害人在本案中无过错，尹宝书的行为亦不符合防卫过当的构成要件，故对辩护人所提辩护意见不予采纳。尹宝书仅因邻里纠纷而剥夺二被害人生命，虽然具有自首情节，但不足以对其从轻处罚。尹宝书故意杀人，犯罪后果特别严重，应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款之规定，沈阳市中级人民法院以被告人尹宝书犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人尹宝书不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，称其行为不构成故意杀人罪，且有自首情节，一审量刑过重。其辩护人提出，本案系邻里纠纷引发，被害人存在过错，尹宝书有自首情节，且其无前科，系初犯，并系老年人犯罪。辽宁省高级人民法院经公开审理后认为：上诉人尹宝书因邻里纠纷而与被害人产生矛盾，持柳树棒连续击打二被害人头部，其行为构成故意杀人罪。尹宝书犯罪手段残忍，致二人死亡，犯罪后果和罪行极其严重，依法应当判处死刑。关于尹宝书及其辩护人所提尹宝书具有自首情节，本案系邻里纠纷引发，尹宝书无前科，系初犯，并系老年人犯罪的辩护意见，经查属实，但不足以对其从轻处罚。关于尹宝书所提不构成故意杀人罪，一审量刑过重的上诉理由，经查没有法律依据，不予采纳。关于其辩护人所提被害人存在过错的辩护意见，经查没有事实依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，辽宁省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为：被告人尹宝书故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。尹宝书仅因邻里纠纷，连续杀死二人，犯罪情节恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。鉴于尹宝书作案后委托他人报案，并在家中等候公安人员抓捕，到案后如实供认犯罪事实，有自首情节，且在本院复核期间已年满75周岁，依法对其可不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款之规定，裁定不核准并撤销辽宁省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人尹宝书死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定；发回辽宁省高级人民法院重新审判。
一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用何种程序审理？
案件： 李某故意杀人、故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1023裁判理由本案中，针对仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，高级人民法院对刑事部分适用第二审程序而非复核程序审理，这种做法是否违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，存在不同意见。一种意见认为，高级人民法院未适用复核程序而适用第二审程序进行审理，违反法定诉讼程序，但第二审程序比复核程序更有利于保护被告人权利，并不影响公正审判。另一种意见认为，高级人民法院在被告人未上诉、检察机关亦未抗诉的情况下，仅因附带民事诉讼原告人上诉而适用第二审程序对刑事部分进行审理，违反了法定诉讼程序，并且基于对案件事实证据的认识分歧将案件发回重审，一审法院最终改判被告人死刑立即执行，这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，不仅直接违反 2012 年修改后刑事诉讼法的规定，也违背 1996 年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神，影响了公正审判。我们同意后一种意见。具体理由如下：（一）一审判处被告人死缓的刑事附带民事诉讼案件，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情形，对刑事部分应当适用复核程序审理最高人民法院 2010 年 3 月 17 日发布的《关于对判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》规定：“……中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判”该批复针对的是死刑案件，但处理原则应当适用于死缓案件。根据上述批复，中级人民法院一审判处被告人死缓的案件，被告人未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人死缓判决的刑事部分进行复核。本案中，H 省高级人民法院对全案适用第二审程序进行审理，明显违反了上述批复的规定程序。（二）高级人民法院复核审不得违反上诉不加刑原则2012 年修改后刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第三百四十九条第二款规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”上述规定了明确了上诉不加刑原则的基本要求。本案一审、二审期间，修改后的刑事诉讼法已经通过，但尚未施行，不过，对于修改后刑事诉讼法中有利于被告人的规定，应当在法律通过后就严格遵照执行。 H 省高级人民法院基于对案件事实证据的认识分歧，以事实不清为由将本案发回 A 市中级人民法院重新审判，直接导致本案在事实证据没有变化的情况下，A 市检察机关不当地改变部分指控罪名、变更起诉．A 市中级人民法院重新审理后，采纳了指控意见，改变了部分认定的罪名，最终认定的罪名由一罪变成两罪，并在此基础上加重了对被告人判处的刑罚， 将死缓改为死刑立即执行。H 省高级人民法院的做法不仅直接违反修改后的刑事诉讼法的规定，也违背了 1996 年刑事诉讼法不得通过发回重审变相加重被告人刑罚的立法精神。（三）高级人民法院经复核不同意判处被告人死刑的，应当提审或者发回重新审判 对中级人民法院一审判处被告人死刑且未提出上诉、抗诉的案件，高级人民法院经复核后不同意判处死刑的，根据 1996 年刑事诉讼法第二百条的规定（2012 年修改后刑事诉讼法第二百三十六条作了相同规定）：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”鉴于审判实践中对提审的性质和审级存在认识上的分歧，《解释》第三百四十四条规定：“高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。”然而，对于具体哪些情形依照第二审程序提审，哪些情形发回重新审判，《解释》未作明确规定。对该问题的解决，可以从《解释》第三百四十九条的规定中寻找思路。该条具体规定如下：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的．应当裁定核准；（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判：（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”从上述规定看，高级人民法院复核死刑缓期执行案件时，对程序违法的案件只能裁定发回重新审判；对事实不清、证据不足的案件，既可以发回重新审判，也可以依法改判；对事实清楚，但适用法律错误或者量刑过重的案件，只能依法改判。基于上诉不加刑原则的精神，复核阶段改判的，也不得判处更重的刑罚。对于适用法律错误或者量刑过重的案件，相对于提审而言，直接改判无疑更有助于提高审判效率、节约司法资源。对于程序违法的案件，显然没有必要经过提审再裁定发回重新审判。对事实不清、证据不足的案件，即使经过提审，最终处理结果也只有两种，或者裁定发回重新审判，或者依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。其中，对发回重新审判的案件，根本无须经过提审，完全可以经复核直接发回重新审判：如果不发回重审，经提审后也可以改判无罪，但审判实践中很少有此种情形。通过以上分析，不难发现，刑事诉讼法所规定的“高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判”中的“可以提审”实际上属于沉默条款。所谓的提审程序既无助于保障被告人权利，也无助于提高审判效率、节约司法资源。鉴于此．建议立法机关在修改刑事诉讼法时将“可以提审或者发回重新审判”修改为“可以改判或者发回重新审判”。如果立法机关考虑限制高级人民法院复核改判的做法，也可将“可以提审或者发回重新审判” 修改为“可以发回重新审判”。综上，本案中，一审判处被告人李某死缓，仅有附带民事诉讼原告人提出上诉，H 省高级人民法院对刑事部分适用第二审程序审理，违反了法定诉讼程序，并且基于对案件事实证据的认识分歧，以部分事实不清、证据不足为由发回重新审判，导致一审法院在检察机关变更指控的情况下改判被告人李某死刑立即执行。这种通过发回重审变相加重被告人刑罚的做法，影响了公正审判。最高人民法院以程序违法为由裁定不核准被告人李某死刑，发回 H 省高级人民法院重新审判，是妥当的。所涉案情被告人李某。2010年1月6日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。h省a市人民检察院以被告人李某犯故意伤害罪，向a市中级人民法院提起公诉。a市中级人民法院经公开审理查明：1.2009年12月6日，被告人李某在a市某店内喝啤酒时，因琐事与被害人吕某、刘某发生口角并引发肢体碰撞。双方结账出门后，李某掏出随身携带的折叠刀捅刺吕某、刘某，致吕某经抢救无效失血性休克死亡，致刘某重伤。2.2009年8月30日，被告人李某在a市一麻将室与被害人李某甲因打麻将发生口角，李某持匕首将李某甲的左手砍致轻伤（较重程度）。a市中级人民法院认为：被告人李某因琐事持刀故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。但鉴于李某积极赔偿被害人经济损失，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人李某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人李某未提出上诉，检察机关亦未抗诉。附带民事诉讼原告人向h省高级人民法院提出上诉。h省高级人民法院适用二审程序对案件进行审理。经审理认为，被告人李某因与被害人吕某、刘某发生肢体碰撞被劝开后心存不满，产生报复之念，在二被害人无任何防备的情况下，持刀连续捅刺二被害人要害部位。虽然李某在主观上没有明确的杀人动机和目的，未事先预谋，但其明知持刀捅人会致人死亡，仍然实施上述行为，其捅刺被害人所使用的凶器、捅刺的刀数、部位、深度及造成的后果，体现出对其被害人的死亡结果持放任态度，应当按照其行为客观上造成的实际损害结果确定行为性质，即构成间接故意杀人罪。故以部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回a市中级人民法院重新审判。a市人民检察院变更起诉，指控被告人李某犯故意杀人罪、故意伤害罪。a市中级人民法院经重新审理查明的事实与原审基本相同。a市中级人民法院认为：被告人李某因琐事持刀致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已分别构成故意杀人罪和故意伤害罪，应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人李某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人李某不服，向h省高级人民法院提出上诉。李某及其辩护人主要提出：李某的行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪；李某作案后认罪、悔罪态度好，其家人筹集10万元赔偿款，建议改判李某死缓。检察机关认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。某省高级人民法院经公开审理认为：被告人李某的行为分别构成故意杀人罪和故意伤害罪。李某随身携带管制刀具，在公共场所对不特定对象动辄持刀行凶，主观恶性深，社会危害极大，且犯罪手段残忍，后果特别严重，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并将判处被告人李某死刑的裁定部分报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核审理认为：a市中级人民法院以故意伤害罪判处被告人李某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身后，被告人在法定期限内未提出上诉，检察机关亦未抗诉。在仅有附带民事诉讼原告人提出上诉的情况下，h省高级人民法院对本案刑事部分未适用复核程序审理，而适用第二审程序审理，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：1．不核准h省高级人民法院维持第一审对被告人李某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 2．撤销h省高级人民法院维持第一审对被告人李某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 3．发回h省高级人民法院重新审判。
如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？
案件： 杨治山内幕交易案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1019裁判理由（一）司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1. 犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2. 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5．其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见， 在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式， 并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等侯有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况．更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本。因此，从这一角度分析，行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理， 公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为，本案被告人杨某1的行为符合自动投案的特征。（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之， 行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份；所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强，人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而，证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下， 对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。①因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下，作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的， 则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。综上，本案中，被告人杨某1主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨某1在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票：1 499 万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨某1具有自首情节。杨某1关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。所涉案情被告人杨治山，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。 上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对杨治山适用缓刑。上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转人李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1 499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。上海市第一中级人民法院经审理认为：被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买人该股票1499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买入漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
以剥夺他人人身自由的方式索回赌资的行为如何定性、公诉机关指控轻罪名，法院是否可以改变为重罪名以及一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？
案件： 徐强等非法拘禁案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0946主要问题采取剥夺他人的人身自由方式索回已支付的赌资行为如何定性？公诉机关指控轻罪名的，法院是否可以改变为重罪名？一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？裁判理由（一）采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为应当认定为非法拘禁罪采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，司法实践中存在不同看法。有的观点认为应当定性为绑架罪，有的观点认为应当定性为非法拘禁罪。本案审理过程中，对徐某1等人采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，徐某1支付给被害人张周某赌资后，双方间债权债务关系已消灭，徐某1事后因怀疑张周某诈赌而拘禁张周某要求退还已支付的赌资，仅是其单方面主张，而张周某对“诈赌” 否认，因此，不能认定徐某1与张周某之间存在“债务”，故徐某1等人的行为构成绑架罪。另一种意见认为，徐某1等人非法扣押、拘禁张周某的目的只是索回已支付的赌资，且索要财物的数额未超出已支付的赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，不具备索财型绑架罪的主观方面要件，不宜以绑架罪定罪处罚，宜认定为非法拘禁罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：刑法第 238 条第二款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第 238 条的规定定罪处罚。根据上述规定，我们认为，区分非法拘禁罪与绑架罪，应当主要从以下两个方面进行审查认定：一是要审查行为人与被害人之间是否存在债权债务关系。所谓债权，是指得请求他人为一定行为的权利；所谓债务，即相对于债权，必须为一定行为的义务。债权债务关系的发生原因主要有契约、无因管理、不当得利和侵权行为等。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》等司法解释的规定，这里的债权债务除了合法原因产生的以外，还包括因高利贷、赌博等非法行为产生的情形。行为人与被害人间是否存在债权债务关系，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要前提。只有行为人与被害人间存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的，才可能涉及非法拘禁罪的适用问题。如果行为人与被害人间不存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的行为则应当认定为绑架罪。同时，需要指出的是， 这里的债权债务关系应当是确实存在的，必须有其产生的客观原因和先行条件， 而不能是毫无原因和先行条件凭空捏造的。二是要审查行为人的主观故意和目的。行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意和目的，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要依据。如果行为人出于非法占有他人财物的故意和目的，拘禁被害人并向其亲友。勒索财物的，应当认定为绑架罪，反之则应当认定为非法拘禁罪。根据《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。这种考虑主要是，行为人主观上对所输赌资性质的认识毕竟不像抢劫罪中对他人财物性质的认识那样清晰明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，主要是挽回赌博损失。实践中，对行为人索要所输赌资或者所赢赌债是否具有非法占有他人财物主观故意和目的的认定，一般可以从索要的数额是否超出所输赌资或者所赢赌债的数额来判断，如果仅以所输赌资或者所赢赌债为索要财物对象，且索要财物的数额未超出所输赌资或者所赢赌债，一般不宜认定行为人具有非法占有他人财物的主观故意和目的。具体到本案，徐某1与同案钟某3等均一致供述徐某1与被害人张周某等赌博并输给张周某巨额钱财，因张周某等人在赌博时用脚打暗号，遂怀疑张周某赌博作弊，才拘禁张周某逼其归还徐某1已支付的赌资；张周某亦陈述，徐某1等因怀疑其诈赌而将其拘禁；证人王绪勇、钟瑞光及同案连宏滨等亦佐证起因是张周某诈赌骗钱。虽然根据现有证据，尚无法明确认定张周某有诈赌事实，但综合全案证据，徐某1的怀疑有一定道理和依据，并非毫无原因和先行条件的凭空捏造。因此，在犯罪构成要件存疑情况下，倾向于作出有利于被告人的认定， 即徐某1与张周某之间存在因赌博作弊而产生的债权债务纠纷。徐某1认为有权索回已支付的赌资，主观上确实认为存在债务，属事出有因。同理，对于向张周某家属索要财物的行为，由于徐某1仅以所输赌资为索要财物对象而非法拘禁他人，主观目的是挽回赌博损失，且索要财物的数额未超出所输赌资，使用的也是自己真实姓名的银行卡，没有隐瞒身份，事后也未与同案人瓜分财物，可认定徐某1非法拘禁张周某的目的是为索要所输赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，故认定其假借诈赌为名勒索钱财的证据不足，不具备索财型绑架罪主观方面要件，不宜以绑架罪定罪。现有证据也足以认定其他被告人均是为帮徐某1讨债而拘禁张周某，证明徐某1主观意图是索取债务而非勒索财物，故应当以非法拘禁罪定罪处罚。（二）法院经审理后认为指控罪名不当，判决时可以改变罪名，但须履行法定程序根据 2012 年修改后刑事诉讼法第 195 条第（一）项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第 241 条规定： “对第一审公诉案件，法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的，法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”《检察院刑事诉讼规则（试行）》第 458 条规定：“在法院宣告判决前，检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉……”由此可见，只要指控的案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力，也有义务依法作出有罪判决。如果公诉机关指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，法院有权变更起诉指控的罪名，按照审理认定的罪名作出判决，但在判决前必须根据案情，或听取控辩双方的意见或重新开庭审理。同时，在人民法院宣告判决前，公诉机关发现被告人的罪名与起诉书指控不一致的，也可以变更起诉。但是，在控方指控罪名不变，辩方也只针对指控罪名进行辩解、辩护的情况下，法院如果未听取控辩双方的意见而变更指控罪名，径行以审理认定的罪名作出有罪判决的，违反了《解释》的规定。理由如下：第一，实体上，会导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清。第二，程序上，剥夺或者限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。因此，只要法院拟变更起诉指控的罪名，在判决前都应当履行告知义务， 听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭。哪些情形确有必要重新开庭，《解释》对此未作明确规定。我们认为，原则上应当以改变罪名是否涉及对原指控事实和指控证据的变更作为判断标准。实践中，可按以下两种情形来判别：(1)如果拟认定的事实和证据没有变化，只是拟认定的罪名和适用法律有变化的，法院应当告知并听取控辩双方的意见。(2)如果拟认定的罪名，还涉及拟认定的事实和证据也有变化，或者需要查证新的事实、证据的，就应当重新开庭，组织控辩双方围绕拟变更罪名的构成要件来展开庭审调查，并就构成何罪进行法庭辩论。本案一审庭审时，控辩双方均针对被告人徐某1等人是否触犯非法拘禁罪展开庭审调查和辩论，但法院基于庭审查明的事实和证据，认为徐某1等人的行为应当认定为绑架罪，故在判决前特别听取了控辩双方对拟变更为绑架罪的意见， 双方对法院拟认定的事实和证据没有新意见，也没有新证据，只是在罪名的认识上与法院的意见不一致。而且当时《懈释》尚未颁布施行，对拟变更罪名的案件在程序上如何处理并无明确规定。因此，一审法院将指控的非法拘禁罪改变为绑架罪，虽然认定罪名有误，但在程序上并无不当。（三）一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的相关处理刑事诉讼法（修改后）第 225 条规定：“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三） 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”第二百二十七条规定：“第二审法院发现第一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的……”根据上述规定，一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的，可以根据不同情况分别处理：(1)如果一审认定事实清楚，证据确实、充分，法院在判决前已告知拟变更罪名并听取控辩双方的意见，或者重新开庭审理，二审时没有新证据，控方或者辩方或者控辩双方只是认为一审定罪量刑不当的，二审可以改判而不必发回重审。(2)如果一审认定事实不清或者证据不足，或者虽然认定的事实清楚、证据确实、充分，但所认定的事实和证据不足以构成一审认定的罪名，二审可以在查清事实后改判，也可以撤销判， 发回重审。(3)如果一审法院变更罪名前未告知或者未听取控辩双方的意见，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利特别是被告人的辩护权，属于刑事诉讼法（修改后）第二百二十七条第（三）项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，二审法院应当撤销原判，发回重审。(4)如果一审法院变更罪名前已告知并听取了控辩双方的意见，但控辩任何一方基于拟变更罪名提交了新证据，且该证据可能涉及事实认定发生变化，若一审未重新开庭审理，二审可以发回重审。综上所述，本案一审法院在判决前已就拟认定的罪名听取了控辩双方的意见，控辩双方对拟认定的事实和证据没有异议且来提交新证据，因此，一审程序是合法的。二审中，控辩双方对一审认定的事实和证据无异议，也未提交新证据，故二审法院根据法律规定将一审认定的绑架罪改判为非法拘禁罪，无论在程序上还是实体上都是合法、正确的。所涉案情被告人徐强，男，1977年4月27日出生，无业。2010年9月14日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。（同案被告人钟建周等8人基本情况略）福建省福州市鼓楼区人民检察院以被告人徐强等犯非法拘禁罪，向福州市鼓楼区人民法院提起公诉。福州市鼓楼区人民法院经公开审理查明：2010年7月底至8月初，被告人徐强伙同汤义生、被害人张周勇等人在福州市鼓楼区台湾大饭店、金源国际大饭店、银河花园大酒店等处赌博，因徐强在赌博中输了钱，便怀疑汤义生、张周勇等人诈赌。同年8月4日下午，徐强得知张周勇当晚会来银河花园大酒店赌博，便纠集钟建周（同案被告人，已判刑）等4人共谋后，于当日19时许，在福州市鼓楼区银河花园大酒店楼下停车场将张周勇押上徐强驾驶的汽车，劫持到福建省福安市一座山上。钟建周打电话还邀约了郑夏晖（同案被告人，已判刑）等4人对张周勇殴打和威胁，逼迫张周勇退还徐强赌输的钱。在徐强等人暴力逼迫下，张周勇打电话给其亲属，要亲属筹集人民币40万元。8月5日凌晨，张周勇亲属汇来人民币12万元。在对张周勇非法关押过程中，徐强等取走张周勇随身携带的人民币（以下币种同）3万元及中国建设银行卡1张，并在当地银行将张周勇银行卡内3.7万元转账到徐强账户中。当日，张周勇亲属又汇款3.1万元至徐强账户上。次日，徐强等人被抓获。案发后，张周勇被解救，追回赃款20.17万元，尚有1.63万元未追回。 福州市鼓楼区人民法院认为：被告人徐强等以勒索财物为目的；绑架他人，其行为均构成绑架罪，犯罪情节较轻。公诉机关指控徐强等犯非法拘禁罪，定性不当，应予纠正。徐强在共同犯罪中组织策划、指挥协调，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，福州市鼓楼区人民法院判决如下：1.被告人徐强犯绑架罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；2.其余被告人分别被以绑架罪判处有期徒刑二年六个月至七年，并处罚金人民币五千元至一万元不等的刑罚。一审宣判后，被告人徐强等人均以应当定性为非法拘禁罪为由提出上诉。福州市鼓楼区人民检察院亦以原审判决适用法律错误，导致量刑畸重为由，提起抗诉。福州市中级人民法院经公开审理认为：上诉人徐强等人为索取赌博所输款项，以拘禁方式非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。徐强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。其余8名上诉人起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》以及《中华人民共和国刑1．维持福建省福州市鼓楼区人民法院(2011)鼓刑初字第21号刑事判决第十、十一项。2．撤销福建省福州市鼓楼区人民法院(2011)鼓刑初字第21号刑事判决第一至九项，即对各被告人的定罪量刑部分。3．上诉人徐强犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。 4．上诉人钟建周等8人均犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月至二年三个月不等的刑罚。
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