“大刑事法” 共(174)篇
在危害公共安全罪中，没有造成一人以上死亡或多人以上重伤后果的，一般可不判处死刑立即执行
案件： 古计明、方振华投放危险物质案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0358裁判理由(一)被告人古某1、方某2的行为均已构成投放危险物质罪1997年刑法第一百一十四条列举了危害公共安全犯罪中最常见、最有危险的四种犯罪手段,即放火、决水、爆炸、投毒四种手段。随着国际恐怖主义活动犯罪手法的变换,为了惩治恐怖活动犯罪,保障国家和人民生命、财产安全,维护社会秩序,我国立法部门也对有关法条进行了修正。全国人民代表大会常务委员会于2001年12月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案(三)》第二条,即将刑法第一百一十五条第一款修改为:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”192铱源是铱元素的放射性同位素,属于中毒组放射性核素,在没有屏蔽的情况下,对人或动物会产生严重辐射危害。案发后,中国人民解放军军事医学科学院放射医学研究所出具的关于刘春利等人受放射源照射物理剂量报告证实,经现场试验测定,放射源为工业探伤机用铱一192放射源,广州军区广州总医院激光医疗中心的四、五、六层均有不同程度的热释光剂量,其中受照射人员刘春利办公室的剂量最高。被告人古某1因为广州军区广州总医院激光医疗中心的内部管理和奖金等问题而与被害人刘春利产生矛盾,出于泄愤的动机,为了报复被害人刘春利,竟然罔顾广大医护人员和就诊病人的人身安危,有预谋地纠合同案被告人方某2,由其本人出巨资,伪造有关证明手续,购买了192铱(放射性同位素)工业探伤机,与方某2将铱射线工业探伤机运回广州军区广州总医院激光医疗中心,共同将该机的装源铅罐安装在古某1的办公室内天花板上,将连接主机的前端管道从天花板上拉到刘春利的办公桌上方的天花板上,对被害人刘春利进行照射,在军区医院内投放放射性物质连续犯罪时问长达两个多月,致被害人刘春利重伤。其次,从犯罪侵害的客体和客观方面看,古某1犯罪的对象是刘春利,但其将工业探伤机放置在军区医院办公室内,当其开机照射被害人刘春利时,不可避免地将照射与被害人刘春利相邻办公室的工作人员及到医院就诊的病人,致13人轻伤、61人轻微伤,古某1等人的犯罪行为侵害了社会的公共安全,即不特定多数人的生命健康,正常的生活、生产、工作的安全和重大公私财产的安全。依照《中华人民共和国刑法修正案(三)》第二条,被告人古某1、方某2的行为均已构成投放危险物质罪。(二)本案应如何适用刑罚?被告人古某1是解剖和影像专业毕业的硕士研究生,利用其学到的专业知识实施新型犯罪,犯罪手段隐蔽,“杀人于无形”。被告人古某1的犯罪行为的危害结果极其严重,致1人重伤,13人轻伤,61人轻微伤。其中两名女性被害人在怀孕期间受照射。此外,核辐射损伤还有远后效应和遗传效应两大显著特点,受害群体历经若干年后一部分人会出现癌症等恶性疾病。案中受害人大部分是未婚未育者,案发后部分被害人体检出现染色体异常,他们的生育能力受到破坏,他们的下一代出现畸形、智障、白血病的几率远高于常人。他们的生理、心理创伤极大,他们的正常工作、生活蒙受极大影响。因此,对这种严重危害社会公共安全的犯罪行为应予以严厉的刑罚制裁。核辐射损伤确有远后效应和遗传效应两大显著特点。对被辐射的群体而言,远后效应和遗传效应必然在某些人身上出现。但对于被辐射的某个人而言,远后效应和遗传效应未必会出现。这既与被照射的剂量有关,也与个体身体差异有关。就现在的医疗水平而言,放射性损伤可以引起致畸、致癌、致突变等远后效应,尚无法对此进行确切评价。另外,我们现行适用的《人体重伤鉴定标准》、《人体轻微伤鉴定标准》没有将放射性造成的器官损伤列人其中,只有原则性规定,尚不能解决本案的重伤、轻伤标准问题。本案被害人伤情的法医鉴定是由广东省公安厅邀请公安部物证鉴定中心、最高人民检察院检察技术信息研究中心、司法部司法鉴定中心、广东省人民检察院、中山大学、广州市公安局等有关专家组成专家组,于2002年10月15日至2002年10月20日在广州市对本案涉及的受照射的78人进行检验鉴定,该专家组听取了办案机关的情况介绍,查看现场,会见大部分被害人,调阅了所有被害人的住院、门诊病历及鉴定有关材料,对部分被害人进行医学复检,根据放射病治疗、研究专家作出的诊断鉴定和解放军307医院、第一军医大学南方医院、广东省人民医院、广州军区总医院等有关医院的病历资料,参照中华人民共和国国家标准GBl6388-1996《外照射亚急性放射病诊断标准及处理原则》并参照《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准(试行)》、《人体轻微伤的鉴定》联合作出的鉴定结论。被害人刘春利临床诊断为外照射亚急性放射病,受照射后出现多系统、多器官功能严重损伤,属重伤;被害人江萨等74人受到放射性照射后机体造血系统、免疫系统、生殖系统等分别出现不同程度的损害,其中江萨等13人的损伤为轻伤;李玉莲等61人的损伤为轻微伤。对被害人刘春利之所以鉴定为重伤,专家组主要是根据放射性专家的鉴定意见及相关医院的病历,被害人刘春利染色体畸变数多,且变化大,其多系统受损:造血系统、凝血系统、微循环、免疫系统、生殖系统等,同时专家注明:该疾病远后效应潜在危险要比其他类型放射病严重,尤其是今后发生再生障碍性贫血、白血病或恶性肿瘤等可能性比较大,应该长期密切随访。故认定刘春利为重伤。白血病、癌症等疾病现在尚不能攻克,但也不是都不能治愈,随着整个社会迅猛发展,科学技术的进步,医疗水平也将逐步提高,因被辐射所引起的白血病、癌症等疾病被治愈或将成为可能。刑法修正案(三)第二条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据该条款,古某1用工业探伤机对人照射,致1人重伤,13人轻伤,61人轻微伤,量刑应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法修正案(三)第二条与刑法第二百三十二条刑期顺序不同,关于故意杀人罪的量刑是从重往轻,刑法修正案(三)第二条量刑是从轻往重。根据罪刑法定原则,不应首选死刑立即执行。鉴于本案目前尚无人死亡;放射性损伤可以引起致畸、致癌、致突变等远后效应,目前医学科学水平尚无法对此进行确切评价,量刑应留有余地。综上,广东省高级人民法院二审核准广州市中级人民法院以投放危险物质罪判处被告人古某1死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身的刑事判决是正确的。所涉案情被告人古计明，化名马东宁、徐向军，男，1963年6月6日出生，汉族，河北省石家庄市人，硕士研究生，系广州古今科技发展有限公司法定代表人，住广东省广州市流花路111号109栋402房。2 002年8月30日因涉嫌犯投放危险物质罪被逮捕。被告人方振华，男，1974年6月3日出生，汉族，湖北省监利县人，小学文化，住湖北省监利县白螺镇石码头7号。2002年8月30日因涉嫌犯投放危险物质罪被逮捕。广州市人民检察院以被告人古计明、方振华犯投放危险物质罪，向广州市中级人民法院提起公诉。广州市中级人民法院经公开审理查明：1997年6月28日，以被告人古计明为法定代表人的广州古今科技发展有限公司与广州军区广州总医院合作建立广州军区广州总医院激光医疗中心。在合作经营期间，古计明与广州军区广州总医院负责该中心的整形外科主任刘春利在内部管理和奖金发放、经济效益等问题上产生矛盾，古计明对刘怀恨在心，伺机报复。2002年3月，古计明了解到采用放射性物质照射人体造成伤害的信息，产生采用这一方法伤害刘春利的犯意。2002年4月下旬，古计明打电话到辽宁省丹东射线仪器集团有限公司核仪器厂，查询了购买铱（放射性同位素）射线工业探伤机的价格和手续。随后，古计明化名为马东宁，伪造了一份宁夏回族自治区泾源地区卫生防疫站为宁夏建邦建筑安装公司购买铱射线工业探伤机的准购证，并自行填写了宁夏建邦建筑安装公司的介绍信。同年5月9日下午，古计明到辽宁省丹东射线仪器集团公司核仪器厂，使用上述伪造的准购证和介绍信，以人民币5．5万元购买了一台铱射线工业探伤机，并于次日携带该探伤机到北京市中国原子能科学研究院反应堆工程研究设计所安装了铱放射源（源强为95居里）。同日，古计明为便于将该机带回广州市，遂打电话通知被告人方振华当晚乘坐飞机到北京市与其会合。在两被告人携带该机乘火车回广州市途中，古计明将该机对人体的危害性以及准备使用该机照射被害人刘春利的情况告知了方振华。同月11日，两被告人携带该机回到广州军区广州总医院激光医疗中心古计明的办公室。随后，古计明叫方振华购买了安装探伤机所需的三角铁架、塑料管等材料、工具，古计明、方振华利用该中心晚上无人上班之机，共同将该机的装源铅罐安装在古计明的办公室内天花板上，将连接主机的前端管道从天花板上拉到刘春利的办公桌上方的天花板上。同年5月15日，古计明为防止探伤机的辐射伤害自己，又到广州市美安健医疗用品有限公司，以人民币5600元的价格购买了X光防护衣一套，存放在其办公室内。2002年5月中旬至2002年7月19日期间，古计明、方振华多次共同或单独趁被害人刘春利在办公室工作及中午休息之机，在古计明的办公室内的暗室通过驱动探伤机施源器，将铅罐内的铱放射源输送到刘春利的办公室天花板，使用铱源直接对刘春利的身体进行照射，致使刘春利及在该中心工作的70多名医护人员受到放射源的辐射伤害。经法医鉴定，被害人刘春利的损伤构成重伤；被害人江萨、曾东等13人的损伤构成轻伤；被害人李玉莲等61人的损伤构成轻微伤。被告人古计明、方振华的犯罪行为给被害人及广州军区广州总医院造成一定的经济损失。广州市中级人民法院认为：被告人古计明、方振华为泄私愤而蓄意报复他人，采用投放放射性物质的方法，致1人重伤，13人轻伤，61人轻微伤，其行为均已构成投放危险物质罪。在共同犯罪中，古计明起策划、指挥作用，是主犯；方振华起次要作用，是从犯，依法应当比照主犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法修正案（三）》第二条和《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，于2003年6月25日判决如下：被告人古计明犯投放危险物质罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人方振华犯投放危险物质罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。一审宣判后，多名被害人不服，请求广州市人民检察院提出抗诉，广州市人民检察院以被告人古计明的犯罪行为社会危害性极大，犯罪后果极其严重，依法应当判处其死刑立即执行为由，提起抗诉。广东省高级人民法院经开庭审理认为：被告人古计明、方振华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年3月27日裁定驳回抗诉，维持原判。
在被害方有明显过错的杀人案件中对被告人一般不应判处死刑立即执行
案件： 贾淑芳故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0362裁判理由刑法第四十八条第一款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是死刑和死缓适用的一个总的指导原则,体现了我国一贯遵循的“慎杀、少杀”的死刑政策。那么如何正确把握应当判处死刑,但不是必须立即执行的情形呢?我们认为这需要不断总结司法实践经验。1999年10月最高人民法院下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出:“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡的后果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应当判处死刑立即执行。”上述这段话就是对故意杀人案件中,如何正确把握应当判处死刑,但不是必须立即执行的情形的司法实践经验的总结,具有司法政策的性质,各中级人民法院和具有死刑复核权的高级人民法院对此应当予以切实贯彻。具体到本案而言,本案被害人之一高某2生前曾经常无故殴打、虐待被告人贾某1。根据法院查明的事实表明:高经常借故用烟头烫被告人,曾因琐事将贾某1按在开水锅边烫伤、酒后无故将贾某1的肋骨打成骨折等。同时作为有妇之夫的高某2还经常与一些社会女青年鬼混、有不正当的性关系。所有这些行为都严重侵犯了被告人贾某1的合法权益,造成了贾某1的身心伤害,同时也在贾某1内心埋下了怨恨。更为恶劣的是,案发时高某2竞当着被告人的面公然将女青年陈某3带回家中不法同居,并逼被告人在夜半更深时另去他处休息。这就使得本已紧张的夫妻关系更为恶化,夫妻矛盾进一步激化,并爆发猛烈的争吵。本案另一被害人陈某3,明知高某2为有妇之夫,仍与高某2当着被告人的面公然不法同居。在高某2夫妇为此发生激烈争吵时,不是息事宁人,反而仍与高某2进里屋歇息,根本无视被告人的感受。可见,二被害人在本案起因上均有明显的过错,这也是引发被告人贾某1在激愤状态下起意杀人的主要原因所在。综上,我们认为:内蒙古高院援引《纪要》的规定,改判本案被告人死刑、缓期二年执行是恰当的。值得注意的是,促成本案二审法院最终改判的因素之一,还在于贾某1杀人案案发后,引起了当地妇联、媒体、公众的广泛而热烈的关注。被告人贾某1的公公、婆婆以及其同事、邻居、朋友等也曾联名上书法院要求对贾某1从轻处理。我们认为法院在依法判决的前提下同时考虑判决的社会效果是正确的,但就本案而言,即便没有这一因素,一、二审法院也应该切实考虑到本案被害人一方有明显过错的情形,严格贯彻最高人民法院上述《纪要》的精神。所涉案情被告人贾淑芳，女，1977年4月5日出生，原系内蒙古呼和浩特市某小学教师。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年11月28日被逮捕。 呼和浩特市人民检察院以贾淑芳犯故意杀人罪向呼和浩特市中级人民法院提起公诉。呼和浩特市中级人民法院经公开审理查明：被告人贾淑芳经常无故受到其丈夫高永亮的殴打、虐待。2000年10月17日凌晨2时许，被告人贾淑芳在呼和浩特市黄合少镇自家开的婚纱店内歇宿时，高永亮带女青年陈小红来到店中，要求贾淑芳到别处去睡，为此夫妻二人发生激烈争吵。后高永亮和陈小红到里屋，贾淑芳被迫躺在外屋沙发上休息。当贾淑芳进里屋取棉被时，见高与陈正在炕上睡在一起，遂持菜刀在高永亮的头颈部连砍数刀，致高永亮当即死亡。陈小红见状起身与贾淑芳夺刀，贾淑芳又持刀向陈小红的头部等连砍数刀，致陈死亡。杀人后，贾淑芳用斧头将里屋炕刨开，把高、陈的尸体推入炕洞，并清理了现场血迹。次日，贾淑芳又搞来汽油浇在两具尸体上，点燃焚烧，并用斧头将高永亮尸体的右腿跺下。因邻居报警，贾淑芳在现场被公安干警抓获。呼和浩特市中级人民法院认为：被告人贾淑芳因与其夫高永亮有矛盾，用菜刀砍死高永亮，又将高永亮带回家中的陈小红砍死，并焚尸灭迹的行为已构成故意杀人罪，且手段十分残忍、后果特别严重，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，判决如下：被告人贾淑芳犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人贾淑芳以“本人长期遭受被害人高永亮殴打、虐待，请求公正处罚”为由向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。贾淑芳的辩护人提出“在本案起因上被害人高永亮、陈小红有严重过错，被告人贾淑芳系激愤杀人，应从轻处罚”。内蒙古自治区高级人民法院经审理认为：上诉人贾淑芳在本人配偶权益遭受侵害时，未能采取合法、理智的方式予以处理，而是持刀砍死二人。其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍、后果严重，依法应予严惩。但考虑到上诉人贾淑芳经常遭受其夫高永亮的殴打、虐待的事实，以及案发时高永亮当着上诉人的面公然将女青年陈小红带回家中不法同居，二被害人在本案起因上均有明显过错的因素，对上诉人贾淑芳判处死刑可不立即执行。原判定罪正确，审判程序合法，但判处死刑立即执行不当。上诉人贾淑芳及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下： 1．撤销呼和浩特市中级人民法院(2001)呼刑初字第45号刑事判决对被告人贾淑芳的量刑部分； 2．上诉人贾淑芳犯故意杀人罪，判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
非法出售增值税专用发票份数和票面额分别达到不同的量刑档次的如何量刑？
案件： 邓冬蓉非法出售增值税专用发票案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0337裁判理由(一)明知他人实施增值税专用发票犯罪仍积极提供帮助的,构成增值税专用发票犯罪的共犯。司法实践中,有关增值税专用发票的犯罪往往都是数人共同作案,从骗取购票资格、买票到出售、虚开形成一条龙的行为配合,经常发生税务机关工作人员涉案的情况,其构成增值税专用发票犯罪的共犯还是单独定罪,应当严格依照刑法规定进行判断。刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立,不仅要求具有共同的犯罪行为,而且还要求参与共同犯罪的行为人具有共同的犯罪故意。犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一,既是正确认定共同犯罪的主要根据,也是确定各共同犯罪人刑事责任的前提和基础。根据分工不同,共同犯罪行为客观表现为四种情况:一是实行行为,即直接导致危害结果发生的行为,其对共同犯罪故意内容的实现起着直接决定作用;二是组织行为,即组织、策划、指挥行为,其对共同犯罪的性质、规模等有着决定性影响;三是教唆行为,即故意引起他人犯罪意图的行为,其对他人犯意的形成起促成作用;四是帮助行为,即为共同犯罪创造条件、提供便利的行为,其对共同犯罪的顺利实施、完成起积极辅助作用。帮助犯是对实行犯实行犯罪提供帮助的人。成立帮助犯,要求有客观上的帮助行为和主观上的帮助故意。帮助行为是实行行为以外的、使实行行为更为容易的行为,可以是有形的(物质上的帮助),也可以是无形的(精神上的帮助);可以是作为,也可以是不作为。帮助故意是指帮助犯明知所帮助的人正在或将要实施某种犯罪,仍然为之提供帮助,便利其犯罪,对因而造成的危害结果持希望或放任的态度。本案中,被告人邓某1虽然没有直接实施非法出售增值税专用发票的行为,但其作为国家税务机关的工作人员,具备增值税专用发票的专业知识,明知李建华和徐利群不是北京远东盛茂商贸有限公司或者北京佳伟发科技有限公司人员,二公司也没有真实贸易活动存在,仍接受非法出售增值税专用发票的犯罪分子陈永亮的请托,雇佣李建华和徐利群在短时间内为陈永亮在海淀区国税局大量领购增值税专用发票,放任大量增值税专用发票非法流入社会,对于由此而产生的有关增值税专用发票犯罪的后果,应当是明知的;邓某1雇佣他人代为购票的行为,对陈永亮等人实施非法出售增值税专用发票犯罪活动的顺利着手、实施起到了积极的辅助作用。因此,邓某1的行为符合刑法总则关于共同犯罪的规定,应当认定为与陈永亮构成非法出售增值税专用发票罪的共犯,属于刑法理论上的帮助犯。需要指出的是,对于构成帮助犯帮助故意所要求的这种“明知”,不需要确切知道他人实施的是何种犯罪,只要明知他人正在或将会实施犯罪即可。司法实践中,对明知的认定,既要避免单纯根据结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,一般应综合案情采用主客观相一致的方法进行判定。本案中被告人邓某1身为国家税务机关工作人员,具备增值税专用发票的专业知识,对于其违反规定为无真实贸易活动的他人代购发票,可能导致他人进行增值税专用发票犯罪的情况应当说是确切知悉的,故此认定被告人邓某1具备帮助他人犯罪的故意。(二)对于非法出售增值税专用发票的份数和票面额分别达到不同的量刑档次的应适用处罚较重的规定进行量刑。非法出售增值税专用发票罪,根据刑法第二百零七条的规定,基于出售的增值税专用发票的不同数量,分为三个量刑档次,其中,数量较大的,处三年以上十年以下有期徒刑;数量巨大的,处十年以上有期徒刑。对于非法出售增值税专用发票犯罪而言,其行为对象系增值税专用发票,如果以数量计算的话,有两种计算依据,一种是按照非法出售增值税专用发票的份数进行总计,另一种是按照非法出售增值税专用发票的票面额进行总计。参照1996年《最高人民法院关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定)的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条的规定,非法出售增值税专用发票100份以上或者票面金额累计50万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量较大”;非法出售增值税专用发票500份以上或者票面金额累计250万元以上的属于非法出售增值税专用发票罪的“数量巨大”。本案中,被告人邓某1出售增值税专用发票为275份,按照发票份数,应当属于“数额较大”,应在三年以上十年以下量刑;如果按照票面额计算,万元版票面额按照1万元计算,票面额应为275万元,构成“数量巨大”,应在十年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内量刑。对于这种非法出售增值税专用发票按照份数和票面额分别计量达到不同量刑档次的,是按照份数、还是按照票面额认定犯罪数额进行量刑,存在不同意见。我们认为,这个问题需要从非法出售增值税专用发票罪保护的客体出发才能得出正确答案。在我国,增值税专用发票作为销货方纳税义务和购货方进项税额的依据,是购货方或出口方据以向国家税务机关抵扣税款或申请出口退税的凭证依据,在我国境内从事应税活动的一般纳税人必须按规定如实开具,如果其中任何一个环节虚构销售或出口事实而被其他一般纳税人用于进项抵扣或出口退税,在纳税申报人事实上并未缴纳该笔税款的情况下,国家据之进行了所谓的税款抵扣或出口退税,就会造成国家税款流失。可见,由于增值税专用发票具有其他一般发票所不具备的作为抵扣税款和出口退税依据的功能,可以说刑法分则规定的所有有关增值税专用发票的犯罪直接侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度,最终会造成国家税款流失的危害后果,非法出售增值税专用发票罪也是如此。依照规定,增值税专用发票只能从国家税务部门领购,禁止买卖。增值税专用发票被非法出售后,就可能被他人利用进行抵扣税款和出口退税,从而造成国家税款损失。由于增值税专用发票的票面额和份数均能在一定程度上反映非法出售增值税专用发票行为的社会危害性,1996年的司法解释中采用了两种计算依据。在具体个案中,可能会出现本案这种依照两种计量依据需要适用不同的法定刑档次的情况。对此,为准确评价该种非法行为的社会危害性程度,应当适用处罚较重的量刑档次进行量刑,即认定邓某1非法出售增值税专用发票,“数量巨大”,在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。考虑到邓某1是共同非法出售增值税专用发票犯罪的从犯,法院对其减轻处罚,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币二十万元。所涉案情被告人邓冬蓉，女，1956年9月10日出生，大专文化，原系北京市海淀区国家税务局人事教育科干部。因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪，于2001年8月1日被逮捕。北京市人民检察院第一分院以被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。北京市第一中级人民法院经公开审理查明：1999年底，陈永亮(已因犯非法出售增值税专用发票罪被判刑)等人为非法出售增值税专用发票，通过他人以非法手段注册成立了北京远东盛茂商贸有限公司和北京佳伟发科技有限公司，并骗取了一般纳税人资格，陈永亮为倒卖增值税专用发票，通过他人结识被告人邓冬蓉，利用其系海淀区国税局干部的特殊身份，请托邓冬蓉雇人在海淀区国税局为上述两家公司代为领购增值税专用发票。被告人邓冬蓉明知增值税专用发票的购领规定以及陈永亮的行为违反相关规定，会产生涉及增值税专用发票犯罪的后果，为谋私利，仍雇佣李建华、徐利群于2000年1月至7月为陈永亮在海淀区国税局领购增值税专用发票275份(均系万元版)，帮助陈永亮非法出售增值税专用发票。北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，应予依法惩处。邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票，数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中，系从犯，依法对其减轻处罚。根据邓冬蓉犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，于20 02年12月11日判决如下：被告人邓冬蓉犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，邓冬蓉不服，向北京市高级人民法院提出上诉。邓冬蓉上诉提出：不知陈永亮是倒卖发票的。其辩护人提出，没有直接证据证实邓冬蓉主观上有与陈永亮等人共谋非法出售增值税专用发票的企图，共同犯意无从谈起，一审依据间接证据推测上诉人对陈永亮等人非法出售增值税专用发票的企图理应知道，具有或然性。一审判决认定邓冬蓉主观上具有非法出售增值税专用发票的犯罪故意事实不清，证据不足；徐利群证言证实，徐在后期是与陈永亮的公司直接接触的，邓冬蓉对此不应承担刑事责任；一审认定11本增值税专用发票中有一本是欧迪慧公司的，该公司不在指控之列。一审判决认定上诉人雇佣他人领购增值税专用发票275份事实不清、证据不足。北京市高级人民法院经审理认为：上诉人邓冬蓉雇人非法领购增值税专用发票交由陈永亮非法出售的事实，既有共同犯罪人陈永亮等人请托邓冬蓉领票的供述、记载付酬的书证，又有李建华、徐利群受雇于邓冬蓉领购增值税专用发票的证言，还有三方交接领购手续、发票所在地的小商亭售货员国洁、翟惠琴、王笃粉对邓冬蓉等人交接领购手续、发票的证言以及海淀区国税局的专用收据等大量证据证实，足以认定，由非本公司人员大量领购增值税专用发票、又没有真实贸易活动存在，会产生涉及增值税专用发票犯罪的客观事实，足以反映邓冬蓉雇佣他人领购增值税专用发票的主观故意。上诉人邓冬蓉违反国家发票管理法规，帮助他人非法出售增值税专用发票，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人邓冬蓉参与非法出售增值税专用发票的数量巨大，鉴于其在陈永亮非法出售增值税专用发票犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。一审法院判决认定邓冬蓉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2003年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。
被告人在羁押期间人工流产后脱逃，多年后又被抓获审判的，能否适用死刑？
案件： 韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0250观点分歧案件讨论时形成两种意见：一种意见认为韩某1乘做人工流产之机逃跑,再次被抓获交付审判时已是8年之后,怀孕的事实早已不复存在,不属于“审判时怀孕的妇女”不适用死刑的情形,故判处韩某1死刑是没有错误的。另一种意见认为对韩某1仍应视为审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。裁判理由(一)“审判时怀孕的妇女”,是指从因涉嫌犯罪被羁押、到移送起诉、直至交付审判的整个诉讼过程,以及因怀孕而自然流产、人工流产的妇女刑法第四十九条规定,审判时怀孕的妇女,不适用死刑。这里所谓的“审判时”及“怀孕的妇女”,根据以往和现有的司法解释精神,都应该作广义的理解。1983年9月20日《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》明确规定,无论是在关押期间,或者是在法院审判的时候,对怀孕的妇女,都不应为了要判处死刑,而进行人工流产;已经人工流产的,仍应视为怀孕的妇女,不适用死刑。最高人民法院1998年在对河北省高级人民法院所作的《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》中答复:怀孕妇女涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。据此,我们认为,所谓“审判时怀孕的妇女”,不仅包括审判时正在怀孕的妇女,而且也应包括因犯罪被羁押时已怀孕,但在审判前因某种原因自然或人工流产的妇女,即适用于刑事诉讼的整个过程。也就是说,只要刑事诉讼程序已经启动,尚未结束,对此期间怀孕的妇女,无论基于何种原因,均不适用死刑。本案上诉人韩某1因涉嫌贩卖毒品犯罪被羁押期间已经怀孕这一事实,不因其随后人工流产以及脱逃8年而改变。一审法院关于韩某1人工流产脱逃8年之后再次被抓获审判时,怀孕的事实早已不复存在,不属于“审判时怀孕的妇女”,不适用死刑的条件已经灭失的理解,违背了上述司法解释的精神实质。(二)怀孕妇女羁押期间做人工流产时脱逃,之后又交付审判的,仍应当视为审判时怀孕的妇女在羁押期间脱逃,反映出被告人不愿承担刑事责任,不愿接受刑罚处罚的主观心态,该行为依法构成犯罪的应当另行定罪量刑,不构成犯罪的,可作为对脱逃前犯罪量刑的情节予以考虑。脱逃行为导致的是原诉讼程序的中止,并非结束,在其被抓捕归案后,原诉讼程序继续进行,而不是开始一个新的诉讼。该行为并没有改变脱逃前已形成的事实,如果被告人在脱逃前羁押时已是怀孕妇女,那么无论自然流产、人工流产,仍都视为审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。需要指出的是怀孕妇女羁押期间流产后,只有因同一犯罪事实被起诉,交付审判的,才依法不适用死刑。这一点在上述最高人民法院1998年在对河北省高级人民法院答复中已然明确。该答复称“怀孕妇女涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’,依法不适用死刑”。很明显,答复强调了“因同一事实被起诉”这一要件,即是指怀孕妇女在羁押期间流产前所实施的犯罪被起诉审判,对该怀孕妇女不适用死刑。言下之意,如果起诉及审判的是流产之后的犯罪,则不属于同一事实的范围,不受上述规定的限制。本案被告人韩某1于1994年1月被抓获和2001年4月再次被抓获并交付审判,涉及的是脱逃前贩卖毒品的同一事实,因此,其应当视为审判时怀孕的妇女,依法不适用死刑。综上所述,本案上诉人韩某1人工流产后虽然脱逃8年,但审判的仍是其脱逃前贩卖毒品的同一犯罪事实,对其应当依法适用对怀孕妇女排除适用死刑的规定。二审法院改判韩某1无期徒刑是正确的。另外,本案第二被告人韩某2协助公安机关抓获了韩某1,韩某1被判处无期徒刑,韩某2构成重大立功,依法也应该给予减轻处罚。所涉案情被告人韩雅利，女，1960年6月20日出生，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于200 1年5月17日被逮捕。被告人韩镇平，男，1962年4月19日出生，汉族，小学文化，个体经营户。因涉嫌犯窝藏毒品罪，于2001年5月17日被逮捕。2002年6月26日被取保候审。陕西省西安市人民检察院以被告人韩雅利犯贩卖毒品罪，被告人韩镇平犯窝藏毒品罪，向西安市中级人民法院提起公诉。西安市中级人民法院经公开审理查明：被告人韩雅利于1993年10月间，先后从犯罪嫌疑人赵红（在逃）、“小六六”处购得大量海洛因，藏匿于被告人韩镇平家中，并贩卖给张某某、曹某某、朱某某等吸毒人员。1993年12月15日，韩雅利在贩卖毒品时被抓获。韩镇平得知韩雅利被抓，便将藏匿在其家中的毒品转移他处。同年12月16日，韩雅利脱逃，韩镇平又将毒品藏匿于杨伟家中。1994年1月6日，公安机关从杨伟家查获海洛因717克。西安市中级人民法院审理后认为：被告人韩雅利贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人韩镇平明知是毒品而予以转移、窝藏，其行为已构成窝藏毒品罪。韩雅利于1993年12月15日因贩卖毒品第一次被抓获后第二天即脱逃。1994年4月被再次抓获，因怀孕，做人工流产手术后再次脱逃，被长期通缉，长达8年之久，直至2001年4月被抓获。此时，其原本具有的法定的“不适用死刑”的条件早已灭失。韩镇平明知是毒品而予以窝藏，情节严重，本应依法从严惩处，惟其能协助公安机关抓获被告人韩雅利，有立功情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979的《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条（一）项、第四条第一款之规定，于2002年4月28日判决：被告人韩雅利犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人韩镇平犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，被告人韩雅利、韩镇平不服，提出上诉。韩雅利上诉称：1994年4月其被公安机关收审期间强行作了人工流产。原判以其逃跑为由，认为其原来具有的“不适用死刑”的条件已灭失，对其判处死刑不当。其辩护律师提出，上诉人韩雅利犯罪羁押时怀孕，又因同一事实被起诉交付审判，应视为审判时怀孕的妇女，依法不适用死刑；从其已贩卖的数量、纯度、犯罪的情节、社会危害性来讲，均非特别严重，且系初犯，又能如实交待罪行，有悔罪表现，建议依照事实和法律，准确量刑。韩镇平上诉称：1994年其与韩雅利在逃跑途中从徐州返回，在新城公安局门口准备投案时被抓获，认罪态度好；且其协助公安机关从上海抓获韩雅利，构成重大立功，请求依法对其减轻处罚。其辩护律师提出，上诉人韩镇平协助公安机关抓获同案犯韩雅利的立功行为，依法应属于“重大立功表现”，一审判决仅认定为“有立功情节”不妥，并且本案依法应适用《中华人民共和国刑法》而不宜适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》，建议减轻对原审被告人韩镇平的刑罚。陕西省高级人民法院经审理查明：原判认定上诉人韩雅利贩卖毒品和韩镇平窝藏毒品的犯罪事实清楚、正确。另查，韩雅利于1993年12月16日因贩卖毒品被抓获后，于当日脱逃，1994年1月被抓获，同月14日第二次脱逃。1994年4月再次被抓获，同年5月做人工流产手术后再次脱逃，被长期通缉，长达8年之久，直至2001年4月17日被抓获。陕西省高级人民法院认为上诉人韩雅利为非法获利而贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。抓捕后多次脱逃，罪行极为严重，依法应予严惩。但韩雅利因涉嫌贩卖毒品被抓获，在做人工流产后脱逃至2001年4月被再次抓获并交付审判，其贩卖毒品的犯罪均系脱逃前的犯罪事实，故对韩雅利仍应适用最高人民法院（83）法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪中具体应用法律若干问题的答复》中，关于对涉嫌犯罪的在押妇女在人工流产后，仍应视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑的规定。故对上诉人韩雅利及其辩护人所提对韩雅利不适用死刑的理由和意见应予采纳。上诉人韩镇平为他人窝藏并转移毒品，其行为已构成窝藏毒品罪，依法应予惩处。其上诉和律师辩护所提其具有重大立功的理由和意见，经查属实，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。惟对二上诉人适用法律不当，依法应予改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百七十一条、第四十四条、第五十三条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条（一）项、第四条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条、《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪中具体应用法律的若干问题的答复》第三条之规定，于2002年12月5日判决：撤销西安市中级人民法院（2002）西刑一初字第64号对被告人韩雅利、韩镇平刑事判决之处刑部分；上诉人韩雅利犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；上诉人韩镇平犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑二年九个月。
如何区分盗窃罪和职务侵占罪？
案件： 赵某盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0246观点分歧对本案被告人赵某的行为如何定性，存在两种分歧意见:一种意见.认为应定职务侵占罪。理由是:从主体上讲，赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员丰体资格;客观方面，赵某利用了其职务的便利，若没有职务便利他就不可能有配制钥匙的机会，也不可能随意进出“腾龙大厦”。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人赵某的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。另一种意见认为应定盗窃罪，理由是:赵某虽是利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时秘密窃取应由他人掌管的属本单位“腾龙大厦”所有的现金，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了他的工作所产生的便利条件，即一般的工作之便。因此，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。裁判理由以上分歧意见的关键在于要搞清盗窃罪与职务侵占罪的区别，更具体说是要搞清职务侵占罪中的所谓“职务之便”和一般的工作之便之间的界限。盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面:1、盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体;2、盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利;3、侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪(如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。本案即是一起单位内部人窃取本单位财物的典型案例，被告人赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪的主体身份，当然也可以成为盗窃罪的主体;侵犯的对象是“腾龙大厦”的财物，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃罪的对象。以上两方面均相同，该以哪种罪名定罪，关键看被告人赵某实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。所谓职务之便，如上所述，应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。“腾龙大厦”总服务台收银员实行的是轮流值班制，现金抽屉的钥匙也是轮流掌管，被告人赵某用其掌管钥匙之机配制了钥匙伺机作案，这种准备作案工具的行为不妨可以认为是利用了职务上的便利。但他具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，被告人赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。故其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。假如被告人赵某是在其本人值班时窃取其直接经手、管理的现金，则构成职务侵占罪。所涉案情被告人赵某，男，1982年4月23日生，汉族，原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。因涉嫌犯盗窃罪，于1999年3月29日被逮捕。濮阳市市区人民检察院以被告人赵某犯盗窃罪向濮阳市市区人民法院提起公诉。 濮阳市市区人民法院经公开审理查明：被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金19，905元。之后，赵某将所盗现金装入塑料袋并藏匿于总服务台微机主机壳内，再离开现场。案发后，赵某指认了赃款藏匿处。赃款已全部追缴返还。赵某及其辩护人辩称：赵某是“腾龙大厦”的职工，利用职务之便盗窃本单位财物，其行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪。赵某的辩护人还辩称，赵某将盗得的现金藏于“腾龙大厦”总服务台微机主机壳内，尚未取走即案发，应属犯罪未遂；案发后赵某向公安机关交代了赃款藏匿地点，应视为自首。赵某的法定代理人提出，赵某作案时不满18周岁，请求依法对其从轻或减轻处罚。濮阳市市区人民法院审理后认为：被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控赵某犯有盗窃罪的事实及罪名成立，应予支持。赵某利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时实施盗窃，其窃取钱财时并没有利用其掌管、管理财物的职务之便，因此，赵某的行为不符合职务侵占罪的特征。赵某及其辩护人辩称赵某的行为构成职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。赵某将所盗现金藏于总服务台微机的主机壳内，虽然没有带出“腾龙大厦”，但此藏匿地点仅赵一人知道，“腾龙大厦”对该财物已失去控制而赵某已将该财物置于自己的控制之下，应属犯罪既遂。赵某的辩护人所提出的关于赵的行为是犯罪未遂，于事实不符，于法无据，不予采纳。案发后，赵某主动交代赃款藏匿地点，积极协助公安机关追回赃款属实，但赵某并无自动投案行为，不能成立自首。赵某的辩护人所提关于案发后赵某向公安机关交代赃款藏匿地点，应视为自首的意见，不能成立，不予采纳。赵某的法定代理人关于赵某作案时不满18周岁，请求从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。鉴于赵某作案时不满18周岁，案发后能够坦白交代自己的犯罪事实，积极协助公安机关追回赃款，未给业主造成实际经济损失，确有悔改表现，故依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第三款和第七十二条的规定，于1999年7月22日判决：被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。 一审宣判后，赵某没有提出上诉，判决已发生法律效力。
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