“大刑事法” 共(174)篇
对于依法可以不核准死刑但被害方强烈要求核准死刑的案件如何裁判？
案件： 张士禄故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1240主要问题对因民间矛盾激化引发，被害方在案件前因上负有一定责任，但被害方要求判处死刑的情绪特别激烈的案件，如何准确贯彻我国的死刑政策？裁判理由（一）因民间矛盾激化引发、被害方在案件前因上负有一定责任的，在量刑时应酌情从宽处罚根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第二十二条的规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。此类被告人犯罪系事出有因，与发生在社会上针对不特定多数人的严重危害社会治安的暴力犯罪，在主观恶性、人身危险性和社会危害性上有明显差别，故在对被告人量刑时应体现差别。总体而言，对此类犯罪应酌情从宽，充分体现宽严相济刑事政策中区别对待的精神，从而更加有效地改造罪犯和预防犯罪。本案中，被告人张某1及被害人亲属均证实因被害人张文平家的牛吃了张某1家的庄稼，双方发生纠纷，属于民间矛盾引发的案件；且张文平之子张留江为此曾携刀找过张某1，虽然二人当时未碰面，但此举具有挑衅性质，引起张某1的不满，村干部亦反映张文平经常将牛放到他人庄稼地里，村民对此也多有不满。故被害人张文平在案件起因上虽不构成过错，但亦负有一定的责任，且在一定程度上激化了双方的矛盾。因此，在量刑时，对被告人张某1应酌情从宽处罚。（二）对被告人亲属协助司法机关抓获被告人，虽不构成自首，但在量刑时应予充分考虑根据《意见》第十七条的规定，对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定自首的，原则上都应依法从宽处罚；有的虽然不能认定自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。《意见》既规定了对自首从宽处罚的基本要求，也提出了在特殊情况下，被告人亲属“大义灭亲”，协助司法机关抓获被告人，虽由于被告人系被动归案，不能认定为自首，但对亲属“大义灭亲”的行为应给予肯定，在对被告人量刑时亦应予以充分考虑。本案中，被告人张某1的亲属先有在犯罪现场阻止张某1继续实施犯罪的行为，后有带领公安人员将张某1抓获的行为，张某1归案后，如实供述持刀杀害张文平的事实，认罪、悔罪，根据《意见》的规定，此情节应在量刑上加以体现。（三）对依法可不判处死刑立即执行的案件，应当妥善处理被害方要求严惩的意愿与严格控制和慎重适用死刑政策之间的关系《意见》第二十九条规定，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。严格控制死刑是对死刑适用总体上、战略上、趋势上的严格把握，就是要防止任何不必要的适用甚至滥用。严格适用死刑，一方面必须严格统一地坚持证据裁判的最高标准和最严要求；另一方面必须严格统一地把握法律政策标准。对不应当判处死刑的案件，无论面对多大的压力，都不能违法适用死刑。在审理死刑案件时，应当考虑社情民意，但是当部分群众尤其是部分被害人亲属的要求带有强烈的个人感情色彩，背离法律、政策精神，甚至无原则地上访、闹访时，则不能一味地退让，对不应当判处死刑立即执行的案件，绝不能作出违反法律政策的判决，要坚决维护法治的权威。在本案审理过程中，河南省高级人民法院曾两次发回南阳市中级人民法院重新审判。因本案系民间矛盾引发，被害方在案件的前因上负有一定责任，被告人近亲属有协助司法机关抓捕的情节，属于应酌情从宽处罚、从严控制死刑的范畴。为此，两级法院在数次审理中，多次深入案发地做民事调解和民意调查工作。由于被告方赔偿能力有限，被害方坚决不同意调解，强烈要求判处被告人死刑，还曾进京上访，并扬言若愿望得不到满足，将杀掉被告人一家。当地村干部和村邻均认为，被告人幼年丧母，无兄弟姐妹，相对而言处于弱势，并非罪大恶极。综上，从本案的起因、犯罪情节、被告人认罪态度、案发地群众意见等方面综合考虑，被告人张某1属于可不判处死刑立即执行的犯罪分子。虽然被告人及其亲属赔偿能力有限，被害人亲属不予谅解，且要求严惩的意愿强烈，但在全面考察本案的犯罪事实、性质、情节的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等因素，根据"严格控制和慎重适用死刑"的刑事政策要求，最高人民法院依法作出了不核准被告人张某1死刑的裁定。所涉案情被告人张士禄，男，1983年12月8日出生，农民。2007年10月22日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。河南省南阳市人民检察院以被告人张士禄犯故意杀人罪，向南阳市中级人民法院提起公诉。被告人张士禄对公诉机关指控的事实无异议，辩称不是有意杀人，不构成故意杀人罪。其辩护人提出，张士禄认罪态度较好，请求从轻处罚。南阳市中级人民法院经审理查明：被告人张士禄与被害人张文平（殁年69岁）均系河南省方城县二郎庙乡安楼村村民。2007年秋，因张文平饲养的牛吃了张士禄家的庄稼，二人发生纠纷。张文平之子张留江得知此事后曾携刀找过张士禄，因张士禄当时不在家而未找到。张士禄得知此事后，心中恼怒。2007年10月9日18时许，张士禄酒后持杀猪刀至张文平家，持刀朝张文平胸部捅刺一刀，致张文平心脏被刺破大失血而死亡。张文平之妻贾书琴（时年66岁）见状上前阻拦，张士禄又持刀刺扎贾书琴背部、左前臂致其轻微伤。后张士禄又刺扎张文平儿媳郭丽肖（时年22岁）右臂一刀致其轻微伤。此时，张士禄亲属赶到现场将杀猪刀夺下，并将张士禄拖走。次日凌晨，公安人员在张士禄亲属的带领下在一机井房内将张士禄抓获。南阳市中级人民法院认为：被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪，且造成一人死亡，二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。关于被告人张士禄的辩解，经查，张士禄持刀冲人张文平家，言称想死想活，说明其主观上有杀人的故意，客观上猛刺张文平胸部，致张文平心脏贯通伤当场死亡，又刺扎贾书琴、郭丽肖，致二人受伤，其行为已构成故意杀人罪，其辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，南阳市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人张士禄死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，张士禄上诉提出其无杀人故意，案发时张文平先持木棍对其击打，被害方有过错，被抓获时正准备去投案，原判量刑重。河南省高级人民法院经审理认为：被告人张士禄的行为已构成故意杀人罪。张士禄杀死一人，杀伤二人，情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。关于张士禄及其辩护人所提被害人张文平先持木棍击打张士禄及张士禄无杀人故意的上诉理由，经查，现场目击者贾书琴、郭丽肖均证明案发时张士禄持刀进院后在楼梯上直接持杀猪刀猛扎张文平胸部，张士禄归案后亦供述其见张文平从房顶下来走到楼梯口时直接持杀猪刀朝张文平胸部“用力扎了一下”。在案证据证明张文平并未持木棍击打张士禄，且张士禄持长达一尺的杀猪刀直接猛扎张文平胸部，致张文平心脏被刺破导致大失血而死亡，其非法剥夺他人生命的主观故意明显，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张士禄及其辩护人所提被害方在案发前因上有一定过错的上诉理由，经查，本案确因张文平家的牛吃张士禄家的庄稼这一民间纠纷引发，但事隔数日后，张士禄酒后持刀到被害人家中报复，不能认定被害方在案发前因上有过错，故该上诉理由不能成立。关于张士禄所提案发后其准备投案的上诉理由，经查，案发后，张士禄向亲友索要钱财，并向亲友表示要去广州打工，且躲藏在村外机井房内直至被公安机关抓获，张士禄并未有投案的意思表示及行为，故该上诉理由亦不能成立。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。张士禄因琐事持刀杀人，致一人死亡、二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。鉴于本案系因民间矛盾引发，被害方在案件起因上负有一定责任，被告人亲属有协助抓捕情节，故对张士禄判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依法裁定不核准河南省高级人民法院维持第一审对被告人张士禄以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
轻微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序选择权如何适用？
案件： 李征琴故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1190主要问题如何把握被害人在轻微家庭暴力犯罪案件中的程序选择权？家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则？裁判理由（一）如何理解轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权人本案审理过程中，被告人李某1及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李某1刑事责任的意志，属于适用法律错误，其所提具体理由包括：其一，《反家暴意见》规定了被害人在轻微家庭暴力案件中有程序选择权，即使考虑到被害人程序选择权对被害人有行为能力的要求，但本案被害人已是八周岁的儿童，有自主思维和判断，故应当适用程序选择权。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序选择，依据是《最高人民法院关于适用（く中华人民共和国刑事诉讼法》〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第四百九十七条第二款的规定，即被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。本案审理中，对上述间题主要形成以下两种意见：第一种意见认为，《反家暴意见》属于指导办案的司法政策文件，该文件第八条规定， 对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审査时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。该意见所规定的被害人程序选择权的前提是轻微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李某1故意伤害被害人施某某的身体，构成轻伤一级的严重伤害结果，已不属于轻微家庭暴力犯罪案件，故不应适用被害人程序选择权。第二种意见认为，《反家暴意见》所规定的被害人程序选择权并不是绝对的，应受行为能力的限制，本案被害人尚未满十周岁，行为能力受限，故本案不应适用被害人程序选择权的规定，检察机关就本案提起公诉与被害人程序选择权并不冲突。我们原则同意第二种意见，具体理由如下： 1．本案属于轻微家庭暴力犯罪案件《反家暴意见》第八条规定了在轻微家庭暴力犯罪案件中，应尊重被害人的程序选择权。根据《刑事诉讼法解释》第一条第二项的规定，刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件应属轻徵刑事案件范畴。本案被告人的犯罪事实和情节符合刑法第二百三四条第一款的规定，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚，属轻徽刑事案件且本案系发生在家庭内部的暴力犯罪，故应属《反家暴意见》第八条所规定的轻微家庭暴力犯罪案件。2．被害人程序选择权的行使应受行为能力的限制《反家暴意见》第三条规定了尊重被害人意愿原则，第八条规定了轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权，前后呼应，共同强调在作出对被害人利益具有重大影响的处理决定时，应当充分听取并尊重被害人的意见。但无论是尊重被害人意愿原则，还是具体到尊重被害人程序选择权，均不是绝对的，应有一定限度。其一，从法律文义来看。被害人程序选择权实际上是被害人的诉讼处分权利，是被害人在法律规定的范围内依据自己的意愿决定程序利益的取舍，是意思自治原则在刑事诉讼领域的运用。显然，被害人进行程序选择系权利处分，这就当然要求其具有行为能力，行为能力是独立行使权利、承担义务的基础。而本案被害人系未满十周岁的未成年人，其在法律上系无行为能力人，不具备权利处分能力，其亦无法认识到该项程序选择的法律后果。因此，我们认为，本案被害人本人所作出的不追究李某1责任的意思表示，不具有程序选择的法律意义。其二，从司法政策文件的精神来看。《反家暴意见》第八条规定被害人有程序选择权， 主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行为发生在家庭内部，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人有时出于感情、经济等因素的考虑，会选择对轻微家庭暴力犯罪行为不予追究，其意愿有可能更符合家庭实际情况，更有利于解决家庭成员之间矛盾， 修复家庭关系。因此，《反家暴意见》所规定的程序选择权应当是针对具备独立判断能力的被害人而言，否则，《反家暴意见》体现的公权力依法介入、干预家庭暴力的政策目标将会落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪与人伦亲情的取舍已超出其能够独立判断的认知范围，不应支持其可以独立行使不追究被告人刑事责任的程序选择权。其三，被害人谅解与被害人行使程序选择权的法律后果不同。根据程序选择权，被害人在立案、侦查阶段即可要求撤销案件，直接涉及是否启动诉讼程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的问题，被害人程序选择权的权利处分范围要远远大于公诉案件的和解。因此，考虑家庭暴力案件大多发生在亲属之间的特殊性，不可当然依据《刑事诉讼法解释》第四百九十七条第二款的规定，一概赋予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近亲属代为程序选择的权利。特别是对受虐待、伤害的儿童的父亲或母亲又系被告人的，更应慎重考虑其他监护人代行程序选择权是否可能侵犯未成年被害人的合法权益。本案被害人的生父母表达了对被告人李某1的谅解，法院可在量刑时作为酌定情节予以考虑，但不宜以此作为不追究被告人刑事责任，要求宣判无罪的依据。其四，从司法政策文件规定的逻辑体系来看。《反家暴意见》第八条与第九条相互呼应， 无论从逻辑关系，还是从内在价值判断来看，两者关于强化对家暴被害人保护的内在精神均是一致的。第八条规定了被害人的程序选择权，第九条则规定了通过代为告诉保障被害人的诉讼权利。根据据第九条的规定，检察机关对于家庭暴力犯罪案件的被害人系无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或代为告诉的，可以代为告诉。该条规定从内在价值判断来看，更强调对无行为能力及限制行为能力力被害人的特殊保护。本案中， 被害人遭受家庭暴力已构成轻伤一级，虽然其养父及生父母均不要求追究被告人的刑事责任，但检察机关基于对未成年被害人特殊保护原则而提起公诉，是完全符合法律规定的。（二）家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则未成年人利益最大化原则是审理涉未成年人案件的基本准则。联合国《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化原则，要求“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于 1990 年签署该公约，这一原则也已成为国际社会处理儿童问题时的基本准则。同时，未成年人保护法亦明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料，本案的审理亦应遵循未成年人利益最大化原则。应在法律框架下给予未成年人最大限度保护。被告人李某1及其辩护人提出，李某1平时对施某某关爱有加，施某某在本案审理期间亦表达了其思念李某1，想继续与李某1共同生活的愿望，一审法法院判处李某1刑罚，将施某某与李某1分离，造成施某某在二审期间辍学，缺乏人文关怀，违背了未成年人利益最大化原则。我们认为，本案的审理结果符合未成年人利益最大化原则，系在法律框架下对未成年人的最大限度保护。第一，本榮系发生在家庭内部的故意伤害刑事案件，李某1虽在平时的生活中对施某某较为关心、爱护，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。第二，未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人系具有独立人格的生命体，并非父母的私有财产其生命健康权不应以任何理由受到侵害。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。第三，应全面考量未成年人利益最大化原则。具体到本案，从被害人施某某个体角度来看， 未成年人利益最大化并不等同于物质利益最大化。李某1虽为施某某提供了较好的物质生活、学习条件，但物质生活的优越性并非未成年人健康成长的唯一保障及衡量标准，物质条件不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。从全社会未成年人群体角度来看，本案反映了社会传统教育理念与现代法治文明的碰撞，本案的审理结果向社会传达了未成年人权利保护的理念，批判传统家长威权主义教育方式，倡导亲子之间科学良性沟通，长远来看，是对全社会未成年人群体利益的最好保护。此外，据了解，本案二审期间，相关部门已为被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读的愿望，李某1及其辩护人所述一审判决造成施某棊辍学的意见与事实不符。对于施某某，国家、社会，尤其是施某某亲属，应给予充分关爱，对其正面引导、纾解其负面情绪，使其尽早回归正常学习生活。综上，人民法院以故意伤害罪对被告人李某1进行定罪判刑，较好体现了法律与政策、依法惩处犯罪与最大限度保护未成年被害人的有机统一。需要指出的是，在本案审理过程中，被告人李某1及其辫护人提出“皮内出血”不属于“挫伤”，认为被害人施某某所受损伤不符合轻伤一级的认定标准。我们认为，挫伤系法医学术语，通常是指由钝器作用造成的以皮内和（或）皮下及软组织出血为主要改变的闭合性损伤，两种情况经常相伴发生，挫伤包含“皮内出血”的情形，但通常来看，以皮内出血为主的损伤程度相对轻一些，但施某某所受损伤已经法定程序鉴定为轻伤，故法院未采纳被告人的相关辩解意见。所涉案情江苏省南京市浦口区人民检察院指控：2013年6月，被告人李征琴与其丈夫施某斌通过安徽省来安县民政局办理了收养施某某（男，2006年9月2日生）的手续，并将其带回本市抚养。2015年3月31日晚，在位于本市高新技术开发区星火南路2号9幢一单元某室的家中，李征琴认为施某某考试作弊、未完成课外阅读作业且说谎，先后使用抓痒耙、跳绳对施某某进行抽打，造成施某某体表分布范围较广泛的挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10％，其所受损伤已构成轻伤一级。案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后到案接受调查，并如实供述了自己的主要罪行。被告人李征琴作为养母，因家庭教育方式不当，故意伤害被害人施某某身体，且造成施某某的损伤程度达到轻伤一级的严重后果，其行为符合《刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。根据《刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，建议对其从宽处罚。提请依法判处。被告人李征琴及其辩护人辩称：（1）本案所涉法医学人体损伤程度鉴定书程序违法，该鉴定并非由两名鉴定人独立完成，背离鉴定规则的独立原则。该鉴定书鉴定意见关于“挫伤”定义采纳的标准错误，应当优先适用公安部刑事侦查局编写的《人体损伤程度鉴定标准释义》（以下简称《释义》）及司法部编写的《人体损伤程度鉴定标准适用指南》（以下简称《适用指南》）的权威解释。据此，“皮内出血”不属于“挫伤”，故施某某的伤情不构成轻伤，应认定李征琴无罪。（2）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第八条规定了被害人程序选择权，施某某及其生父母已经表达了不追究李征琴刑事责任的意见，应尊重被害人的程序选择，撤销该案件。（3）根据未成年人利益最大化原则，应尊重施某某希望与李征琴共同生活的意愿，保障施某某的现有生活条件。法院经审理查明：被告人李征琴与施某斌于2010年登记结婚，婚前双方各有一女，2012年下半年，李征琴夫妇将李征琴表妹张某某的儿子即被害人施某某（男，原籍安徽省来安县，案发时8周岁）带回本市抚养，施某某自此即处于李征琴的实际监护之下。2013年6月，李征琴夫妇至安徽省来安县民政局办理了收养施某某的手续。2015年3月31日晚，李征琴因认为施某某撒谎，在其家中先后使用竹制“抓痒耙”、塑料制“跳绳”对施某某进行抽打，造成施某某体表出现范围较广泛的150余处挫伤。经南京市公安局物证鉴定所鉴定，施某某躯干、四肢等部位挫伤面积为体表面积的10％，其所受损伤已构成轻伤一级。案发后，被告人李征琴于2015年4月4日经公安机关电话通知后主动到案接受调查。另查明，案发后，公安机关依法从安徽省来安县民政局调取了收养人提交的收养材料，其中“收养当事人无子女证明”所盖印章与有权作出证明的单位印章不一致。被害人施某某的生父母张某某、桂某某与被告人李征琴达成和解协议，并对李征琴的行为表示谅解。江苏省南京市浦口区人民法院于2015年9月30日作出（2015）浦少刑初字第13号刑事判决，以李征琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，李征琴不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于20 15年11月20日作出（2015）宁少刑终字第19号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的，量刑时应当如何把握？
案件： 邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1161裁判理由受尊重被害人程序主体地位、恢复性司法等理念的影响，在当前的刑事司法实践中，对于被害方（包括被害人以及特定情况下被害人的近亲属）权益的保护愈加重视，被害方就案件处理所提出的意见，也会成为量刑时所要考虑的因素。2010 年下发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”审判时， 正确理解并将这一精神准确运用于死刑案件之中，对于贯彻执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策具有重要意义。应当看到，将被害方的谅解作为酌定量刑情节，要以确保实现刑罚的惩罚、预防功能为前提，否则就可能会导致轻纵犯罪和量刑不公。因此，无论是刑法第六十一条关于量刑依据的规定，还是前述关于宽严相济政策的意见，均强调要根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度来依法决定犯罪分子的刑罚。对于被告人通过赔偿经济损失取得被害方谅解的，在量刑时应当与案件性质、后果、被告人的主观恶性， 人身危险性以及其他量刑情节等因素放在一起综合考虑。也就是说，对于非因民间纠纷而引发，危害对象不特定的严重危害社会治安的暴力犯罪案件，原则上不能因被害人谅解而从轻处罚；对于被告人未能真诚认罪、悔罪，再犯可能性较大，又无法定从轻情节的，也不能因被害方谅解便予以从宽处理。众所周知，黑社会性质组织犯罪案件的社会危害远大于普通刑事案件，黑社会性质组织头目、骨干分子的人身危险性也往往更大。同时，黑社会性质组织通过违法犯罪活动积聚了较强的经济实力，社会关系也较为广泛，更容易通过经济赔偿来取得被害方谅解。为了不给黑社会性质组织犯罪分子逃避处罚留下可乘之机，2015 年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 2015 年《纪要》）规定：“审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”笔者认为，对于该纪要中的前述规定，审判时应从以下几方面来理解和把握：一是被害人谅解必须基于真实意思表示。由于黑社会性质组织体系严密，人员构成复杂，经济实力较强，因此，即便在被司法机关打掉之后，仍有可能残存一定的犯罪能力和社会活动能力。审判时，若被害方对黑社会性质组织犯罪分子表示谅解的，一定要审慎核实背景情况，排除因受到威逼、诱骗而违背真实意愿的情形。二是被告人的赔偿款项应当与黑社会性质组织的违法犯罪所得无关。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。但是，在黑社会性质组织犯罪案件中，犯罪分子往往采取各种手段极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、去向，给司法机关的追缴工作制造困难。因此，审判时应当认真甄别赔偿款项的来源，不能让黑社会性质组织犯罪分子利用隐匿的违法犯罪所得在量刑时获利。三是在谅解意思真实、赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况下，量刑仍应从严把握。如前所述，黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害，对于此类犯罪分子原则上不能因被害方谅解而予以从宽处罚。如果被害方确因特殊生活困难急需获得经济赔偿的（如丧失劳动能力以及急需支付就学、就医费用等），在考虑是否从宽以及确定从宽幅度时，要以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。以被告人邓某1为首的黑社会性质组织在江西省樟树市市区、观上镇及其周边地区长期为非作恶。为争夺当地赌博行业的控制权、强行介入工程项目，该组织配备了霰弹枪、手枪 6 支以及砍刀、自制爆炸物等作案工具，并在邓某1的授意、指挥之下实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等各类犯罪 30 余起，致 1 人死亡，多人受伤，社会危害极其严重。邓某1系在缓刑考验期内继续组织、领导黑社会性质组织实施违法犯罪活动，且其归案后对犯罪事实避重就轻，在大量证据面前，始终否认组织、领导黑社会性质组织犯罪、故意杀人犯罪等严重罪行，认罪态度较差，充分说明其主观恶性较深、人身危险性较大。鉴于本案的性质和危害后果，法院在审理过程中未组织调解。一审宣判后，邓某1的亲属与死者杨素某的亲属私下接触，代为赔偿 76 万元并与被害方达成谅解协议，死者杨素某的家属还向二审法院明确表示希望得到 76 万元的经济赔偿，请法院量刑时予以充分考虑。针对这一情况，审理过程中就量刑问题曾出现过不同意见：有一种意见认为，考虑到邓某1并未明确授意组织成员开枪射杀杨素某，且死者家属明确表示谅解并有接受赔偿的强烈愿望，故可以考虑改判邓某1死缓并限制减刑。但多数意见认为，在枪杀杨素某一案发生之前，敖祥、敖超等组织成员便曾多次在寻衅滋事过程中随意开枪（如在博彩超市门前砸毁广本轿车的过程中开枪射伤晏 刚、游泳、在熊金芽家开枪滋事时险些击中熊金芽的父亲）。由于这种作案手法具有高度的危险性，因此，邓某1事先虽未明确授意手下成员射杀杨素某，但开枪致死杨素某应属偶然之中有必然。邓某1明知组织成员一贯采用高度危险的作案手段，不仅从未加以制止，反而提供枪支、弹药，因此，敖祥、敖超等人开枪射杀杨素某的行为和后果并不超出邓某1的故意范围。此外，证人刘庆勇的证言证明：2011 年 5 月 29 日（本案故意杀人犯罪发生之前），敖祥等人就曾在“东门老年活动中心”麻将馆开枪滋事，邓某1于当晚 23 时许打电话威胁刘庆勇“你不要再到那里玩了（不要再介入该麻将馆的经营），如果到时候开枪打到你，你不要说我没有和你讲”；敖祥、王波文、丁文波等人的供述证明，敖祥在作案后向邓某1当面汇报了枪击杨素某的情况，邓某1不仅未持异议，还打电话对刘庆勇再次进行威胁，之后又指使敖祥等人去打砸被害人邹韶生的车辆。根据前述证据，足以说明邓某1对于组织成员开枪杀人的行为早有预见，其主观上对此持默许态度。另外，邓某1虽未具体参与实施，但其系该起犯罪的造意者、策划者、组织者，而且还向各同案被告人提供了作案用的枪支、弹药，并安排车辆接送，放任组织成员开枪杀人，因此，邓某1应属于故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯。至于死者杨素某家属的谅解是否足以影响量刑，则应进一步核实其意思表示的真实性以及赔偿款项的来源。经调查，死者杨素某家属的谅解意思虽然真实，但其接受经济赔偿的目的是改善生活条件， 而非存在特殊困难。关于邓某1家属代为赔偿款项的来源，则存在很大疑问：在案证据证明， 邓某1组织、领导的黑社会性质组织通过开设赌场、敲诈勒索等一系列犯罪活动聚敛了巨额不法经济利益，仅在江西省丰城市拖船镇利城村开设的一处赌场，保守计算获利也已在百万元以上，且该组织的犯罪所得均由邓某1统一管理和支配，具体的数额、去向只有其最为清楚。但是，邓某1归案后拒不供认，导致涉案犯罪所得难以查清和追缴，一审判处的没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元，也无财产可供执行。邓某1的父母均为普通农民， 一审宣判后一次性拿出 76 万元进行赔偿，却未能清楚地说明款项来源。在调查时，邓某1的父亲称：“76 万元都是借的，向弟弟邓某某借了 5 万元、向朋友曾某借了 6 万元，还有一个邓某1的朋友以转账的方式借了 65 万元，这个朋友的名字记不清了，所有这些借款都没有打借条。”法院要求邓某1的父亲提供借款证明和转账凭单，其仅提供了一份名为“陆某”的身份证复印件（上面写有“今借给邓某某 65 万元整。陆某”）。因“陆某”无法找到，法院遂找邓某1进行核实，邓某1在调查时明显对“陆某”的名字感到陌生，经仔细回忆后才称此人可能是其一个做生意的朋友。根据上述情况，邓某1的家属对于赔偿款项的来源既未提供足够的证据予以证明，所作解释也不合情理，不能排除该款与黑社会性质组织的犯罪所得有关。 综上，笔者认为，被告人邓某1所犯罪行极其严重，其不仅没有法定从轻情节，且属于缓刑考验期内再犯罪，归案后未能真诚认罪悔罪，家属代赔款项来源存疑，被害人家属虽表示谅解，但不足以据此对邓某1从轻处罚，一、二审法院和最高人民法院的裁判结果是正确的。从案件审结后的各方反应看，本案的审判有力地维护了法律的严肃与公正，实现法律效果与社会效果的统一。所涉案情被告人邓统文，绰号“邓胖”，男，1985年9月18日出生。2010年4月14日因犯故意伤害罪被樟树市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年7月6日因本案被逮捕。（其他被告人基本情况略）江西省宜春市人民检察院以被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪……向宜春市中级人民法院提起公诉。被告人邓统文及其辩护人提出：邓统文的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。其中，本案未查扣任何财产，没有证据证实该组织具备经济实力，不具备黑社会性质组织的经济特征。（其他辩解理由和辩护意见略）宜春市中级人民法院经公开审理查明：（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实自2005年年底开始，被告人邓统文与他人先后在江西省樟树市洋湖乡晏梁村店前自然村、鹿江街道大路口村老邹坊、大桥街道视头村黄家脑等地开设赌场非法牟利，并先后收刘欢、敖祥（同案被告人，均已判刑）等人为“小弟”。在此期间，胡小强（同案被告人，已判刑）及严露、朱海林（均另案处理）等人亦曾跟随邓统文。2007年1月，邓统文为了报复竞争对手敖志富，伙同他人持刀、枪将敖志富手下“小弟”聂江涛砍伤，并将聂江涛的女友徐兆华刺成重伤。此举极大地提升了邓统文在当地的“名气”，而以邓统文为组织者、领导者的犯罪组织也随之得以快速发展。其中，敖祥、刘欢及王波文、丁文波（同案被告人，均已判刑）为积极参加者，敖超、熊建申、游龙明、尚波、杜程远、丰凯强、张威、熊四华、胡思生、丁梁、彭建军、邹雪勇（同案被告人，均已判刑）等人为其他参加者。邓统文通过对骨干成员敖祥、刘欢、王波文的授意和指挥来对整个犯罪组织进行控制、管理，并形成了对组织成员进行管理与奖惩的一系列不成文的组织纪律和行为规则。2005年年底以来，邓统文及其组织成员以开设赌场等方式聚敛了巨额经济利益，并用于购买枪支、刀具、对讲机等作案工具，向组织成员发放工资及生活费用，安排部分组织成员集中吃、住等，为该组织的运行、发展提供经济支撑。该组织在樟树市观上镇、江西省丰城市拖船镇（毗邻樟树市观上镇）等地区长期、多次开设赌场，并以暴力手段“护赌”以及强行在他人开设的赌场“人股”，在上述地区的这一非法行业中确立了重要地位。为了扩大势力范围、排除竞争对手、维护非法权威以及插手其他行业，2007年1月以来，该组织还在樟树市大肆实施故意杀人，故意伤害，故意毁坏财物，寻衅滋事，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索等多种违法犯罪活动，作案30余起，致死1人，致伤3人（重伤1人，轻伤2人），损毁公民合法财物价值数万元，已在当地形成重大影响，严重破坏了正常的社会生活秩序和经济秩序。（二）故意杀人、寻衅滋事的事实2011年5月29日下午5时许，被告人邓统文指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、丰凯强、游龙明、胡思生、熊建申、熊四华、尚波等人携带枪支、刀具乘车前往樟树市东门菜市场旁“东门老年活动中心”麻将馆，在要求强行入股未果后，朝麻将馆开枪进行恐吓。同年6月1日上午，敖祥在邓统文的授意下，召集组织成员携带枪支、刀具、雷管到樟树盐矿家属区汇合。邓统文指使敖祥再次带领王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明、丰凯强、张威、胡思生、尚波等人分乘由被告人熊四华、丁梁驾驶的两辆车前往该麻将馆“砸场子”。到达后，熊四华、丁梁未下车。敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明6人持枪，丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀下车，敖超走在前面。在此麻将馆“守场子”的被害人杨素庭在隔壁“三百斤”麻将馆门口见敖超等人过来，随即持枪朝敖超等人先开一枪，但未击中人。熊建申、敖祥、王波文、丁文波、敖超、游龙明随即朝杨素庭开枪。丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀站在一旁。杨素庭中枪后躲人“三百斤”麻将馆，丁文波持枪追入，朝坐在地上的杨素庭开了一枪后退出。敖祥等人朝该麻将馆及旁边店面等处开了十多枪后，携作案工具乘熊四华、丁梁的车回到盐矿家属区与邓统文会面。敖祥、王波文、丁文波向邓统文汇报了枪击事实。案发后，被害人杨素庭随即被送往医院，经抢救无效于2011年6月3日死亡。经鉴定，杨素庭系被散弹枪击伤头面部致重度颅脑损伤，因急性中枢神经功能衰竭而死亡。2011年5月5日，被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬、罗旭等人在樟树市观上镇巷里村委开设赌场，杨峻等人持枪将赌场抄掉，并打伤罗旭，砸烂了赌场内的车辆。为此，敖祥在请示被告人邓统文后，带领敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬等人携带刀枪开车寻找杨峻等人报复。当行至樟树市老火车站博彩超市旁时发现一辆广本无牌轿车，敖祥等人以为杨俊等人在车上，便朝汽车开枪、扔自制“雷管”，致使晏刚、游泳受伤。在晏刚、游泳等人逃走后，敖祥等人冲上去将未来得及逃跑的“朋朋”拉下车进行殴打，并持刀将广本汽车砸烂。被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目，遭到承包股东之一熊金芽（绰号“大佬”）拒绝。邓统文遂在2011年4月左右指使被告人敖祥、王波文带人持枪到樟树市洋湖乡晏梁村委店前村找熊金芽未果后，朝天鸣枪示威恐吓。同年5月28日晚上6时许，邓统文指使敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生、尚波及蔡彬携带刀枪乘车再次前往熊金芽家进行恐吓。因不能确认熊金芽家具体位置，便开枪将熊金芽家旁一户村民的窗户打碎，并朝天开枪恐吓后离开。当晚10时许，邓统文再次指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生及蔡彬携带刀枪乘车前往店前村找熊金芽。在问清熊金芽家位置后，敖祥等人强行踢开熊金芽家大门，对熊金芽的妻子持刀进行恐吓，并推翻熊金芽家摩托车、电视机、衣柜等物，用刀将摩托车等物砍烂后离开。（其他寻衅滋事的事实略）（三）故意伤害的事实2011年3月至4月，被害人陈凯的朋友带人砍伤被告人丁梁后，又在樟树市银河大酒店KTV打了被告人邓统文女友的弟弟。邓统文遂指使被告人王波文带人报复陈凯。2011年4月30日16时左右，王波文纠集被告人熊建申、丁梁、熊四华、杜程远和陈星（另案处理）等人，携带两把枪及数把菜刀在樟树市大唐歌飞KTV门口找到陈凯。王波文、熊四华各持一把枪，熊建申、丁梁、杜程远和陈星上前抓住陈凯砍了几刀。陈凯被砍后挣脱逃跑，王波文遂持枪向陈凯逃跑的方向开了一枪。经法医鉴定，被害人陈凯伤情为轻伤乙级。（其他故意伤害的事实略）（四）故意毁坏财物的事实2010年年底至2011年年初，被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目。在遭到承包股东拒绝后，邓统文对多名承包股东多次采取暴力、威胁手段进行报复。2011年1月7 日凌晨2时许，邓统文指使被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、丰路平、“小猛”等人持刀到樟树市香格里拉小区内，将承包股东之一陈庆的一辆大众迈腾轿车（车牌号为赣CE0606）砸烂。经鉴定，车辆损失为24897元。（其他故意毁坏财物以及开设赌场，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索的事实略） 宜春市中级人民法院经审理认为：被告人邓统文的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪。被告人邓统文在缓刑考验期限内犯新罪且判决以前还有漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓统文在黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系首要分子，应对该组织所犯全部罪行承担责任……依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条第一款、第二款，第二百六十四条，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百四十七条第四款，第十七条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十七条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。与前罪数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元；（其他被告人定罪量刑情况略）一审判决后，被告人邓统文不服，以不构成组织、领导黑社会性质组织罪，二审期间其亲属与被害人亲属自愿达成了民事赔偿及谅解协议等为由向江西省高级人民法院提出上诉，请求二审依法改判。江西省高级人民法院经审理认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回邓统文的上诉，维持原判，并将依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核，依法核准被告人邓统文死刑。
对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律及该罪追诉时效的起算时间节点？
案件： 张玉良、方俊强非法买卖枪支案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1116主要问题对于发生在 1997 年以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律？应当如何确定非法买卖枪支罪追诉时效的起算时间节点？裁判理由（一）对于发生在 1997 年 10 月 1 日以前的非法买卖枪支行为，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》本案中，现有证据可以认定被告人张某1、方某2非法买卖枪支的行为发生在 1997 年前后，但无法确认该行为发生于 1997 年 10 月 1 日之前还是之后。鉴于 1997 年刑法对非法买卖枪支罪设置的法定刑重于 1979 年刑法，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995 年解释》）。比较而言，1979 年刑法和 1997 年刑法对非法买卖枪支罪犯罪构成要件的规定并无大的变化，但 1997 年刑法对该罪设定的法定刑更重；同时，2001 年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001 年解释》）比《1995 年解释》规定的定量因素减少，犯罪构成要件由“制造非军用枪支一支或者买卖、运输二支以上”变成“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上”，对买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为规定的入罪门槛降低，刑罚整体上更加严厉。我国刑法中的犯罪概念同时包含定性和定量因素，具体犯罪大致可以分为三类：第一类是某种行为的社会危害性特别严重，只要实施该类行为即可构成该罪，无须考虑量的因素； 第二类是刑法虽未规定该罪的定量因素，但考虑该罪的行为性质及对应的法定刑，需达到一定严重程度才构成犯罪；第三类是刑法直接规定该罪的定量因素，如情节严重或者明确的数量标准。对后两类犯罪中所要求的定量因素，一般通过司法解释的规定予以具体化。非法买卖枪支罪属于上述第二种类型，虽然刑法并未明确规定该罪需要具备特定的定量因素，但鉴于该罪法定刑的严厉性，非法买卖枪支行为构成该罪，需要达到一定的严重程度， 即具备一定的定量因素。司法解释对非法买卖枪支罪的定量因素作出了详细规定。依照 1979 年刑法及《1995 年解释》，非法买卖非军用枪支的行为构成非法买卖枪支罪，客观上需要买卖非军用枪支 2 支以上，或虽未达到该最低数量标准，但同时“具有其他情形”，这里所谓的“其他情形”，通常是指买卖枪支行为造成了严重后果，即他人利用所买卖的枪支实施了犯罪行为。本案中，虽然被告人张某1、方某2出售的枪支仅有 1 支，但购买该枪的范某3利用该枪杀害 5 人并致 3 人重伤，无疑属于“其他情形”。那么，在非法买卖枪支罪的客观构成要件中，对于行为人仅买卖 1 支枪支的情形，“其他情形”在客观构成要件中处于什么样的地位？是否要求被告人对这一要件持某种犯罪心理或者要求被告人的行为与他人使用枪支造 成的严重后果之间存在因果关系？我们认为，在行为人仅出售 1 支枪支的情况下，不具有“其他情形”的不构成犯罪。“其他情形”无疑是犯罪成立条件，但是，出售枪支的行为人对作为“其他情形”的严重后果无须存在故意或过失，其出售枪支的行为与购买枪支者利用枪支实施犯罪行为所造成的严重后果之间也不要求存在刑法上的因果关系。关于该问题，可参考学者提出的“客观超过要素” 理论。①所谓客观超过要素，属于犯罪成立客观要件，但这一要素的发生与否与行为人的主观心理甚至客观行为的联系并不大。例如，非法买卖枪支罪中，购买枪支的人利用枪支去实施何种行为，并不由出售枪支的人所决定。又如，丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为是否构成犯罪，取决于得到该枪支的人是否利用该枪支实施犯罪行为，但并不表明丢失枪支的人可以决定得到该枪支的人将会实施何种行为。依照刑法规定，对于出售 1 支枪支的行为，如果购买枪支的人仅仅是收藏枪支，则出售枪支的行为不构成犯罪；但如果购买枪支的人利用该枪支实施杀人、抢劫或其他犯罪行为， 则出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪。泛泛而言，购买枪支的人无论利用该枪支实施何种行为，都不能说超出出售枪支的人主观上对后果的预料范围，但出售枪支的人主观上对可能发生的后果持何种心理态度，对非法买卖枪支罪的构成没有实际意义。同时，出售枪支行为与他人利用该枪支实施犯罪行为所造成的结果之间，也不存在刑法上的因果关系。本案审理过程中，有意见认为，被告人张某1、方某2出售枪支的行为，与范某3持该枪射杀、射伤多名无辜人员之间具有刑法上的因果关系，但属于偶然（间接）因果关系。我们认为，这种意见不能成立。理由是：认定刑法上的因果关系，目的在于确定行为人刑事责任的客观基础；换言之，并不是所有事实上的因果关系都具有刑法上的意义。进一步来讲， 偶然因果关系（或者间接因果关系）属于事实认定，而刑法上的因果关系则属于规范评价， 二者是既有联系又有区别的两个层面的问题。必然和偶然因果关系是从后果发生概率角度进行的区分，而直接和间接因果关系是从是否有介入因素进行的区分，达到一定概率的偶然因果关系也可以成为刑法上的因果关系，而存在介入因素的因果关系，则需要依据介入因素是从属于先前行为还是独立于先前行为来确定是否构成刑法上因果关系。可见，刑法上的因果关系存在与否，本质上不是事实问题，而是刑事政策评价问题。诚然，没有张某1、方某2的；出售枪支行为，范某3就不能使用该枪支实施犯罪行为，没有前者就没有后者，该出 售枪支行为是范某3实施后续犯罪行为的条件，但张某1、方某2的出售枪支行为与范某3 的后续犯罪行为后果之间并不存在刑法上的因果关系，因为两者之间存在一个独立的介入因 素，即存在完全独立于出售枪支行为的范某3本人的行为。仅从因果关系的层面上讲，出售 枪支行为和购枪者利用枪支造成的犯罪后果之间的关系，与丢失枪支行为和捡拾枪支者持枪 造成的犯罪后果之间的关系，并无二致。综上，非法买卖枪支罪的犯罪构成要件可以表述如下：具有一般主体资格的行为人故意实施了买卖枪支行为，买卖枪支达 2 支以上，或者虽然仅买卖枪支 1 支，但具备其他情形， 即造成严重后果。在第二种情况下，“严重后果”属于犯罪成立条件，但属于一种“客观超过要素”，即行为人对这一严重后果主观上持何种心理态度并不具有刑法意义，也无须证明买卖枪支行为和该严重后果之间存在刑法上的因果关系。这一要素，是从行为的客观社会危害结果对发动刑罚权作出的限制。买卖枪支行为对社会安全造成潜在危险，但国家基于刑罚资源的有限性或其他考虑，并非对所有买卖枪支行为都予以刑事处罚，只在此种危险程度较高（即买卖枪支达 2 支以上）或者此种危险已经具备现实危害结果（即造成严重后果）的情形时才作为犯罪。本案中，范某3购买枪支后，时隔 l6 年后使用该枪支实施严重犯罪，该后果仅仅是被告人张某1、方某2非法买卖枪支行为构成犯罪的要件中的客观超过要素，二被告人主观上 对该后果无须具有故意或者过失，客观上与该后果也不存在刑法上的因果关系。简言之，范某3使用该枪支实施的后续犯罪行为，仅仅是对二被告人发动刑罚权的一个客观条件。有意 见认为，范某3购买枪支后，时隔 16 年才使用该枪支实施后续犯罪，据此追究张某1、方某2出售枪支行为的刑事责任，可能有违社会公众对公正的认知观念，但该问题与犯罪成立 与否无关，而是涉及追诉时效问题。（二）非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算本案中，尽管被告人张某1、方某2的行为已构成非法买卖枪支罪，但由于买卖枪支行 为和范某3利用该枪支实施后续犯罪之间间隔 16 年之久，对二被告人刑事责任的追究还牵涉到追诉时效问题。1979 年刑法和 1997 年刑法对追诉时效的规定并无变化，即“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。追诉期限的起算时间， 取决于对“犯罪之日”的理解，对此存在不同观点：有意见认为是指犯罪行为完成之日，也有意见认为是指犯罪成立之日。对于犯罪是以结果作为构成要件且行为与结果之间存在时间间隔的情形，上述两个标准存在实质性的差异。我们认为，基于立法原意及设立追诉时效制度的设立目的考虑，追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。首先，从法律用语来看，虽然前文采用“犯罪之日”的措辞，但后文明确指向“犯罪行为终了”，犯罪行为有连续状态的，也不排除可能以某种结果作为构成要件，对此种情形，追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。其次，追诉时效消灭是行为的法律后果， 行为的性质并不会因为时间的流逝而发生变化，只是基于自然法的观念认为行为人实施犯罪行为后，经过长时间一直遵纪守法，对其进行处罚已无必要。所以，从各国立法例来看，追诉时效从来不是绝对的制度，某些特别严重的犯罪不存在追诉时效。最后，从犯罪行为完成之日起计算追诉时效，符合追诉时效制度设立的目的。关于时效制度的设立目的，理论上有多种观点。“推测改善说”认为，既然行为人在犯罪后长时间没有再犯罪，可认为其已经改过自新，没有处刑与行刑的必要。“证据湮灭说”认为，犯罪证据因时间流逝而消灭，难以达到正确处理案件的目的。“准受刑说”认为，行为人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但因长时期的逃避和恐惧所造成的痛苦也等同于执行刑罚。还有观点认为，随着时间流逝，社会对犯罪的规范感情已经得到缓和，无须再进行现实处罚。我们认为，追诉时效制度关注的是犯罪行为，考虑的是行为人在该次犯罪之后遵纪守法的表现，所以，对于追诉时效的计算而 言，有意义的仅仅是行为人在犯罪后的表现，至于犯罪结果何时出现，并不影响诉讼时效的 起算。对非法买卖枪支罪而言，该罪的客观行为仅指行为人买卖枪支的交易行为，该交易行为宣告完成，则追诉时效开始计算。本案中，如前所述，司法解释有关非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”仅仅属于客观超过要素，与行为人的主观心态无关，也非行为人可控状态， 该要素虽然是犯罪成立条件之一，但与追诉时效的计算无关。明确了追诉时效的起算时间节点后，接下来就需要计算行为的具体追诉时效期限，这是 由行为应判处的法定刑所决定的。1979 年刑法对非法买卖枪支罪规定了两个法定刑幅度， 即“七年以下有期徒刑”和“情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。依照刑法相关规定，在第一个法定刑幅度内量刑，追诉期限为十年；在第二个法定刑幅度内量刑，追诉期限为二十年。本案的关键问题在于，能否认定二被告人的行为属于“情节严重”？有观点认为，非法买卖枪支并造成 1 人伤亡后果的，就应当认定为《1995 年解释》第二条第五项中规定的“其他情形”，并据此定罪处罚。本案中，另案被告人范某3持张某1、方某2出售的枪支共造成 5 人死亡、3 人重伤的后果，明显超过基本犯罪构成中的定量要素， 超出的部分可以认定为《1995 年解释》第三条规定的”其他严重情节”，并作为加重处罚的依据，这并不属于对同一情节的重复评价。我们认为，《1995 年解释》对非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”，在性质上属于犯罪构成的客观要素，因此，无论范某3利用购买的枪支实施了多么严重的危害行为，其行为只能作为一个整体被评价为“其他情形”，即作为犯罪成立的条件，而不能在作为人罪条件后，再次作为量刑情节进行评价，否则即违背“禁止重复评价”原则。相应地，《1995 年解释》第三条规定的“具有其他严重情节”，应当是指已符合非法买卖枪支罪基本犯的构成条件，同时又具有其他情节。实际上，针对“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001 年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的可构成本罪，这种情况下“其他恶劣情节”是犯罪成立条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，“其他恶劣情节”则成为法定刑升格的条件。本案中，被告人张某1、方某2出售枪支给范某3后，范某3使用该枪支造成5 人死亡、3 人重伤的后果，应当被认定为《1995 年解释》第二条所规定的“其他情形”，而不能再被认定为《1995 年解释》第三条所规定的“其他严重情节”，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉时效期限应为 10 年。综上，本案中，被告人张某1、方某2的行为已经构成非法买卖枪支罪，应在七年以下 有期徒刑的法定刑幅度内量刑，从二被告人的犯罪行为完成之日起计算追诉时效，该案的追 诉时效应为 10 年，因现已超出追诉时效期限，故不应追究二被告人的刑事责任。所涉案情被告人张玉良，男，1963年9月19日出生。2013年7月30日被逮捕。被告人方俊强，男，1970年9月27日出生。2013年7月30日被逮捕。上海市人民检察院第二分院以被告人张玉良、方俊强犯非法买卖枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人张玉良与范杰明（另案被告人）系原上海混凝土制品六厂的同事，张玉良在单位食堂工作，范杰明任单位保卫科科长。被告人方俊强与张玉良系朋友。1997年前后，范杰明向张玉良提到组织单位民兵训练需要枪支，张玉良遂从方俊强处拿取一把猎枪借给范杰明试用。随后，范杰明以单位组织民兵训练为由，个人出资约人民币1万元通过张玉良购买该猎枪，张玉良将购枪款付给方俊强。2013年6月22日晚，范杰明使用该猎枪，在上海市浦东新区、宝山地区杀害5人并致3人重伤。同年6月24日，张玉良、方俊强到案，均如实供述自己的罪行。 上海市第二中级人民法院认为：被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为已过追诉时效期限，且不属于必须追诉的情形。公诉机关提出适用《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第三条对二被告人定罪并在七年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第八项之规定，裁定终止审理。
保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑？
案件： 潘光荣、赖铭有抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1127裁判理由本案在审理过程中，对于被告人潘某1的余刑应如何计算的问题，存在较大分歧。公诉机关认为，被告人潘某1曾因犯抢劫罪被减刑后，于 1996 年 1 1 月 6 日被予以监外执行，2002 年还继续治疗，本案证据没有证明监狱执行机关的保外就医、通知潘某1收监的行为有不当之处，可以认定潘某1的刑罚已经于 2010 年 10 月 2 日执行完毕，本案不应对其数罪并罚。一审法院认为，潘某1从 1996 年 11 月 6 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑为 13 年10 个月 27 天，剥夺政治权利 5 年。二审法院认为，潘某1于 1996 年 11 月 29 日因保外就医被予以监外执行一年，期满后潘某1没有取得继续保外就医亦未被收监，属于在暂予监外执行期间脱逃、漏管，期满后的时间不应计入已执行刑期，潘某1从 1997 年 11 月 29 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑共 12 年 10 个月 3 天，剥夺政治权利 5 年。我们同意二审法院的观点。理由如下：（一）被告人潘某1保外就医一年的时间应计入已执行刑期根据刑事诉讼法和监狱法有关条文的规定，保外就医是指对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有严重疾病，暂予监外执行不致危害社会的，依照法定的程序审批后，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。保外就医属于暂予监外执行①的一种，与缓刑、假释期间的法律效果不同，暂予监外执行期间刑期持续计算， 即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案中 A 监狱于 1996 年对被告人潘某1办理的保外就医一年，是依法定程序报省级监狱管理部门批准的，合法有效，故该一年的保外就医期间应计入刑罚执行期间。一审法院在没有任何证据的情况下否定潘某1保外就医一年的合法性，在计算潘某1的余刑时没有扣除合法的保外就医期间是错误的。（二）被告人潘某1保外就医期满后的时间不应计入已执行刑期关于保外就医期满后未收监的，如何计算已执行刑期，现行法律法规的相关规定如下： 刑事诉讼法第二百五十七条规定：“对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十四条规定：“刑事诉讼法第二百五十七条第三款规定：‘符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执 行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。’对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计人刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或 者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”从上述规定可以看出，虽然现行法律法规对保外就医期限届满未收监又重新犯罪的，如何计算余刑没有具体的规定，但基本原则是明确、一致的，即保外就医期间违反相关监管规定脱管、脱逃的，脱管、脱逃期间不计人执行刑期。我们认为，这种规定有利于更好地实现保外就医制度的法律效果与社会效果。保外就医制度的本质在于彰显人道主义精神，体现刑罚执行的人性化，是对患严重疾病罪犯的一种人道主义待遇。但在司法实践中，由于监管不力、法律规定缺失等诸多原因，导致“一保到底”、“保而不医”等保外就医后脱管、漏管问题频繁发生，甚至出现罪犯持续数年脱管，流散社会威胁社会稳定和安全的情况，如本案中的潘某1就是在脱管后再次实施严重暴力犯罪。因此，对于保外就医如何计人刑罚执行期间的问题，应当以更加严格和审慎的标准来认定，如果将罪犯保外就医期满后未办理延期手续、未归监的时间都计入刑罚执行期间，无异于引导和鼓励保外就医的罪犯违反规定和脱管，这显然与保外就医制度设立的初衷相背离。本案中，被告人潘某1保外就医的期限为一年，2000 年 8 月 16 日广西壮族自治区监狱管理局批示要求对潘某1“收监检查病情”之后，监狱方面多次寻找潘某1无果，并于 2009 年 3 月 27 日决定以脱逃罪对潘某1立案，实施网上追捕。A 监狱多份文件均明确：潘某11996 年保外就医一年，收监日期为 1997 年 11 月 28 日，保外就医期满之日起之后的刑期不计入执行刑期。可见，自保外就医期满后，潘某1就处于脱管状态，其保外就医期满后的时间不应计人刑罚执行期间 0 公诉机关的观点与潘某1监外执行期满后脱管、漏管直到脱逃被立案、网上追捕的事实不符。（三）对被告人潘某1的余刑应从保外就医一年期满后第二日起算1994 年 6 月 18日《最高人民法院研究室关于服刑罪犯保外就医期限届满后未归监又重新犯罪应如何计算前罪余刑问题的答复》（以下简称《答复》）曾作出明确的规定：“服刑罪犯经批准保外就医期应计人执行期，保外就医期限届满后未归监的时间不得计入执行期； 又重新犯罪的，其前罪的余刑应从保外就医期限届满第二日起计算至前罪刑满之日为止。” 该《答复》虽然已于 2013 年 1 月 18 日被废止，但在本案的处理中仍可以参照《答复》的精神。本案中，虽然 A 监狱于 1996 年 11 月 6 日批准潘某1保外就医，但卷内证据显示，1996年 11 月 29 日潘某1才实际办理保外就医手续出监，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间仍属于在监内服刑期间，因此潘某1的余刑应该从 1996 年 11 月 29 日至 1997 年 11 月 28 日一年期满后的第二日，即 1997 年 11 月 29 日开始计算。一审法院将潘某1的余刑自 1996年 11 月 6 日开始计算至 2010 年 10 月 2 日，共计 13 年 10 个月 27 天，除了前述未将合法的保外就医期限计人刑罚执行刑期的问题外，还存在两个问题：一是与实际案情不符，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间潘某1仍在监内服刑；二是计算上有误，即使从 1996 年 11月 6 日开始计算，至 2010 年 10 月 2 日，也应为 13 年 10 个月 26 天，而不是 13 年 10 个月27 天，即 11 月 6 日当天应计算为服刑日。二审法院计算潘某1的余刑从 1997 年 11 月 29日至 2010 年 10 月 2 日止，共 12 年 10 个月 3 天，是准确、适当的。此外，本案在审理中，对于定抢劫一罪还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，存在争议。我们认为，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪， 实行数罪并罚”的规定，本案定抢劫罪一罪更适当。理由在于：本案中，潘某1、赖某2在抢劫前为了劫取财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有为抢劫而预谋杀人的故意，在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，为进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，符合该批复所规定的为劫取财物而预谋故意杀人的情况，定抢劫罪一罪完全可以涵盖二被告人的主观故意和客观行为。本案系共同抢劫致一人死亡，但被告人潘某1、赖某2参与预谋、共同实施抢劫，二人 均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相当。考虑到本案系为劫取财物而预谋故意杀人，犯 罪性质十分恶劣，情节、后果特别严重；潘某1曾因抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完 毕以前又犯罪，虽不属于累犯，但在前罪执行脱管期间犯罪，其主观恶性、人身危险性不亚于累犯，且前罪也是严重危害社会治安的抢劫犯罪；被告人赖某2是累犯，前罪被判处无期徒刑，也是严重危害社会治安的暴力犯罪，二人均主观恶性极深，人身危险性极大，判处二人死刑适当。所涉案情被告人潘光荣，男，1969年7月25日生。1990年4月22日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判决生效后在A监狱服刑。1993年7月3日减刑为19年，剥夺政治权利5年；1995年减刑1年9个月，剥夺政治权利5年不变（服刑期至2010年10月2日止）。A监狱报广西壮族自治区劳改局于1996年11月6日获得批准，1996年11月29日给潘光荣办理了监外执行（保外就医）一年的手续，2000年8月16日，广西壮族自治区监狱管理局要求对潘光荣收监检查病情，A监狱多次联系潘光荣的保证人及去潘光荣居住地均未找到潘光荣本人。2012年3月29日潘光荣因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。被告人赖铭有，男，1968年2月3日生，1990年5月12日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。经减刑，于2008年11月13日释放。2012年5月3日因本案被逮捕。广西壮族自治区北海市人民检察院以被告人潘光荣、赖铭有分别犯抢劫罪、故意杀人罪，向北海市中级人民法院提起公诉。被告人潘光荣对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系赖铭有提起犯意并掐死被害人。其辩护人提出，潘光荣的供述比赖铭有的供述可信度高，且认罪态度好，可以从轻处罚。被告人赖铭有对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系潘光荣提起犯意，并在共同犯罪中起组织、指挥作用。其辩护人提出，在共同犯罪中潘光荣系主犯，赖铭有系从犯，且认罪态度好，可不判处死刑。北海市中级人民法院经审理查明：被告人潘光荣、赖铭有曾在同一监狱服刑而相识。2012年2月，潘光荣、赖铭有共谋抢劫，并准备了电话卡、铁铲等作案工具。同月29日9时许，潘光荣、赖铭有以出去玩为由将北海市一保健城的足疗按摩师张燕（被害人，女，殁年35岁）诱骗上了赖铭有驾驶的华普小轿车。之后，赖铭有驾驶该车，潘光荣驾驶其租来的海马小轿车，三人来到一练车场停车后，潘光荣进人赖铭有驾驶的小轿车内。潘光荣、赖铭有以殴打、威胁等手段共同劫取了张燕的银行卡两张，威逼张燕说出银行卡密码后，潘光荣、赖铭有合力将张燕掐死，并将张燕的尸体移到潘光荣驾驶的海马小轿车上。潘光荣、赖铭有四处寻找埋尸地点，直至次日凌晨，二人将张燕的尸体转移到北海市海边沙滩上挖坑掩埋，随后将张燕的衣物及埋尸工具铁铲等丢弃。同年3月14日凌晨，潘光荣在银行自动取款机上取走张燕银行卡内人民币5000元（以下币种均为人民币）。同月16日凌晨，潘光荣、赖铭有一同在自动取款机上取走张燕银行卡内14000元后分赃。北海市中级人民法院认为：被告人潘光荣、赖铭有以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。潘光荣、赖铭有实施犯罪的最根本目的是劫财，在抢得被害人少量现金及银行卡、得知密码后对被害人杀人灭口是两被告人抢劫行为的延续，以抢劫罪一罪对二被告人定罪处罚能更加准确地反映被告人的犯罪本质，体现罪刑相适应的原则。在共同犯罪中，虽然被告人潘光荣、赖铭有在提出犯意、准备作案工具、殴打威胁被害人和掐死被害人等重要环节上互相推诿，但是，二人共谋抢劫，共同以暴力、胁迫的手段实施抢劫，合力掐死被害人并且共同处理尸体、作案工具和被害人的衣物等重要物证，行为积极主动、相互配合密切、作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人潘光荣曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间保外就医，仍不思悔改，又实施严重损害他人生命和财产权利的抢劫犯罪行为，应数罪处罚。被告人赖铭有曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以后仍不思悔改，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。二被告人犯罪主观恶性大，犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，不具有法定的从轻或减轻处罚情节。据此，判决如下：1．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后尚未执行完毕的刑期为十三年十个月二十七天，剥夺政治权利五年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．被告人赖铭有犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人潘光荣、赖铭有均提出上诉。被告人潘光荣及其辩护人提出，被害人系赖铭有骗出，潘光荣认罪悔罪，请求改判。被告人赖铭有及其辩护人提出，赖铭有没有与潘光荣共谋抢劫，赖铭有系从犯，请求从轻处罚。广西壮族自治区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但潘光荣、赖铭有是劫财后为杀人灭口而实施杀人行为，应以抢劫罪和故意杀人罪分别定罪处罚；原判认定潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年11月6日被予以监外执行，本案案发时，其刑罚已执行完毕，本案不应对其数罪并罚，原判定性不正确，量刑不当，请求二审依法判处。广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：被告人潘光荣、赖铭有在抢劫前为了劫取他人财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有抢劫而预谋杀人的故意，且在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，原判以抢劫罪定罪处罚有事实及法律依据。潘光荣于1996年11月29日因保外就医，被予以监外执行一年。期满后，其未取得继续保外就医亦未被收监，属在暂予监外执行期间脱逃、漏管，脱逃的期间不计入执行刑期。潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，尚有余刑共12年10个月3天未执行，其在服刑期间重新犯罪，对尚未执行的刑罚应与所犯新罪所判处的刑罚进行数罪并罚。二上诉人抢劫致一人死亡，虽能供述抢劫杀人的犯罪事实，但二人曾因抢劫被判处过无期徒刑的刑罚，仍不思悔改又实施抢劫犯罪，二人主观恶性深、人身危险性大、所犯罪行极其严重，依法应予以严惩。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判计算潘光荣余刑有误，予以纠正。据此，判决如下：1．维持北海市中级人民法院对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决；2．撤销北海市中级人民法院对被告人潘光荣的判决；3．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与原抢劫罪尚未执行完毕的刑期十二年十个月三天，剥夺政治权利五年，实行数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。广西壮族自治区高级人民法院将判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人潘光荣、赖铭有结伙采用暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第二审判决量刑适当。据此，裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人潘光荣以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行完毕的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
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