“大刑事法” 共(174)篇
如何把握合同诈骗案件的具体证明标准？
案件： 朱某某合同诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1076主要问题审理合同诈骗案件时如何具体把握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准？裁判理由本案在审理过程中形成两种截然不同的意见：一种意见认为，被告人朱某某隐瞒了 23套房屋已经销售的事实，与马某某签订房屋买卖合同，致使马某某损失 543 万余元，其行为构成合同诈骗罪；另一种意见认为，本案证据无法证实朱某某具有非法占有的目的及马某某因朱某某的行为而遭受财产损失，因事实不清、证据不足，不能认定朱某某构成犯罪。我们同意后一种意见。依据刑事诉讼法第五十三条第二款的规定，刑事案件的证明标准是“证据确实、充分”，具体应当符合以下条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案认定朱某某构成合同诈骗罪的证据尚未达到确实、充分的标准，应宣告被告人朱某某无罪。理由如下：（一）没有充分证据证明被告人朱某某具有非法占有借款的主观目的根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。刑法第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。结合司法实践，除了上述四种情况外，具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的；(3)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等， 而是用于炒股或其他风险投资的；(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(5)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。从本案来看，被告人朱某某的行为不属于上述所列举的非法占有的几种情形，在案证据也无法证实朱某某主观上具有非法占有的目的。首先，本案现有证据不能证实朱某某与马某某的借款、还款情况，二人借款、还款的事实不清。本案证据显示，朱某某与马某某之间的借款、还款关系，只有二人口头的表述，马某某主张朱某某借其 550 万元，朱某某虽认可这一数额，但提出其在借款后陆续还款。朱某某到底向马某某借款多少，又偿还了多少借款等情况，朱某某与马某某均各执一词，没有确实、充分的证据予以证实。从侦查机关提供的证据来看，马某某对于如何将 550 万元给付朱某某的陈述相互矛盾，一说全部是现金支付， 一说部分现金、部分通过银行汇款。通过核实汇款记录，朱某某与马某某之间款项来往较多， 且二人对于大部分汇款款项不能说明具体哪些是借款，哪些是还款，因此无法认定案发前的具体借款数额。其次，本案现有证据无法认定朱某某在签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的目的。关于二人签订房屋买卖合同的目的，朱某某的供述和马某某的陈述不一致，朱某某供述是马某某提出签订合同的，是应付马某某的债权人的权宜之计。而马某某陈述，签订合同是朱某某提出，是在马某某多次向朱某某催还借款后，朱某某提出以其公司出售的房屋以房抵债。如果依马某某所言，二人签订房屋买卖合同是为了以房抵债，那么作为标的额有500 多万元的房产合同，无论是谁在签订时都应当谨慎，至少会去实地考察房屋是否真实存在，房屋的位置、状态等。但是朱某某和马某某均未提到在签订合同时曾现场看过房屋，证人李某某、周某的证言也证实，朱某某和马某某签订合同时只是由李某某打电话给周某填写了房屋门牌号和面积、价格，二人均没见过马某某看房。因此，马某某陈述的真实性令人怀疑。综上，本案现有证据不能证实朱某某在与马某某签订房屋买卖合同时具有非法占有借款的主观目的。（二）在案证据无法证实被害人马某某因与被告人朱某某签订合同而遭受财产损失合同诈骗罪与普通诈骗罪在逻辑上是特殊与一般的关系。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。所以，参照普通诈骗罪的构成模式，合同诈骗犯罪的构成模式应当为：欺诈行为_被害人产生错误认识而签订合同→依据合同而处分财产→斗行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。之所以有观点认为被告人朱某某构成合同诈骗罪，是因为本案中朱某某确实实施了一定的欺诈行为，即隐瞒了与马某某签订合同的 23 套房屋已经售卖的事实，且马某某由于朱某某隐瞒真相的行为，确实误认为该 23 套房屋并没有卖出，从而二人签订了房屋买卖合同。朱某某具备了“欺诈行为”“被害人产生错误认识而签订合同”这两个合同诈骗罪的阶段性行为。但是，我们认为，能否构成合同诈骗罪还要看是否有后续的三个阶段的行为，缺少任何一个阶段的行为都是无法成立合同诈骗罪的。本案现有证据不能证实被害人马某某依据合同而处分了财产，被告人朱某某也没有因签订合同而获得财产，马某某亦未受到实际的财产损失。具体来说：(1)从二人签订的合同来看，房屋买卖合同在内容、签订时间等主要项目上均不一致，有较大差异，且马某某的签名存在明显的瑕疵，因此，合同本身的真实性存在疑问。(2)即使认可朱某某和马某某所签订的房屋买卖合同，但二人均承认在签订合同时马某某并未向朱某某支付购房款，银行交易明细查询结果单也证实，在签订合同期间马某某没有向朱某某转账，朱某某在没有实际收到购房款的情况下给马某某出具了收款收据，因此，马某某并没有基于房屋买卖合同而支付 543 万余元的购房款，也即马某某并未处分财产。(3)朱某某并未因签订合同而获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有； 二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。但本案中，如前所述， 朱某某没有实际收到 543 万余元的购房款，在案证据无法证实马某某向朱某某承诺了因签订购房合同而免除其债务，或者出具了借款已结清的书证等，因此朱某某也没有因为签订合同而免除债务。(4)马某某的财产并未受到损失。合同诈骗罪的成立要求被害人因签订、履行合同而遭受财产损失，本案表面看似乎是马某某受到了财产损失，因为朱某某向其借款而未还；但仔细分析就会发现，朱某某向马某某借款发生在二人签订合同之前，即使朱某某借钱不还使马某某遭受损失，但这与签订房屋买卖合同本身并无因果关系，因此，马某某并未因签订合同而遭受财产损失。公诉机关仅依据房屋买卖合同认定朱某某的诈骗数额为 5430023 元是错误的。综上，本案现有证据不能证实被告人朱某某在签订合同时具有非法占有的目的，被害人马某某亦未因朱某某的行为而遭受财产损失，原审法院宣告朱某某无罪是适当的。所涉案情被告人朱某某。2012年8月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。河北省宣化县人民检察院指控：2010年11月，马某某找到同乡被告人朱某某催要550万元借款，朱某某明知自己开发的楼房已售予他人，仍然提议以其公司在河北省张家口市沙岭子镇二里半村开发的价值5430014元的23套住宅楼和底商用于抵债。后双方签订了共计23套住宅楼的买卖合同，且朱某某向马某某出具了购房款收据。2011年11月，马某某发现朱某某用于抵债的楼房早已售予他人，并已有人人住后，就再也无法与朱某某取得联系。致马某某损失5430014元。公诉机关以被告人朱某某犯合同诈骗罪，向宣化县人民法院提起公诉。被告人朱某某辩称，其没有诈骗故意，请求法院宣告其无罪。其辩护人提出：（1）朱某某没有虚构事实、隐瞒真相；（2）公诉机关认定朱某某构成合同诈骗罪存在逻辑错误，本案先存在民间借贷事实，后出现以房抵债合同，即便合同不能实际履行，债权债务关系也不会因此消灭；（3）被害人马某某在签订房屋买卖合同时并没有支付对价，没有因签订合同受到损失；（4）公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，且多份证据相互矛盾，应对朱某某宣告无罪。宣化县人民法院经审理查明：被告人朱某某因资金紧张曾向被害人马某某借款，具体数额不详。2010年10月至11月的一天，马某某在向朱某某催要借款的过程中，朱某某与马某某签订了23份房屋买卖合同，并在马某某未实际交款的情况下，向马某某出具了合同价值5430023元的收款收据。买卖合同和收款收据是由朱某某售楼处的李某某、周某填写的。2012年3月12日马某某以朱某某售与自己的房屋已售出，有人人住，造成自己损失550万元为由向宣化县公安局报案，宣化县公安局于2012 年3月20日立案。宣化县人民法院认为：被害人马某某与被告人朱某某曾有借款关系，二人后来虽然签订了房屋买卖合同，且朱某某在马某某未实际交款的情况下为马某某出具了合同价值5430023元的收款收据，但是根据上述事实不能认定朱某某主观上具有非法占有的故意，在客观方面朱某某亦未通过签订合同骗取被害人的钱财。公诉机关指控被告人朱某某犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，宣告被告人朱某某无罪。一审宣判后，宣化县人民检察院提出抗诉，认为被告人朱某某明知其开发的楼房已出售他人，仍提议以该房抵顶借款，签订房屋买卖合同，致使受害人损失500余万元，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当。河北省张家口市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱某某与被害人马某某之间有过借款、还款的经济往来，但具体的借款、还款数额缺乏足够的客观证据证实；双方虽对签订过23份房屋买卖合同等均不持异议，但各自提供的一式两份的房屋买卖合同在内容、签订时间、买卖双方签字等主要项目上均不一致，有较大差异，存在明显的瑕疵，且各方在以房抵债的提议上也各执一词。上述事实不足以认定原审被告人具有非法占有的主观故意及通过签订合同骗取被害人钱款的客观行为。一审法院根据查明的事实及现有证据，认定指控朱某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定，并无不当。一审法院根据查明的事实，依法判决原审被告人无罪，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。据此裁定驳回抗诉，维持原判。
在暂予监外执行期间犯新罪被抓获，应如何计算前罪余刑？
案件： 沙学民容留他人吸毒案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1085主要问题被暂予监外执行的罪犯在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机关未及时出具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期？裁判理由本案在审理过程中，对于被告人的前罪是否有剩余刑期，存在不同的意见。第一种意见认为，被告人沙某1于 2013 年2月4日因犯贩卖毒品罪被北塘区人民法院判处有期徒刑一年，同年 2 月 18 日判决生效后因疾病被决定暂予监外执行一年。根据我国刑事诉讼法的规定，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故自 2013 年 2 月 18 日至 2014 年 2 月 17 日，根据刑事诉讼法的规定将沙某1交由社区矫正机构负责执行。2014 年 2 月 17 日社区矫正机构对沙某1作了社区矫正期满，依法解除社区矫正的宣告，并出具矫正期满解除社区矫正证明书。根据法律规定，暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。被告人社区矫正一年期满，故前罪刑罚已经执行完毕，不存在数罪并罚的问题。第二种意见认为，2013 年 4 月 10 日被告人沙某1因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安机关抓获，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的行为，社区矫正机构应依法出具收监建议书。因此，本案被告人 2013 年 4 月 10 日被抓获当天， 已不符合暂予监外执行条件，应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。同时，被告人被抓获当天即被公安机关采取刑事强制措施，即被告人从抓获之日起应当计人新罪的刑事强制措施时间，不应视为所服前罪判决的刑期。综上，本案应以被告人被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑期。我们同意第二种意见。理由如下：（一）被告人在监外执行期间因犯新罪而被采取强制措施的，新罪强制措施采取之日， 即为前罪监外执行中止之时根据刑事诉讼法第二百五十七条的规定，对于暂予监外执行的罪犯，有法律规定情形之一的，应当及时收监。由此可见，暂予监外执行制度具有明显的临时性特征，随时可能因法定情形的出现而中止。决定或批准对罪犯适用暂予监外执行之后，并不意味着其之后都会在监狱外服刑，而是当出现法律规定的情形时，相关机关应当及时改变监外执行的方式，将罪犯收监从而恢复为监禁执行的行刑方式。一旦被告人被有权机关决定收监，则其暂予监外执行期间显然中止。暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，被告人的行为显然属于触犯刑法的行为，应依法收监执行。故被告人在暂予监外执行期间犯新罪并在暂予监外执行期满前被发现的，自有权机关依法定程序作出收监决定之日，前罪的暂予监外执行期间中止。本案中，社区矫正机构即无锡市北塘区司法局应在被告人因犯新罪被抓获之日依法向北塘区人民法院提出对被告人沙某1进行收监执行的建议书，但北塘区司法局没有及时向北塘区人民法院提出收监建议。这种不利的后果应由被告人自己承担，也就是说，其在被公安机关抓获后继续履行的接受社区矫正的时间不计入其刑期。因为《社区矫正实施办法》第十一条规定：“社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。”显然，本案被告人没有履行应尽的义务。另外，从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对不履行社区矫正义务的暂予监外执行人认可其社区矫正期满，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于社区矫正机构依法进行社区矫正工作，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人没有履行社区矫正义务的行为导致的不利后果归于其本人承担， 即认定其前罪的暂予监外执行期间自其被抓获之日起中止，同时认定其前罪的刑期也自被抓获之日起中止计算，方能有效避免当事人通过不履行义务的方式获得非法利益。在本案中， 由于被告人没有切实履行其接受社区矫正的义务，在暂予监外执行期间没有向社区矫正机构如实报告其犯新罪的情况，导致社区矫正机构做出错误的矫正期满证明书，法院应不认可该社区矫正期满证明书，而是根据事实，依法认定被告人被抓获后其前罪的暂予监外执行期间中止，其在中止后继续接受社区矫正的期间不计入其前罪服刑期间。（二）应以被告人被抓获之日作为计算前罪剩余刑期的界点暂予监外执行期间的中止不等于刑期计算的中止，被告人在暂予监外执行期间因出现法定情形，如被保外就医的被告人疾病治愈，则有权机构应作出收监决定，被告人被收监后在监狱内继续服刑，即虽然暂予监外执行中止，但是刑期却是连续计算的。但是，如果被告人是因为犯新罪而被中止前罪的暂予监外执行期间，则涉及前罪的刑期的计算是否中断，以及以何日作为前罪刑期计算中断的界点，从而开始计算前罪的剩余刑期。我们认为，应以被告人犯新罪被抓获并被采取强制措施之日为界点，中断前罪刑期的计算。实践中，被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获的同时一般也被采取了刑事强制措施。同时被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获，有权机关应依法对被告人进行收监执行。那么这里作为限制或者剥夺被告人人身自由的刑事强制措施和同为剥夺被告人人身自由的收监执行就产生了冲突。我们认为，应优先处理新罪。理由如下：第一，新罪的处理比旧罪的服刑更加紧迫。被告人在前罪暂予监外执行期间犯新罪， 侦查机关发现并抓获被告人后，立即进入紧张的侦查程序，刑事诉讼法对侦查工作的时间有着严格的要求，可以说时间紧迫。而且对新罪的侦查、起诉、审判工作决定着被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是确定的，完全可以与新罪判决的刑罚一同执行，相比于侦查工作不具有时间上的紧迫性。故在这种情况下，应中止前罪的服刑，进入新罪的刑事诉讼程序上来。第二，优先处理新罪符合立法的原意。刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据该条规定，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应当首先对新罪作出判决，同时将因为处理新罪而耽搁的前罪服刑期间与新罪判处的刑罚进行数罪并罚。也就是说，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应中止前罪的服刑，并将中止后的前罪的剩余刑期与新罪进行数罪并罚。如果将被告人按照违反社区矫正监督管理规定收监，则属于继续前罪的刑罚的执行，收监后被告人仍然属于服前罪的刑期，与上述法条的立法精神不符。结合到本案，被告人沙某1于 2013 年 4 月 10 日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。被告人自抓获之日起被采取了拘传、刑事拘留、取保候审等一系列刑事强制措施，这些刑事强制措施显然是为保障新罪的刑事诉讼顺利进行而采取的，属于新罪的刑事诉讼程序。故被告人自抓获之日起被限制人身自由属于新罪的刑事诉讼程序中的强制措施，被羁押的时间应在新罪的刑期中扣除，而不能计算在前罪的服刑期间。综上，一、二审法院没有依据社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书认定被告人沙某1前罪已服刑期满，而是以被告人被抓获的时间作为前罪刑期中断的界点计算其前罪的剩余刑期，从而对被告人进行数罪并罚的裁判是正确的。所涉案情被告人沙学民。2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因病被决定暂予监外执行。同年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。2014年5月29日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕，同年6月4日由无锡公安局北塘分局执行逮捕，当日因无锡市公安局监所管理支队不予收押而被取保候审。无锡市北塘区人民检察院以被告人沙学民犯容留他人吸毒罪，向北塘区人民法院提起公诉。被告人沙学民对公诉机关指控的事实、证据无异议。北塘区人民法院经审理查明：1.2013年4月8日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留万某某吸食毒品甲基苯丙胺。2.2013年4月10日下午，被告人沙学民在无锡市北塘区建设新村127号403室容留刘某某吸食毒品甲基苯丙胺，容留邓国民吸食毒品甲基苯丙胺、注射毒品海洛因，容留金明发吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。另查明，在前案中，被告人沙学民于2011年11月10日被抓获，同年11月12日被取保候审，羁押时间为3天。2013年2月18日沙学民被暂予监外执行。同年4月10日因本案被抓获，则监外执行服刑的时间为一个月零二十四天。综上，被告人沙学民已执行刑期为一个月二十七天。北塘区人民法院认为：被告人沙学民容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。沙学民曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法从重处罚。沙学民归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。沙学民在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯之罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人沙学民犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但未指控数罪并罚有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，以容留他人吸毒罪判处被告人沙学民有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。连同前罪剩余刑期十个月三天，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，北塘区人民检察院提起抗诉，称原审被告人沙学民前罪刑罚已经执行完毕，故北塘区人民法院的判决认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。无锡市中级人民法院经审理认为：原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
对采取虚列支出手段实施平账行为的认定及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用
案件： 赵明贪污、挪用公款案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1088主要问题赵某1虚列支出的平账行为应认定为贪污罪还是挪用公款罪？二审法院对赵某1的整体犯罪事实都按照挪用公款罪处罚是否违背刑事诉讼法上的上诉不加刑原则？裁判理由（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处 罚。”本案中，赵某1作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实， 能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为，表明其内心中将财物非法占为已有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变，构成转化型贪污罪。另有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的，应以挪用公款罪处罚。 我们认为，非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，被告人赵某1在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵某1本人”这一事实，赵某1在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵某1虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵某1虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵某1挪用公款的行为。赵某1不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵某1在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在 2009 年赵某1是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。（二）对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益， 避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中，二审合议庭认为一审法院对被告人赵某1构成贪污罪的判决部分不当，应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而，在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为，将原审判决中贪污罪的 2 629300 元计入挪用公款罪犯罪数额，会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重，违反了《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项的规定；另一种观点认为，尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重，但整体来看减轻了对赵某1的处罚，并不违反上诉不加刑原则。我们赞同第二种观点。我们认为，本案的情形并不属于《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项规定的情形，这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提， 即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说，要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价，否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻，对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是，如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价，刑罚处罚的事实基础发生变化，自然会带来刑期的变化，这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。具体到本案，二审判决采取的做法是撤销一审判决对被告人赵某1犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的 2 629 300 元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价，判处被告人赵某1 15 年有期徒刑。从形式上来看，对挪用公款罪一审判处 12 年有期徒刑，二审判处 15 年有期徒刑，似乎加重了对被告人的刑罚。但是，从实质上来看，无论是罪名还是刑期，都减轻了对被告人的处罚。这是因为，对同样的事实，一审将其分割为两个部分，以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑；而在二审中，将一审法院认定为贪污的 2 629 300 元犯罪事实并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此时，挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化，犯罪数额增长为 4 006 800 元，因此，二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后，决定执行无期徒刑，而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑 15 年， 可见，不但没有加重对被告人的处罚，反而减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。对上述情形的处理，最高人民法院研究室 2014 年 1 月 15 日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研（2014]6 号）作了明确规定： “对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。所涉案情被告人赵明。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。天津市人民检察院第一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。天津市第一中级人民法院经审理查明：被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4 月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。2009年4月至12月，被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月，赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元，用于个人赌博。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使，将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单，用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前，赵明挪用单位公款4006800元，虚列支出2592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。天津市第一中级人民法院认为：被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款之规定，天津市第一中级人民法院判决如下：被告人赵明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。天津市高级人民法院经二审审理认为：被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。对被告人提出的自首问题，经查，本案案发系单位发现银行支票退票，在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到赵明核实情况，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下： 1．维持天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。 2．撤销天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。 3．上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。 4．继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元，发还被害单位。
已婚的被告人与他人建立事实婚姻关系后，又单方终止事实婚姻关系的，如何计算重婚犯罪行为的追诉期限？
案件： 田某某重婚案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1062裁判理由本案中，被告人田某某先与董某某登记结婚，在婚姻关系存续期间，又与杨某以夫妻名义共同生活，属于前法律婚、后事实婚的情形。田某某的行为构成重婚罪，对此并无争议。但是，对田某某的重婚行为是否已过追诉时效，存在不同认识：一种意见认为，重婚罪的法定最高刑为 2 年有期徒刑，根据刑法的有关规定，该罪的追诉期限为 5 年。田某某 2006 年即离开杨某，到外地工作、定居， 应当从此时开始计算追诉期限，至 2012 年杨某报案时已超过 5 年，对被告人不应再追究刑事责任。另一种意见认为，2006 年田某某离开杨某独自到外地工作， 不能认定事实婚姻关系自此终止。至案发时被告人的重婚行为未超过追诉期限。我们同意第二种意见，具体分析如下：（一）重婚罪属继续犯，其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算继续犯，又称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。从客观上讲，继续犯的犯罪行为与不法状态必须同时持续， 即犯罪行为的持续导致不法状态的持续。从时间上讲，继续犯必须是在一定时间内不间断的持续存在，即行为从开始到结束没有间断。就重婚罪而言，重婚不法行为和不法状态自始至终同时存在，持续侵害一夫一妻制的婚姻制度，完全符合继续犯的特征，属于继续犯。重婚登记或者事实婚姻关系的确立只意味着重婚行为的开始而不是终了，不应把后婚婚姻关系的确立与以后的以夫妻名义共同生活行为割裂开来，而应当将二者视为完整统一的重婚行为，前者是后者开始的标志。刑法第八十九条规定，“追诉期限……犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。因此，重婚罪的追诉期限应当从重婚行为终了之日起计算。（二）后婚系事实婚姻的，重婚行为是否终了，应当以一方作出解除事实婚姻关系的意思表示，且婚姻关系因该意思表示实质上得以解除为判断标准。后婚系登记结婚的，重婚行为终了的时间节点比较容易判断，一般以婚姻关系经法定程序解除为准。但对于后婚系事实婚姻的，重婚行为终了的时间节点， 则因个案案情复杂、多样，认定难度较大。我们认为，认定该类重婚行为是否终了应当着重考虑两个因素：一是行为人是否作出解除事实婚姻的意思表示；二是该意思表示实质上是否起到解除婚姻关系的作用。事实重婚关系的解除一般要求行为人有相对明确的意思表示，包括以口头形式、书面形式通知对方解除婚姻关系，还包括以实际行动表明解除婚姻关系的意思。前者一般是指行为人通过口头或者书面直接向对方表示不再以夫妻名义共同生活等情形。后者一般是指行为人通过躲藏、更换联系方式、住址等方式拒绝与对方接触，对婚姻关系的继续持排斥态度的行为表现。后种意思表示方式较为隐晦，据此认定行为人表明解除婚姻关系意图须十分慎重。本案中，被告人田某某在未告知杨某的情况下，即离开二人在北京的共同居住地，前往外地工作，被杨某找到后其又再次不告而别，并将自己购买的用于二人共同生活的房屋出售。虽然从田某某离京以后的一系列行为可以推断出，其自离京起即打算解除与杨某的婚姻关系，此后也一直持此态度，但其离京时并未向杨某说明离京原因，当时其是否已决意解除事实婚姻关系没有有力证据证实。杨某到大连市找到田某某并要求办理结婚登记时，田某某表示不能与杨某结婚，并再次离开杨某，此时田某某不仅有了口头意思表示，且以实际行动表明了该意思。综合考虑本案具体情节， 可认定 2007 年田某某在大连市拒绝与杨某办理结婚登记，并再次离开杨某时， 向杨某表达了解除婚姻关系的意思。但是，无论是法律婚姻还是事实婚姻，婚姻关系毕竟由男女双方结成，一方作出解除婚姻关系的意思表示，并不必然导致婚姻关系自此解除，另一方是否愿意维持婚姻关系，双方是否解决财产分割、子女抚养等重大问题等因素，在认定婚姻关系是否解除时也要予以考虑。后婚系事实婚姻的，行为人单方作出解除婚姻关系的意思表示后，如另一方对此予以认可，二人不再以夫妻名义共同生活， 此种情况下即可认定事实婚姻关系自此解除，如有遗留的财产分割、子女抚养问题，可在日后通过民事纠纷解决渠道解决；如另一方对此不予认可，则说明双方对是否继续保持事实婚姻关系存在争议，从保护弱势群体、维护社会公序良俗的角度出发，应综合考虑夫妻双方的态度，财产分割、子女抚养等问题的解决情况等因素判断婚姻关系是否解除。本案中，被告人田某某与杨某举行婚礼后同居二年，共同购买了住房并育有一子，双方形成了较为紧密的事实婚姻关系。杨某在大连市找到离京的田某某后要求登记结婚，说明杨某仍愿意与田某某保持婚姻关系，田某某再次离开杨某时并未妥善解决财产分割、子女抚养等问题，二人的婚姻关系何去何从具有一定的不确定性。在此情况下，不能轻易认定二人的事实婚姻关系自 2007 年田某某在大连市再次离开杨某起解除，否则既不利于保护婚姻关系中的弱者、打击犯罪，也不符合社会公众对婚姻关系的一般认知。田某某于2008 年秘密将购买的二人共同居住的房屋出售，并回到其妻子董某某处生活， 自此时起其与杨某的事实婚姻关系已不可能继续存在，故可认定二人的事实婚姻关系自此解除，田某某的重婚行为实施终了。因此，被告人所犯重婚罪的追诉期限应自 2008 年起计算，至杨某报案时尚在追诉时效之内，一、二审法院对被告人以重婚罪定罪量刑是正确的。所涉案情被告人田某某。因涉嫌犯重婚罪于2012年3月21日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。北京市朝阳区人民检察院以被告人田某某犯重婚罪，向朝阳区人民法院提起公诉。被告人田某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称其2006年年底即与杨某结束同居关系，2 012年3月20日杨某报案时已过了5年的追诉时效。北京市朝阳区人民法院经不公开开庭审理查明：1988年1月18日被告人田某某与董某某登记结婚。2004年4月，田某某与杨某确定男女朋友关系并同居，同年8月，二人在天津市举办了婚礼。后二人在北京市朝阳区购买了一套房产用于居住，并育有一子。2006年，田某某前往辽宁省大连市工作，且未告知杨某。2007年，杨某到大连市找到田某某，要求与田某某办理结婚登记，田某某表示不能与杨某结婚，并再次离开杨某。2008年年初，田某某回到董某某处生活；同年5月，在未通知杨某的情况下，田某某将登记在其名下的富东家园房产出售。2012年3月20日杨某找到田某某并报警，公安人员接报后将田某某抓获。北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人田某某有配偶而与他人以夫妻名义共同生活，其行为构成重婚罪。关于田某某所提其重婚行为已过追诉时效的辩解，经查，田某某与杨某自2004年9月起以夫妻名义共同生活并育有一子，属于事实婚姻。田某某虽于2006年独自前往外地工作，但其离家后杨某多方寻找，二人的事实婚姻仍处于持续状态，并未解除。田某某于2008年年初才回到妻子董某某处生活，故认定2006年年底田某某的重婚行为并未终了，本案尚在追诉期限内，对田某某当庭的辩解，不予采纳。鉴于田某某对指控的基本犯罪事实能够如实供述，对其依法从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条，第六十七条第三款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，朝阳区人民法院以被告人田某某犯重婚罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 一审宣判后，被告人田某某提出上诉，上诉理由同一审辩解意见。北京市第二中级人民法院经审理，裁定驳回田某某的上诉，维持原判。
二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯
案件： 周崇敏贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1068主要问题如何把握构成一般累犯所要求的“刑罚执行完毕”？裁判理由在本案中，被告人周某某曾因犯贩卖毒品罪一审被判处有期徒刑，同案被告人提出上诉后该案进入第二审程序，一审判决书对周某某确定的刑期在二审期间已届满，对被告人周某某在该期限届满后至二审裁判文书生效前又实施的新的毒品犯罪的，是否构成累犯，存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人周某某前罪判决执行前被先行羁押，前罪一审判处的刑罚因折抵羁押期限而已实际执行完毕，二审裁定只是对这种状态的追认，周某某属于在刑罚执行完毕后又实施犯罪，其前后两罪均被判处有期徒刑，故应认定其系累犯。第二种意见认为，被告人周某某前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序，故不属于刑罚执行完毕后再犯罪，不符合累犯的构成条件。我们同意第二种意见，被告人周某某不构成累犯，应认定为毒品再犯。具体理由如下：根据我国刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满 18 周岁的人犯罪的除外。由此可见，构成一般累犯，要求后罪必须发生在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5 年内，本案争议的焦点就在于如何理解和认定“刑罚执行完毕”。我们认为， 需要把握以下三点：首先，关于刑罚种类的界定。我国刑法规定的刑罚种类既有主刑，也包括附加刑，但构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，被判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。主要是考虑到从刑法对累犯规定的用语表述来看，前罪、后罪均要求判处或应判处有期徒刑以上刑罚，强调的侧重点在主刑；后罪构成累犯，与前罪所判处的刑罚执行完毕有法定时间间隔限制，即 5 年内，意在突出被告人的人身危险性大。而附加刑的执行与主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剥夺政治权利的，自主刑执行完毕才计算剥夺政治权利的刑期，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑都执行完毕，则过分延长了前、后罪的时间间隔，有违累犯制度从重处罚的初衷。其次，关于“刑罚执行完毕”时间点的把握。刑事诉讼法第二百四十八条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”由此可见，刑罚执行的内容是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判发生法律效力之时。刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人， 在缓刑考验期满后再犯罪的，不构成累犯，系因缓刑考验期满意味着所判处的主刑不再执行，本质上区别于刑罚执行完毕。最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满。刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的强制性法律制裁方法，羁押是司法机关对犯罪嫌疑人在判决生效前的暂时关押，羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施，而是因适用拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施而形成的附带性后果及状态，两者在性质、内容、适用主体与对象等方面各成体系。两者的关联主要体现在“刑期折抵”：对先行羁押的被告人，如经审判被确认有罪，且判处刑罚为管制、拘役、有期徒刑的， 则判决生效前羁押的时间相应折抵判决所确定的刑期；如经审判被确认无罪，则属于错误羁押，可依据国家赔偿法申请赔偿。如果被逮捕羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。在本案中，被告人周某某于 2012 年 9 月 26 日被江苏省镇江市中级人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，一审宣判后，该案因同案被告人上诉进入二审程序，故原一审判决未生效，不具有可执行效力；直至 2013 年 11 月 29 日江苏省高级人民法院对该案作出驳回上诉，维持原判裁定，二审裁定作出并送达之日，一审判决生效。周某某在该案诉讼过程中，于 2011 年 6 月 3 日被刑事拘留，一直处于被羁押状态，至 2012 年 12 月 2 日羁押期限届满一年六个月，法院决定对周某某取保候审。虽在该时间节点之后原一审判决确定的有期徒刑一年六个月已无实际可执行内容，但不能认为是原判刑罚已执行完毕。因为，在周某某被羁押的整个过程中，该案判决未具可执行的条件，而当判决生效进入执行阶段时，所确定的刑期基于法律规定，经先前羁押的期间折抵后已无可供执行的余刑。换言之，本案原判刑罚的执行，系从判决生效之日起始，亦在该日结束，此为执行过程。而周宗敏在取保候审期间实施本案贩卖毒品犯罪，系在原判决生效前所为，亦即在刑罚执行前犯新罪，故在本案审理时不符合累犯必须是“前罪刑罚执行完毕后”的时间条件。需要指出的是，从我国刑法对数罪并罚的制度规定来看，被告人周某某属于在判决生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九条“判决宣告前犯数罪予以并罚”的情形，但在前罪二审裁定书宣告前，并未发现周某某另犯本案新罪的情况，且前罪判决生效时已无余刑可执行，故不具备实行数罪并罚的客观条件和必要性。相对而言，法院在本案中将周某某认定为“曾因贩卖毒品罪被判过刑”的毒品再犯予以从重处罚，处理是正确的。所涉案情被告人周崇敏。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，10月30日被逮捕。江苏省丹阳市人民检察院以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪，向丹阳市人民法院提起公诉。丹阳市人民法院经公开审理查明：2013年8月21日至9月13日间，被告人周崇敏先后五次向雷凯（“佳佳”）、景军贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安机关在周崇敏的暂住地将其查获，当场缴获甲基苯丙胺0.83克。另查明，被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月（判决前先行羁押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并处罚金人民币二千元。宣判后，同案被告人提出上诉，法院依法对周崇敏决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 丹阳市人民法院认为：被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，对其已卖出的和在其住处查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。周崇敏曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。 宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
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