“大刑事法” 共(174)篇
被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的法律适用
案件： 包武伟危险驾驶案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1073主要问题缓刑上诉期内又犯新罪的应如何适用法律？裁判理由刑法第七十七条规定了撤销缓刑的条件，结合第七十三条第三款关于缓刑考验期限的规定，可以得出如下结论：从判决确定之日始至缓刑考验期满之日止，行为人在此期间内又犯新罪抑或违反相关规定并达到情节严重的程度，再或者被发现判决宣告前还有漏罪时，应当被撤销缓刑。但对行为人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的情形应如何处理却不明 晰，司法实践中有以下三种处理意见：第一种意见认为，此时应当启动审判监督程序，撤销原判刑罚，将前后两罪一并判决；第二种意见认为，此种情形不应撤销原判缓刑，而应在对行为人新犯之罪量刑时适当考虑旧罪因素，酌情从重处罚，并适用实刑；第三种意见认为， 此种情形应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。我们同意第三种意见，理由如下：（一）行为人在缓刑判决生效前又犯新罪，不再符合缓刑的实质条件，应撤销缓刑后数罪并罚缓刑制度能否充分发挥其功能，实现其价值，在很大程度上取决于整个运作机制之成败，其中关键在于是否正确把握缓刑适用的实质条件。缓刑适用的实质条件是缓刑适用的标准，是指据以判断对行为人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或再犯罪的条件。我国刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四） 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”据此，是否可以适用缓刑的关键是看行为人是否具有社会危害性。犯罪分子的悔罪表现是考量其行为社会危险性的主要因素之一，决定缓刑适用与否。司法实践中，悔罪表现的判断不仅要看行为人对于其所犯罪行有无痛心与追悔，更要看其有无改过自新的意愿与行动，如主动采取减少、弥补或者挽回其犯罪行为所造成的危害结果的措施，在内心深处深刻认识到所犯罪行的性质和危害，真诚的自我谴责、反省等。本案行为人在前案中故意伤害他人，造成两人轻伤，本应深刻反省犯罪行为，却在被判处缓刑后的第五天就醉酒驾驶，并在先撞击一辆小轿车尾部后继续行驶，又撞击另一辆小轿车前部，造成三车损坏的交通事故，足见行为人毫无悔过之意。行为人没有再犯罪的危险是宣告缓刑所期待的重要目标宗旨。判定“没有再犯罪的危险”所解决的问题实质是再犯预测问题，即行为人没有再犯罪的动机或可能性。再犯预测不能主观臆断，应当依据客观事实进行综合论证，即应当综合案件的各种情况和行为人的主客观因素，作一个整体性的观察与评价。行为人在原审判决尚未生效时又犯危险驾驶罪，说明其并未从前罪的刑罚中汲取教训，对法律心存藐视，不符合适用缓刑的条件。缓刑作为一种刑罚执行方式，当然具有刑罚的威慑和教育功能。缓刑虽然是“附条件地不执行原判刑罚”，但是行为人已经被实际追诉和被宣告了刑罚，被宣告的刑罚是否能够免除执行并不能当即最终确定。缓刑的适用如同给行为人带上一个“紧箍咒”，促使其自我约束和良好改造，避免收监执行成为现实。然而本案行为人在缓刑判决尚未生效时又犯新罪，足以说明初判缓刑已失去威慑和教育功能，应予以撤销以资补救。（二）缓刑判决生效前又犯新罪时，不能启动刑事审判监督程序撤销缓刑判决刑事审判监督程序是我国刑事诉讼法贯彻实事求是、有错必纠原则的一项重要程序， 对于纠正生效裁判的错误，维护司法公正，保障当事人合法权益具有重要作用。换言之，刑事审判监督程序的目的在于纠正生效裁判的错误，在生效裁判没有错误或者裁判尚未发生效力但被告人又犯新罪的情况下，是不能适用审判监督程序而撤销的。根据刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，刑事审判监督程序启动的情形有：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；(3)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(4)主要事实依据被依法变更或者撤销的；(5)认定罪名错误的；(6)量刑明显不当的；(7)违反法律关于溯及力规定的；(8)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的；(9)审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的。需要特别强调的是，《解释》第三百七十五条第三款规定，申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回，即刑事审判监督程序的启动情形只有上述所列 9 项，没有扩大解释的空间。综合分析上述刑事审判监督程序启动的各种情形，其适用要件必须是判决已经生效， 且由于某些原因导致事实不清或者法律适用不当，才有必要启动审判监督程序。这与立法原意也是相契合的。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国刑法释义》（2006 年第 3 版）虽曾认为对行为人在上诉期内又犯罪的应当按照审判监督程序予以纠正，但再版时（2011 年第 5 版）却删除了该段论述，其中含义不言自明。本案中，被告人包某1危险驾驶的行为发生于原审判决宣告后、生效前，因此不符合启动刑事审判监督程序的要件。（三）缓刑判决生效前又犯新罪的，应参照适用刑法第七十七条刑法第七十七条是撤销缓刑判决的唯一法律依据。该条规定了撤销缓刑的两个要件： 一是时间要件，即缓刑考验期内或者判决宣告之前；二是事实要件，即新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。对于缓刑判决宣告后生效前又犯新罪的，适用哪条法律规定，在刑法上找不到直接依据。因为本案的情况虽然符合第七十七条规定的事实要件，但与时间要件并不吻合。我们认为，应当参照第七十七条的规定作出撤销缓刑的判决。理由主要是：本案情形符合撤销缓刑的实质要件。事实要件和时间要件相比较，事实要件是实质要件，是撤销缓刑的根本理由。如果没有事实要件，那么，撤销缓刑就没有了事实根据；。而时间要件的意义在于，它只是事实要件必要的补充要件，即事实要件必须发生在时间要件的范围内。立法者在精心设计法条时所考虑的是，在缓刑判决还没宣告时还有其他罪没有判决的，就不具备适用缓刑的实质条件；在缓刑考验期限内犯新罪的，则说明缓刑已经失去威慑和教育功能。因此，出现上述情况的，都应当撤销缓刑。但是，由于法律条文永远涵括不了现实，立法者所未能预料的是，在缓刑判决宣告后至确定前（即本案所指的未生效缓刑判决上诉期内的情况），缓刑考验期限还未开始计算。这是第七十七条规定的时间要件上的一个漏洞，而现实中恰恰就有被告人在这个时间段内实施新的犯罪行为。既然如前所述不能通过再审程序撤销缓刑判决，而撤销缓刑判决却是符合第七十七条的本质精神的，那么，虽然第七十七条规定的时间要件没有明确包括本案的情况，缓刑判决仍然应当撤销。在这种情形下， 只有参照适用第七十七条是比较科学的。需要明确的是，参照适用完全不同于传统刑法中的类推。类推指的是法条没有明文规定为犯罪，但行为具有社会危害性，因而比照最相类似的刑法条文确定行为构成犯罪。而参照适用第七十七条指的是．，缓刑判决必须撤销，但又找不到撤销的直接条文依据。其前提是行为人的几个行为均构成犯罪且均需要判处刑罚。因此， 适用第七十七条撤销缓刑，符合适用法律的正当性原则。综上，行为人在缓刑判决确定前又犯新罪，不再符合“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”这两项条件，且初判缓刑已失去威慑和教育功能；故应予以撤销。由于缓刑判决撤销后，行为人的原判刑罚尚未实际执行，故应当与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚，江阴市人民法院撤销对被告人包某1的缓刑判决，以危险驾驶罪判处其拘役四个月。并处罚金人民币4 000 元，与前罪并罚，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币 4 000 元是适当的。所涉案情被告人包武伟。2013年9月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。同年11月2 2日因涉嫌犯危险驾驶罪被逮捕。江苏省江阴市人民检察院以被告人包武伟犯危险驾驶罪向江阴市人民法院提起公诉。被告人包武伟对起诉书指控的犯罪事实未提出异议，但辩称应当对所犯危险驾驶罪判处刑罚后，对其之前所犯故意伤害罪继续适用缓刑。江阴市人民法院经审理查明：2013年3月24日21时许，被告人包武伟在江阴市澄山路600号阿妹便民超市内与被害人苏才玉发生口角，即与苏才玉及其丈夫李建忠发生扭打，致两人轻伤。案发后，被告人包武伟赔偿两被害人人民币90000元，并取得对方谅解。2013年9月27日，被告人包武伟被江阴市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2013年10月1日22时许，被告人包武伟在前罪缓刑判决尚未生效时，醉酒后驾驶号牌为苏bdm 869的小型轿车沿江阴市绮山路由南向北行驶至人民东路叉口地段左转弯处，车辆前部追尾撞击前方由沈晓炯驾驶，同向行驶的苏bf9755小型轿车尾部，后包武伟驾驶苏bdm869的小型轿车继续向前行驶，车辆前部又与沿天鹤路由北向南行驶的杨建华驾驶的苏bdb720小型轿车前部相撞，造成三车损坏的交通事故。经江阴市公安局物证鉴定室鉴定，包武伟血液中乙醇含量为2.30mg/ml。经江阴市公安局交通巡逻警察大队认定，包武伟负此事故的全部责任。案发后，包武伟分别与被害人沈晓炯、杨建华就本案民事赔偿问题达成协议，已由包武伟赔偿沈晓炯经济损失共计11931元；赔偿杨建华经济损失9086元，并补偿杨建华10000元。江阴市人民法院认为：被告人包武伟违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，因而发生交通事故，对公共安全具有一定危害，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。关于与前罪的并罚问题，就实质层面而言，包武伟在缓刑确定前又犯新罪，其主观恶性明显深于缓刑考验期内又犯新罪时的情形。我国相关法律虽未明确规定本案情形的处罚方式，但结合《中华人民共和国刑法》第七十七条关于缓刑撤销的规定及两种情形间危害性的比较，应当撤销包武伟的缓刑，与本罪数罪并罚。据此，判决如下：1．撤销本院（2013）澄刑初字第1641号刑事判决中对被告人包武伟宣告缓刑一年的执行部分。2．被告人包武伟犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元；连同前罪判处的有期徒刑九个月，决定执行拘役四个月并有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。一审宣判后，被告人包武伟未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
如何认定”人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质以及如何认定侮辱罪中”严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉的情形 ？
案件： 蔡晓青侮辱案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1046主要问题如何认定“人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质？如何认定侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉的情形？裁判理由（一）如何认定“人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质本案在审理过程中，被害人徐某的家属提出，被告人蔡某1的行为构成诽谤罪。我们认为，蔡某1的行为构成侮辱罪。理由如下：因被害人死亡无法查清被告人是否实施捏造、虚构事实行为的，不能构成诽谤罪 根据刑法第二百四十六条的规定，侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为：诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪和诽谤罪最重要的区别在于诽谤是捏造并散布有损于他人名誉权的虚假事实来对他人的人格进行侵犯：而侮辱是利用当事人的某种情况，公然地对他人人格进行损害，并未限定必须是真实的情况。本案中，虽然徐某的父亲认为蔡某1发微博进行“人肉搜索”指责其女儿是偷衣服的小偷属于无中生有，但由于徐某已逝，无法查清其是否有盗窃行为，不能认定蔡某1有捏造、虚构事实的行为，故不构成诽谤罪。发微博要求“人肉搜索”的行为侵犯他人名誉权，属于侮辱行为侮辱罪侵犯的客体为公民的名誉权，名誉权是指公民或者法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉．依法所享有的不可侵犯的权利。侮辱的方法有使用暴力、使用言词、使用图像文字等。就本案来看，被告人蔡某1把被害人徐某购物的视频监控截图发到微博上，且明确指明徐某是小偷并要求“人肉搜索”，这种方式利用了互联网这一新兴媒体， 虽然与传统方式不同，但本质上仍属于公然侮辱他人人格的行为。众所周知，在网络发达的当今社会，“人肉搜索”具有非常强烈的放大功能，可以把模糊、分散的线索迅速清晰、集中起来，在趋向集中的过程中可能失控。当被搜索的人是和某个具有消极影响的事件联系在一起时，社会舆论的内容往往是消极为主的，负面影响远大于正面影响，被搜索人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的评价明显降低，致使当事人无法在现实社会中正常的工作、学习和生活，名誉权受到严重损害。因此，蔡某1发微博要求“人肉搜索”的行为属于侮辱行为。本案被告人的侮辱行为与被害人的死亡结果具有刑法上的因果关系刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的因果关系，是一种引起与被引起的关系。一般表现为原因在先，结果在后，当没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因，但如果有介入因素，则要考虑介入因素异常性的大小和介人情况对结果发生作用的大小， 来判断是否阻断行为与结果的因果关系。本案中，被告人蔡某1认为其发微博的行为是正常的网络寻人行为，现有证据只能说明其行为和被害人徐某的自杀结果在时间上有先后关系， 无法直接证明二者存在刑法上的因果关系。但从蔡某1的行为来看，其不仅发布微博称“穿花花衣服的是小偷。求人肉，经常带只博美小狗逛街。麻烦帮忙转发”，还附上徐某购物时的多张监控视频截图。该微博发出仅一个多小时，网友迅即展开的“人肉搜索”就将徐某的个人信息，包括姓名、所在学校、家庭住址和个人照片全部曝光，蔡某1又把这些信息在微博上曝光。一时间，在网络上对徐某的各种批评甚至辱骂开始蔓延。从蔡某1要求“人肉搜索”的第一条微博发布，到第二天晚上徐某在河边发出最后一条微博后自杀，仅持续了 20 多个小时。多名证人证言证实，这次微博事件对被害人伤害很大，明显感觉徐某情绪低落。徐某作为一个尚未步入社会、生活在经济不发达小镇的在校未成年少女，面对“人肉搜索” 的网络放大效应及众多网民先人为主的道德审判，对未来生活产生极端恐惧，最终导致了自杀身亡的严重后果，故蔡某1发微博的行为与徐某的自杀具有刑法上的因果关系。被告人侮辱他人的行为达到“情节严重”的程度根据刑法规定，只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪。所谓情节严重，通说一般认为主要是指手段恶劣，后果严重等情形，如强令被害人当众爬过自己的跨下：当众撕光被害人衣服；给被害人抹黑脸、挂破鞋、戴绿帽强拉游街示众：当众胁迫被害人吞食或者向其身上泼洒粪便等污秽之物；当众胁迫被害人与尸体进行接吻、手淫等猥亵行为；当众胁迫被害人向致死的宠物下跪磕头：因公然侮辱他人致其精神失常或者自杀身亡；多次侮辱他人，使其人格、名誉受到极大损害：对执行公务的人员、妇女甚至外宾进行侮辱，造成恶劣的影响； 等等。本案中，被害人徐某不堪“人肉搜索”受辱而跳河自杀身亡，明显属于“情节严重” 的情形。（二）如何认定侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”可以提起公诉的情形如何理解侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”所指的严重程度依照刑法第二百四十六条的规定，犯侮辱罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。之所以规定侮辱罪要告诉才处理，主要是考虑到侮辱行为大都发生在家庭成员、邻居：同事之间或者日常生活之中，属于人民内部矛盾，且社会危害性不是很大， 多数场合下可以通过调解等缓和方式来解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受到侮辱的事实，如果采用刑事制裁的方法解决反而会产生不好的效果。但如果属于严重危害社会秩序和国家利益的情形，则应当由检察机关提起公诉。刑法所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指侮辱、诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的等情形。“严重危害社会秩序和国家利益”中的社会秩序和国家利益， 不是特指危害结果或者特定对象，而应当将其视为一个综合性的标准，扩展到从侮辱的手段、方法、内容和主观目的等角度来进行全面考量。结合全案的案情、危害后果和情节等，进行整体分析，综合判断是否达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度。“严重危害社会秩序”和“国家利益”两者是否必须同时具备一般来说，刑法典分则条文在两个要素之间使用“和”字时，并不一定表明同时具备的关系，而是需要从实质上进行考察，综合作出判断。如刑法第二百五十一条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条中的“和”字表示的就是一种选择关系而非并列关系。不论国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由抑或是侵犯少数民族风俗习惯，只要具备其中之一，情节严重，都构成犯罪。同理，刑法第二百四十六条第二款中的“严重危害社会秩序和国家利益”，两者不必要同时具备，只要具备其一即可。众所周知，互联网作为信息时代的新兴媒体，其传播之快、影响之大、受众主动性和参与程度之高，远非传统媒体所能够比拟。不少“人肉搜索”等网络暴力不仅给当事人造成了恶劣的负面影响，还严重危害互联网的安全与管理秩序。本案中，被告人蔡某1在新浪微博这一主流网络媒体上发布微博对被害人徐某进行侮辱，引发网友对徐某的谩骂，使得徐某的社会评价明显降低，最终导致徐某不堪受辱自杀身亡的严重后果，而该后果又引发社会广泛关注和讨论，严重危害了互联网的安全与管理秩序，属于严重危害社会秩序的情形，应当由检察机关提起公诉。综上，在信息时代，利用网络搜索功能是一把“双刃剑”。如果使用得当，可以为生活提供便利，也为人民群众的言论自由提供广阔的平台，为监督政府行为提供更多途径。但如果使用不当，网络搜索则容易变成网络暴力，网络监督则容易成为“私刑”的化身。因此， 为最大限度地发扬“人肉搜索”的优点，应当为其画好警戒线，才能够更好地保障公民的权益。“人肉搜索”致人自杀获刑具有标本意义，有了本案作为前鉴，相信大多数网络使用者在准备作出类似行为时，会顾忌到由此造成的后果，从而更加理性地使用“人肉搜索”。所涉案情被告人蔡晓青，女，1991年7月9日出生，个体经营者。2013年12月20日因涉嫌犯侮辱罪被逮捕。广东省陆丰市人民检察院以被告人蔡晓青犯侮辱罪，向陆丰市人民法院提起公诉。被告人蔡晓青对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出侮辱罪是自诉案件，对蔡晓青提起公诉属于程序不当；被害人徐某自杀与蔡晓青发布微博不存在刑法上的因果关系，蔡晓青不具有法定的严重情节，不构成侮辱罪。陆丰市人民法院经公开审理查明：被告人蔡晓青因怀疑徐某在陆丰市东海镇金碣路32号其“格仔店”服装店试衣服时偷了一件衣服，于2013年12月2日18时许将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。同月4日，徐某因不堪受辱在陆丰市东海镇茫洋河跳水自杀。案发后，蔡晓青的父母与徐某父母达成和解协议，蔡晓青父母一次性赔偿徐某父母人民币（以下币种同）12万元，徐某父母出具谅解书，请求司法机关对蔡晓青从轻处罚。陆丰市人民法院认为：被告人蔡晓青因怀疑徐某在其经营的服装店试衣服时偷了一件衣服，在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，公然对她人进行侮辱，致徐某因不堪受辱跳水自杀，情节严重，其行为构成侮辱罪。案发后被告人亲属与被害人亲属达成调解协议，被告人亲属对被害人亲属的经济损失进行赔偿，取得被害人家属的谅解。被告人当庭认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条之规定，陆丰市人民法院以侮辱罪判处被告人蔡晓青有期徒刑一年。一审宣判后，被告人蔡晓青不服，向汕尾市中级人民法院提起上诉。蔡晓青上诉提出，其发微博的行为属于正常寻人，不构成犯罪；没有足够证据证明其行为与徐某的自杀行为之间存在因果关系；一审法院量刑过重。其辩护人提出，一审法院认定本案可以提起公诉，属于程序不当，适用法律错误。一审认定上诉人犯侮辱罪的证据不足。汕尾市中级人民法院经审理认为：上诉人蔡晓青无视国家法律，因怀疑被害人徐某在其经营的服装店试衣服时偷衣服，遂在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到其新浪微博上，公然对他人进行侮辱，致徐某因不堪受辱跳水自杀身亡，情节严重，其行为构成侮辱罪，依法应当惩处。上诉人利用网络侮辱他人，造成的影响大，范围广，并造成了被害人死亡的严重后果，属于严重危害社会秩序，陆丰市人民检察院提起公诉并无不当。一审法院鉴于案发后上诉人亲属与被害人亲属达成调解协议，上诉人亲属对被害人亲属进行经济赔偿并取得被害人亲属的谅解，已依法予以从轻处罚。上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，汕尾市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首以及如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性？
案件： 黄光故意杀人、诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1044主要问题打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首？如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性？裁判理由（一）打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的不构成自首根据刑法第六十七条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的成立，必须同时符合自动投案和如实供述两个要件。综观本案全案，被告人黄某1打电话报警但未承认自己实施的犯罪事实，不构成自首。黄某1缺少自动投案的要件。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。就本案而言，被害人龙利某、黄某文及黄某1本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄某1打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人龙利某因抢救无效而死亡。如果黄某1告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，或许龙利某不致死亡。而且，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄某1的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。案件事实也表明，2011 年 12 月 23 日发生的中毒事件，龙利某当天就死亡，黄某1当天报警，但公安机关直到经过大量调查工作，取得一定证据后，才于同月 30 日对黄某1刑事拘留。从 23 日至 30 日的 7 天中，公安机关曾 4 次对黄某1调查询问，但黄某1均未如实交代其投毒杀人的事实。公安机关的 4 次调查，均属于排查性质， 并未将黄某1列为犯罪嫌疑人。因此，黄某1的报警与公安机关将黄某1作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，黄某1缺乏自动投案的要件。黄某1的到案不属于视为自动投案的情形。自动投案，是犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但实践中存在许多非典型地反映行为人积极主动投案，却符合自首的立法宗旨的行为，对于此类行为，可以视为自动投案。最高人民法院 1998 年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了七种视为自动投案的情形。经过长期的司法实践，最高人民法院于 2010 年 12 月 22 日下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》， 对视为自动投案的情形作了进一步补充和完善。从上述解释性文件可知，视为自动投案的情形，必须体现行为人投案的主动性和自愿性。本案中，被告人黄某1不具有主动性和自愿性的要件。公安机关对黄某1刑事拘留时的案由是诈骗，并非故意杀人。黄某1在刑事拘留后的第二天如实供述了投毒杀人的事实。表面看， 似乎符合刑法第六十七条第二款的规定构成自首。①但根据本案的实际情况，公安机关虽然以诈骗罪立案并拘留黄某1，但实际上已经掌握了相当证据证明黄某1实施了投毒杀人的行为。理由如下：(1)公安机关一直是围绕投毒案件开展前期调查的，这从刑拘之前对黄某1的几次询问笔录中清晰可见。(2)在黄某1供述投毒杀人罪行之前，侦查机关从火锅店业主及一同食用猫汤的黄某文处获悉，龙利某在抢救期间情绪激动并用手指着黄某1；黄某1当天行为反常，并在厨房进出频繁，特别是在火锅城厨房消毒柜顶上提取了剩余的大茶药片。同时，证人提交了龙利某与黄某1有经济往来的相关票据，据此确定黄某1有投毒的重大作案嫌疑。也就是说， 侦查机关在黄某1交代之前就已经掌握了黄某1投毒的事实，并掌握了相当的证据。(3)公安机关之所以未以故意杀人罪立案而以诈骗罪立案并拘留黄某1，一方面由于黄某1犯诈骗罪的证据已经收集得比较充分，而诈骗罪正是黄某1故意杀人罪的前因；另一方面公安机关已将相关物证送检，但检验报告未出正式结果。为了防止黄某1毁灭证据、逃跑，故先以诈骗罪立案侦查。综上，黄某1在被以诈骗罪立案并刑事拘留后交代的投毒杀人犯罪，不属于交代公安机关尚未掌握的犯罪事实。（二）经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证亦必须依照证据规则进行审查质证才能作为定案的依据本案中，认定被告人黄某1虚构事实，从被害人龙利某处骗取巨额款项的证据充分。首先， 龙利某转款给黄某1的证据充分。银行提供的转账单、查询存款通知书（回执）、银行凭条， 高州市源兴林业发展有限公司提供的日记账、支付证明单、收据等书证证实龙利某以转账及支付现金的方式给付了黄某1 300 多万元。一、二审就低仅认定 135.5 万元。黄某1对其收到135.5 万元也予以承认。其次，黄某1虚构事实的证据充分。委托书、伪造的工程合作协议书、伪造的建筑企业资质证书、省住建厅和高州市住建局提供的证明、阳春市八甲镇政府提供的证明、黄某1发给龙利某的短信等证据，证明黄某1所称的工程项目不存在，建筑企业资质证书、工程合作协议书系伪造。龙利某所在公司的员工及龙利某的亲友等均证实，龙利某基于相信黄某1虚构的上述事实将巨款交给黄某1。最后，黄某1巨额支出及参与六合彩赌博的证据充分， 证明其从龙利某处取得款项后，不仅没有将其用于所谓的“项目”，也没有归还给龙利某的意思。审理过程中，黄某1辩称其和龙利某之间的债务已经结清。为证实此一事实，其前妻徐永洁在一审期间提交一份打印的保证书。内容如下：“本人与黄某1同志之间的数目已于 2011年 11 月 20 日结算清楚，除以前已还款外，本人尚欠黄某1（人民币）叁拾贰万元整，定于2011 年 12 月 6 日前还清，如未能按时还清，则每超期一天按所欠款项千分之五交滞纳金。特此保证。保证人：二 O 一一年十一月二十日。”保证人处签有“龙利某”，还有手写字体“数目属实，保证书各存一份。黄某1”和“数目已全部还清。本保证书作废。黄某1”。因保证书中“龙利某”的字迹经鉴定是龙利某所写。因此，该份保证书成为认定黄某1的行为是否构成诈骗罪的关键。这一争议的焦点在于，该保证书上的签名经过痕迹鉴定系龙利某亲笔签名，且对鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法及鉴定人的资质审查后，均没发现问题。一般情况下，真实签名的字据，其证明力极强，高于证人证言的证明力。但我们认为，即使签名为真的字据，也并非一定能成为认定案件事实的依据，必须从形式要件和实质要件进行审查，并结合案情和其他证据来判断其真伪和证明力。关于该保证书的形式要件。经过审查，该收据系黄某1前妻徐永洁提供，但徐永洁不能说明该证据形成的来龙去脉。因此，对收据的真实性应当进行审查。该保证书的纸张形式也有可疑之处。依照黄某1供述，“龙利某就自己去打了一张保证书，是打在一张 A4 纸上的，分上下两节，一式两份，我与他各取一份”。但从保证书原件看，与正常情况下将一张纸一分为二明显有异。A4 纸的标准高度（长度）和宽度分别为 297mm×210mm。如果一分为二， 则每张高度（长度）和宽度分别为 148mm（左右）×210mm。但该保证书为 173mm×210mm。由此推论，如果龙利某手上有另一份保证书，则规格为 124mm×210mm。这种两分法与一般人在正常情况下的做法有明显不同。并且，该份保证书的下行处几乎没有空白处。既然是一式两份，那么在黄某1所称的另一份保证书上的内容与徐永洁提供的保证书的内容应该是相同的。徐永洁提供的保证书，其内容占了 A4 纸五分之三面积，且下行处无空白，在另一份仅占 A4 纸五分之二面积的纸张上，依此保证书的样子打印和书写同样的内容便很困难。即使勉强可以，肯定形式上与在案保证书具有巨大差别。因此，可以认为，该保证书在纸张形式上存疑。当然，仅凭此存疑，不能认定保证书系伪造。还得根据内容结合案情分析保证书的真实性。关于保证书的实质要件。对保证书的实质内容的审查，应当从在案证据，并结合日常生活常识去分析第一，与黄某1开支及收入不符。黄某1替龙利某办事，并收取了龙的巨款，龙利某再向黄某1借 32 万元不符合常理。黄某1作为一名公务员,2009 年购买小车，2010 年分别为前妻徐永洁出资 30 余万元、为同居女友出资 13 余万元购买了住房，还往徐永洁账户上存款 10 万元以帮助其在信用社完成储蓄任务，特别是和同居女友一起参加六合彩赌博，输了 180 余万元。黄某1的上述巨额支出的收入来源不明。此外，另一份保证书无从查找，龙利某所在公司及家人均不知此份保证书，也不知保证书所说的款项结清一事。保证书签署后至案发前，黄某1仍然在向龙利某所在公司汇钱还款。如果按照黄某1所辩解的账已结清，此保证书日期为 2011年 11 月 20 日，那么黄某1就没有必要再向龙利某所在公司还款。但是，龙利某所在公司的员工李锋证实，其出差到东莞办事经费不够，向龙利某要钱时，龙利某称有钱在黄某1处，让黄某1汇 3 万元给李锋。而银行明细证实，2011 年 12 月 12 日黄某1账户转账 3 万元到李锋账户。第二，缺乏黄某1归还龙利某巨款或者黄某1将巨款用于其所称的工程等方面的证据，而黄某1收取龙利某巨额资金的证据却非常充分。黄某1巨额开支的证据特别是其参与六合彩赌博输巨款的证据非常充分。也就是说，保证书所称的款项已结清，没有依据。(1)黄某1称 70 万元已经结清，但如何结清却没有具体的供述和辩解，而对此 70 万元尚在其处则有数次供述。(2) 黄某1供述的支付官河村委会保背村 38 万元，与官河村委会相关人员的证言及证人黄某文关于龙利某与保背村的款项均系龙利某自己所付，未经黄某1之手的证言不符。(3)黄某1关于支付龙利某承包联合村山林中介费 20 万元的辩解，与联合村相关证人关于此项承包没有中介费一事的证言相矛盾。(4)龙利某给黄某1 9 万元用于办理资质证，黄某1仅花了 1 500 元从网上买了一个假的资质证，余款黄某1仅称已结清，但无法说明如何结清，也没有相关证据。(5) 龙利某所在公司财务没有结清款项的记载，众多证人也证明从未听龙利某说过与黄某1结清经济往来一事。(6)黄某1关于龙利某向其借钱的理由与本案证据相冲突。首先，黄某1称龙利某与妻子有矛盾，龙的妻子想当老板，故龙利某向其借钱的说法不成立。龙利某妻子从不管企业财务，对龙利某与黄某1之间的巨额财务往来也仅知道龙利某因让黄某1办理资质证给黄某1款项一事，其他款项来往均不知，且本人称 2011 年 11 月 20 日前后没有与龙利某闹意见。其次，黄某1所称的其借给龙利某 32 万元中部分来源于徐永洁 10 万元、徐永娟 6 万元的借款， 与徐永洁、徐永娟证实的情况不符，二人均证明未借钱给黄某1。 综上分析，一审判决、二审裁定和最高人民法院复核裁定未将本案被告人黄某1提供的保证书作为认定黄某1与龙利某之间款项已经结清的依据，是正确的。所涉案情广东省阳江市人民检察院以被告人黄光犯故意杀人罪、诈骗罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。被告人黄光对起诉书指控其以投毒方式杀害被害人龙利源的事实无异议，但辩称指控其诈骗龙利源钱财，不是事实。阳江市中级人民法院经公开审理查明：（1）诈骗事实。2009年9月至2011年12月间，黄光谎称能帮助龙利源承包电站周边林木、向电站供应沙石和办理建筑企业资质证书，先后以需支付承包款、办事费、押金等名义骗取龙利源钱款共计人民币（以下币种同）135.5万元。（2）故意杀人事实。2011年12月23日，龙利源与生意伙伴黄文一起到阳春市八甲镇八甲火锅城食用猫肉火锅等餐期间，黄光借故离开，到其轿车上取出事先准备的一包片状大茶药（钩吻，俗称“断肠草”，有剧毒），然后将大茶药放入火锅内。龙利源、黄文和黄光开始食用。龙利源、黄文喝过汤说有苦味，黄光即谎称系猫胆破裂或者所配药材过多所致，还食用少量猫肉和火锅汤以遮掩真相。稍后，龙利源、黄文、黄光均出现中毒症状，被送到镇卫生院进行治疗和抢救。在医院期间，黄光打电话报警，但隐瞒了其投放大茶药的事实。龙利源因为食用过多大茶药而中毒太深经抢救无效当日下午死亡，黄文、黄光经抢救脱险。经鉴定，龙利源因钩吻中毒死亡。阳江市中级人民法院认为：被告人黄光以投毒手段故意杀害一人，还以虚构事实的手段骗取他人财物135.5万元，数额特别巨大，其行为分别构成故意杀人罪和诈骗罪，依法应当并罚。该案后果严重，社会影响恶劣。据此，阳江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第五十七条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人黄光犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元；决定执行死刑，剥夺政治据此，依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，某中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。权利终身，并处罚金10万元。一审宣判后，被告人黄光不服，向广东省高级人民法院提起上诉。黄光及其辩护人均基于以下理由请求二审对黄光所犯故意杀人罪从轻处罚和撤销诈骗罪认定：（1）被害人龙利源以暴力威胁方法向其催收已结清的70万元，从而引发了本案，被害人有重大过错；（2）具有自首情节和犯罪中止行为；（3）由龙利源亲笔书写证明两人之间款项已经结清的保证书是真实有效的，其没有诈骗被害人的财物，不构成诈骗罪。广东省高级人民法院经开庭审理查明的事实、证据与一审无异，认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第（一）项之规定，最高人民法院裁定如下：核准广东省高级人民法院（2013）粤高法刑四终字第61号，维持第一审对被告人黄光以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元的刑事裁定。
刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理？
案件： 沈青鼠、王威盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1027裁判理由（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点：一是发现漏罪的时间节点要求， 二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解，实践中主要存在以下四种意见：第一种意见认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的运用，“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪；①第二种意见认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人；第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间：②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院，不包括公安、检察机关，因为根据法律规定，只有人民法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指人民法院发现漏罪。对于本案被告人沈某1而言，公安机关在其前判服刑期间发现漏罪，但在漏罪判决前沈某1前判刑期已满，对此是否适用漏罪数罪并罚，上述四种意见得出的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见，应当适用漏罪数罪并罚：而根据第四种意见，则不能适用漏罪数罪并罚。对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量，涉及被告人的权利问题，故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。在上述四种意见中，我们倾向于同意第二种意见。理由如下：“发现”的主体通常是侦查机关，自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（ 包括公安机关与人民检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件， 由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。“发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现” 犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚本案存在一定特殊性，即被告人沈某1、王某2的前罪与新发现的罪均系共同犯罪，但沈某1在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王某2尚在服刑中。对于尚在服刑中的王某2应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判刑罚已经执行完毕的沈某1是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。如前所述，要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求；二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。本案中存在四个时间节点：一是沈某1服刑期满时间。沈某1的刑期自 2011 年 12 月29 日起至 2012 年 7 月 28 日止，王某2的刑期自 2011 年 12 月 29 日起至 2012 年 12 月 28 日止。二是本案立案时间。2012 年 5 月 14 日，被害人林国某向公安机关报案，公安机关对本案进行立案。三是将沈某1、王某2押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后， 通过技术侦查手段，确定沈某1、王某2有重大作案嫌疑，遂于 2012 年 6 月 4 日将处于服刑中的沈某1、王某2押解回上海市金山区进行审查。沈某1、王某2均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012 年 9 月 5 日，上海市金山区人民法院对本案进行了审理。 在上述四个时间节点中，根据上述对发现漏罪含义的理解，第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求，因为此时公安机关不仅已经立案，且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据，已基本可以认定被告人沈某1、王某2实施了本案盗窃行为， 即明确沈某1、王某2为犯罪嫌疑人。同时，由于该时间节点在沈某1前判执行期间，故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求，故对于沈某1也应当依法适用漏罪数罪并罚。前述是从适用条件角度分析沈某1是否应当适用漏罪数罪并罚。另外，从法律公平公正和被告人权益保障角度分析，对于沈某1也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较，沈某1、王某2共同实施了前罪、新发现的罪，对王某2适用漏罪数罪并罚，王某2享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠，作为同案犯的沈某1也应享受数罪并罚限制加重的优惠，否则就显失公平。另外，从纵向分析，只要在前判执行期间发现漏罪，则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后，均应当对被告人适用漏罪数罪并罚，否则将会造成法律适用的不确定性。所涉案情被告人沈青鼠。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2012年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。被告人王威。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。现在服刑中。上海市金山区人民检察院以被告人沈青鼠、王威犯盗窃罪，向金山区人民法院提起公诉。二被告人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。上海市金山区人民法院经公开审理查明：2011年10月15日中午12时许，被告人沈青鼠、王威至上海市金山区朱泾镇亭枫公路2640号上海宝日机械公司办公大楼底楼，窃得被害人林国红诺基亚e71型手机及诺基亚n81型手机各一部，价值人民币（以下币种同）300元的卡努牌棕色单肩包一个，现金500元，共计价值2216元。经追赃，上述二部手机已发还被害人林某，被告人王威家属也在案发后代为向林国红赔偿800元。沈青鼠、王威因犯盗窃罪于2012年4月24日被浙江省慈溪市人民法院分别判处有期徒刑七个月并处罚金一千元、有期徒刑一年并处罚金一千元。沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月2 8日止；王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。2012年5月14日，公安机关对本案进行立案，并于同年6月4日将正在服刑中的上述二被告人押解回金山区进行审查。上海市金山区人民法院认为：被告人沈青鼠、王威以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，共计价值2216元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。沈青鼠、王威在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。沈青鼠、王威到案后能够如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。王威家属在案发后代为退赔赃款，可以对王威酌情从轻处罚。据此，上海市金山区人民法院判决如下：1．被告人沈青鼠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币一千元；连同前判有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币二千元； 2．被告人王威犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；连同前判有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，上诉人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用？
案件： 叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1033裁判理由本案被告人叶布某1参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达 20.7 余公斤。一审、二审法院和最高人民法院复核审理过程中，对依法严惩叶布某1，均无不同意见，但对被告人跑次某2是否适用死刑，存在两种意见。一种观点认为：对被告人跑次某2应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的相关规定，跑次某2并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对 7 630 克毒品判处二被告人死刑，叶布某1还要对其所涉13 077. 85 克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次某2涉及走私、贩卖、运输海洛因 7 630 克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大；在案被告人中，跑次某2是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于叶布某1，且明显大于阿约某7、阿什某5和迪洛某8，不判处跑次某2死刑立即执行的理由不充分。另一种观点认为：对被告人跑次某2判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易， 安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次某2更为突出。仅就跑次某2涉及海洛因 7 630 克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次某2判处死刑可不立即执行。本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次某2慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：（一）对跑次某2慎重适用死刑，有利于体现司法公正根据现有证据，足以认定以下事实：2011 年 1 月走私、贩卖、运输 7 630 克海洛因这一起犯罪，是以阿有某3为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布某1根据父亲叶布小某留下的联系方式组织货源并在家支付阿有某3参与犯罪策划商议，筹集人民币（以下币种同）20 万元参与出资购毒，纠集跑次某2、阿约某7并伙同叶布某1雇用叶布某4参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布某1付款，入境运输时负责探路，指挥叶布某4、阿什某5，将毒品转交迪洛某8运输后，自己先行返回。 叶布某1坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有某3雇用叶布某4，出资 3.3 万元购毒、筹资 16.5 万元、接收阿有某3夫妇筹资 20万元、接收跑次某2和阿约某7的出资 8 万元，通过转账支付以上毒资，叶布某4在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。跑次某2参与犯罪策划商议，纠集阿什某5参加，自己出资 4 万元并指使阿约某7出资4 万元，将共计 8 万元出资交给叶布某1，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛某8，指挥迪洛某8、阿什某5接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。因此，阿有某3、叶布某1翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次某2。另外，有证据显示，阿有某3可能还参与了 2010 年 8 月的毒品犯罪，且是出资者。《纪要》第九条规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定， 即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次某2更为突出，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2的处理应当留有余地。综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查后，提出了改判被告人跑次某2的意见。一方面，对已到案的跑次某2依法认定主犯；另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次某2，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明， 有手机通话清单、查获叶布某1记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有某3参与犯罪的供述。虽然阿有某3在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有某3和跑次某2的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次某2在共同犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解， 也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次某2的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。（二）对跑次某2慎重适用死刑，有利于做到区别对待根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高人民法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况， 实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定；刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。 本案中，被告人跑次某2参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达 7630 克，又系主犯， 是否必须核准死刑？从具体案情考虑，本案具有两个显著特征：一是叶布某1的行为危害性和人身危险性明显大于跑次某2，叶布某1连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次某2。二是地位、作用大于跑次某2的阿有某3在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品 7630 克数量大，就必须判处包括跑次某2在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次某2，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有某3翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有某3、叶布某1相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。综上，对被告人跑次某2改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中，对被告人叶布某1适用死刑，对跑次某2改判死缓，做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次某2和其他同案被告人认罪服法，积极改过自新；从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面， 促进社会和谐，维护国家长治久安。所涉案情被告人叶布比初，男，彝族，1984年12月30日出生，住布拖县地洛乡柳口村4组19号。2011 年2月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。被告人跑次此尔，男，彝族，1968年5月7日出生，住布拖县乌科乡洛呷村1组10号。2011年2 月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。（其他同案被告人基本情况略。）云南省临沧市人民检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，向临沧市中级人民法院提起公诉。被告人叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯，且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。被告人跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路”的从犯，且本案有主犯在逃，请求从轻处罚。临沧市中级人民法院经公开开庭审理查明：1.2011年1月初，被告人叶布比初、跑次此尔和阿有沙务（未抓获）在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约被告人阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙（未抓获）帮助运输毒品，并雇用被告人阿什次吾探路。同年1月12日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经保山市勐兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1月14日，阿有沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇入其提供的银行账户内，购得毒品海洛因22块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1月16日，为牟取非法利益，被告人迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。几人会合后，将藏匿于山上的毒品取出，仍然采取分段探路的方式，由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18日上午，跑次此尔和阿约此黑、阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐勐糯至龙陵的班车跟随在后。当日12时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车（云M19150）途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓获，当场从该车后备箱内的一深色双肩包内查获迪洛俄鬼所携带的毒品海洛因22块，净重7630克。同日，民警在大保高速公路东门收费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑；在勋兴至保山的班车（云N06580）上抓获阿什次吾。同日13时30分许，民警在四川省西昌市凤凰大酒店8217房间内抓获叶布比初。2.2010年8月间，吉沙日色（在逃）、叶布小王、阿苦日沙（均已判刑）三人从西昌乘车至保山勐兴，从小路出境到缅甸红岩向毒贩购买毒品。其间，被告人叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转人毒贩所提供的银行账户。购得毒品后，三人随即携带毒品从原路返回国内，于8月28日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8月29日14时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车（号牌为云P12835）途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携带的帆布包内查获毒品海洛因38块，净重13070克，从叶布小王的内裤内查获毒品海洛因两块，净重7.85克，本案查获毒品海洛因共计净重13077.85克。临沧市中级人民法院认为：被告人叶布比初、跑次此尔的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。关于叶布比初辩称“没有参与第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案，毒品海洛因数量特别巨大，其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责，依法应当予以严惩。据此，临沧市中级人民法院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人叶布比初、跑次此尔均提出上诉。被告人叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与2010年8月的犯罪，在2011年1月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人，且主犯在逃，到案后如实供述，原判量刑过重，请求改判。被告人跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。云南省高级人民法院经公开开庭审理认为：上诉人叶布比初、跑次此尔无视国法，从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改，在短时间内连续进行毒品犯罪，主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约他人参与毒品犯罪，还出资购买毒品，二人的作用大于阿约此黑。叶布比初及其辩护人提出其没有参与2010年8月的犯罪、在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符；跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未出资的上诉理由及辩护意见，经查，与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、贩卖、运输海洛因数量大，犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人叶布比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院判决如下： 1．核准云南省高级人民法院对被告人叶布比初维持第一审以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分的判决；2．撤销云南省高级人民法院、临沧市中级人民法院判决中对被告人跑次此尔的量刑部分； 3．被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
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