“大刑事法” 共(174)篇
如何把握故意杀人案件证据确实、充分的证明标准？
案件： 余华平、余后成被控故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0449裁判理由根据我国刑事诉讼法第一百六十二条第(一)项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，一般认为我国刑事诉讼中的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量总的要求，有四层含义：(1)据以定罪的证据均已查证属实；(2)每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；(3)属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；(4)现有证据总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确实无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出唯一结论。司法实践中，判断刑事案件的证据是否达到这一证明标准，一般从以下几个方面进行审查：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据。二是判断证据的证明力，即证据对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。三是对“充分”的把握，不仅强调孤证不能定案，而且要求全案证据对于待证事实要达到“充分”的程度，以及证据之间能够互相印证，构成完整的证据体系，得出唯一的证明结论。不仅在证据的数量上，更重要的是证据的实质证明力要足以证明犯罪事实。在死刑案件中，对“证据确实、充分”的把握更要严格和慎重，既要每一个待证事实均应有相应的证据予以证实，同时，每一个待证事实的证据也均应达到确实、充分的程度，这样才能保证死刑判决的准确，保证死刑案件的审判质量。就本案来说，虽然被告人余某1、余某2在侦查阶段均作了有罪供述，余某1还指认了作案地点和作案工具铁丝圈以及余某2指认了勒死王某3的地点及放置尸体的小巷。但是，就全案现有证据来说，证据还没有达到确实、充分，能够得出唯一结论的程度。主要体现在：(一)现有证据证明力不足1.除被告人余某1、余某2在侦查阶段的有罪供述(在检察机关审查起诉阶段开始否认犯罪)外，没有其他直接证据可以证实两被告人实施了杀人行为。公诉机关提供的 17 个证人的证言只能证明本案的部分事实，即包括事件的起因、被害人王某3 3 次逃跑后相关人员寻找及发现被害人尸体等事实，但无法证实最主要、最关键的事实，即余某1、余某2实施故意杀人行为的事实。现场提取的物证铁丝圈和血迹(DNA 鉴定为被害人王某3的血)亦无法证实两被告人到过现场。因此，上述证据无法互相印证系两被告人实施了杀人行为。2.余某1、余某2在侦查阶段的有罪供述前后之间存在矛盾，并缺乏其他证据印证。(1)余某1、余某2的供述呈时供时翻的状态，极不稳定。余某1在侦查阶段作了 12 次供述，第一次(7 月15日的供述)未承认杀人，7 月 16 日开始作了 11 次的有罪供述，审查起诉、一审庭审时开始否认杀人。有罪供述中，前 4 次供述是一个人作案，后 7 次供述与余某2共同作案。余某2在侦查阶段作了14 次供述，前 5 次未承认犯罪，7 月 18 日开始作了 9 次有罪供述， 审查起诉、一审庭审时开始否认杀人。(2)两被告人的有罪供述前后不一，余某1与余某2的有罪供述相互之间存在矛盾。两人对作案工具、作案地点、作案方式的供述，始终无法吻合，两人有关杀人行为实施过程的有罪供述也无法与本案的其他证据相互印证。(二)本案关键事实不能得出唯一性的结论1．被害人的被害时间无法认定。一审判决认定王某3是早晨 6 时许被勒死，余某1供述的作案时间约 5 时 30 分，余某2供述作案时间是凌晨 6 时许。证人任小丽(被害人的表妹)、苏光荣(被害人的表姨)等人的证言，却证实王某3被害时间在 5 时 50 分之后(7 时 30 分发现尸体)。根据证人苏光荣、周平等的证言，5 时 50 分至 6 时 30 分之间，被告人余某1无作案时间。同时，证人辛均贵证言证实了 6 时 30 分左右， 他将在配电房睡觉的许亮国叫醒后在配电房与锅炉房之间的空地打篮球。7 时许，机动组的几名员工已经来到配电房准备接班。根据辛均贵的证言，6 时 30 分之后在锅炉房作案显然是不可能的。因此，从上述证人证实的情况看，作案时间无法认定。2.作案工具的认定依据尚不够确实。侦查机关于 2002 年 7 月 15 日勘查现场时，在变压器西边 2米处的一只铁桶里提取了一条铁丝圈，该铁丝圈中间有 4 股铁线，而被害人王某3的脖子处有 4 股勒痕。一审法院由此认定铁丝圈为作案工具。余某1于 7 月 20 日对作案工具进行了辨认，确认侦查机关提取的铁丝圈是勒死被害人使用的工具。可见，侦查人员是先提取了铁丝圈，余某1才供认作案工具是铁丝圈。从供证关系看， “证在前，供在后”，在没有其他证据佐证，被告人供述又不稳定的情况下，其证明力显弱。而且，除余某1的供述和指认之外，没有其他证据印证提取的铁丝圈就是凶器。从提取的铁丝圈特征看， 中间有四股铁丝，两边为两股；而法医鉴定检验，被害人颈部喉结下有一 45 x2 厘米的横行开放性索沟，绕过颈根部向双侧肩胛内侧延伸，颈前面及左侧索沟内有 4 条压痕，向肩背部延伸合并为 1条，颈右侧索沟为 1 条压痕，内有少量点状擦伤。根据鉴定，提取的铁丝圈能否形成上述伤痕有疑问。3.第一作案现场无法确定。余某1的有罪供述中前 6 次均供述是在小巷内将被害人勒死，余某2于 7 月 18 日开始承认参与犯罪，并供述是在锅炉房内将被害人勒死。余某1于 7 月 19 日亦开始供述在锅炉房内将被害人勒死，之后移尸小巷。起诉指控、一审判决均认定杀人现场在锅炉房， 之后移尸配电房与东围墙的小巷。但认定在锅炉房内将被害人勒死之后移尸存在以下问题：首先，余某1和余某2对具体位置的指认不一致。余某1指认在大锅炉北面，余某2指认在大锅炉的东面，相差约 3 米。二审庭审时，余某1辩解是侦查人员提醒之后，才知道现场在大锅炉旁边。其次，锅炉房附近上班工人及配电房当晚值班工人均未反映当晚有异常情况，无法印证杀人及移尸的供认，认定在此将被害人勒死于情理不符。再次，从相关证据看， 现场勘查及现场照片显示被害人口、鼻均有血迹，在放置尸体的现场发现了多处的血迹，而在勒死被害人的锅炉房现场及移尸过程却未发现任何物证，因此，认定勒死被害人的现场在锅炉房内及移尸情节的证据不足。(三)被告人供述在可采性方面存在瑕疵《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定： “对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。” 本案中，侦查机关于 2002 年 7 月 17 日 19 时对两被告人实施拘留后，未将他们及时送看守所羁押。余某1被继续关押在刑警队至 8月 13 日，有 7 次的有罪供述是在此情形下获取的。余某2被继续关押在派出所至 8 月 13 日，有 8 次的有罪供述是在此情形下获取的。公安、检察机关对此情形未能提出合法依据与合理解释，故对于两被告人在此期间所作有罪供述的取得存在程序上的瑕疵，影响到其证明力的准确判断。综观全案证据，可以认定被告人余某1、余某2有重大的作案嫌疑，但是能够证明两被告人实施杀人犯罪的直接证据只有两人在侦查阶段的有罪供述，且极不稳定，相互之间存在诸多不一致之处， 与在案其他证据不能形成相互印证，在对关键事实的证明中存有诸多疑点，因此，在全案证据不能形成证据锁链，得出唯一结论的情况下，应当认定本案证据尚未达到法定的“证据确实、充分”的证明标准。据此，二审法院严格执行法律规定的证明标准，依照刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项之规定，对两被告人作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决是正确的，体现了坚持依法惩治犯罪与保障人权的统一。所涉案情被告人余华平，男，1979年2月14日出生，初中文化，农民，被捕前在广东省某市建帝鞋材有限公司（以下简称建帝公司）务工。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年8月13日被逮捕。被告人余后成，男，1977年4月17日出生，小学文化，农民，被捕前在建帝公司务工。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年8月13日被逮捕。广东省某市人民检察院以被告人余华平、余后成犯故意杀人罪，向某市中级人民法院提起公诉。 某市中级人民法院经公开审理查明：2002年7月14日晚，被告人余华平因怀疑被害人王金伟偷他的手机，而与之发生争执，后王金伟被建帝公司值班的保安人员和余华平看管。期间，王金伟两次逃走，被保安人员和余华平、余后成发现并带回看管。7月15日凌晨5时许，王金伟趁洗澡之机再次逃脱。当日6时许，余华平、余后成在公司锅炉房内找到王金伟，合力将王按倒在地，采取用手捂嘴、用铁丝勒颈的手段，致王金伟死亡。之后，两人将王金伟的尸体抬到附近配电房侧的小巷内，由余华平伪造了跳墙摔下的假象。法院认定上述事实的证据有：1．证人秦素华、秦武术、李能江等17名证人证言，证明事件的起因、被害人王金伟3次逃跑后相关人员寻找及发现被害人尸体等事实。2．现场勘查笔录，证实现场的基本情况及从现场变压器西边的一只铁桶内提取一条铁丝圈，照片显示该圈的中间部分有四股铁丝。3．法医鉴定结论。（1）法医学鉴定书证实，王金伟颜面部广泛性点状出血、眼睑结膜点片状出血，左、右颞部各有一处皮下血肿，同时全身有多处擦伤、挫伤和压痕；其颈部喉结下有一45×2厘米的横行开放性索沟，绕过颈根部向双侧肩胛内侧延伸，颈前面及左侧索沟内有4条压痕，向肩背部延伸合并为1条，颈右侧索沟为1条压痕，内有少量点状擦伤，喉部及会厌部有大量点状出血。左肺上下叶间有少量出血点。尸体照片显示王金伟鼻腔与嘴巴周围有血迹；左手腕背部、左手背见擦伤，有血迹。结论是王金伟系受钝性暴力作用于颈部致机械性窒息而死亡。（2）法医学DNA检验鉴定书证实，现场墙壁、窗台右缘、窗台水管上、地面水管上提取的血迹的基因分型与死者王金伟血的基因分型一致；与嫌疑人余华平血的基因分型不一致。4．被告人余华平、余后成供述。同时，2002年7月20日，被告人余华平指认了作案地点和作案工具铁丝圈。余后成指认了勒死王金伟的地点及放置尸体的小巷。5．公安人员审讯被告人余华平、余后成以及两被告人指认现场的录像资料证实两被告人在侦查阶段所作供述系合法、自愿，不存在刑讯逼供的情况。某市中级人民法院认为：被告人余华平、余后成因怀疑被害人王金伟盗窃财物而与王产生争执，后因王逃脱保安人员看管心生愤恨进而产生杀人恶念，结伙采取捂嘴、用铁丝勒颈的手段非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：1．被告人余华平犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2．被告人余后成犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人余华平、余后成不服，提出上诉。余华平上诉提出：（1）没有杀人，是被冤枉的。没有直接证据证明他和余后成勒死被害人王金伟，仅凭口供不能定案。（2）证人证言可以证实他没有作案时间。（3）侦查阶段指认杀死被害人王金伟的现场是在警察提醒之后才知道是在大锅炉房后面，侦查阶段的有罪供述是被刑讯逼供的。其辩护人的辩护意见为：（1）被害人王金伟死亡时间是7月15日6时至7时30分，证人证言可以证实余华平没有作案时间。（2）提取的作案工具、现场勘验笔录及现场血迹的法医学DNA检验鉴定书均无法证实余华平、余后成到过现场。（3）余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述存在矛盾和疑点，与其他证据无法印证。两人被刑事拘留后，未被依法移送看守所羁押。在讯问被告人过程中也未依法保障被告人合法的休息时间，两上诉人提出被刑讯逼供有事实依据。在非法羁押期间的口供应认定为非法证据。本案事实不清，证据不足，应改判无罪。余后成上诉提出：（1）没有参与杀人。（2）侦查阶段的口供是被逼供的，并由警察提示下供述的。（3）证人证言可以证实他没有作案时间。其辩护人的辩护意见为：（1）本案唯一的直接证据是两人在侦查阶段的供述，两人的供述极不稳定，难以判断真伪，也无其他证据佐证。（2）两上诉人无作案时间。没有充分证据证实余华平、余后成杀害王金伟。应改判余后成无罪。出庭检察员的出庭意见为：（1）原审判决认定的事实有相应证据支持。（2）原判在以下两个问题的查证上尚未达到“确实、充分”的程度：一是关于被告人余华平、余后成的作案时间问题，证人任小丽、苏光荣等人的证言和两被告人有罪供述之间不尽相符。二是铁丝圈认定为本案的作案工具的证据相对单薄。一审判决将侦查人员在现场勘查时提取的铁丝圈作为作案工具，此认定虽然有上诉人的现场指认等证据支持，但是，鉴于被告人供述间的矛盾未能充分排伪，这一认定仍缺乏有效佐证。因此，建议二审本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，在充分考虑本案证据上述特点的基础上，依法作出公正裁决。广东省高级人民法院经开庭审理认为：除上诉人余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述外，没有其他直接证据证实两上诉人实施了杀人行为。两人的有罪供述前后之间、相互之间存在矛盾。也缺乏其他证据印证。且侦查机关获取有罪供述的程序有瑕疵。公诉机关提供的诸多证人证言证实了事件大致发生、发展的过程，也能反映出两上诉人有作案的动机和重大嫌疑，但无法确证他们实施杀人作案。尤其从被害人的表妹任小丽、表姨苏光荣证言反映出来的情况看，余华平没有作案时间。本案事实不清，证据达不到确实、充分的定罪标准，不能认定被告人有罪，应予改判。上诉人余华平、余后成及其辩护人关于认定余华平、余后成实施故意杀人行为证据不足，应宣告无罪的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：1．撤销广东省某市中级人民法院（2004）某刑重字第8号刑事判决；2．上诉人余华平、余后成无罪。
如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额？
案件： 孟动、何立康盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0420主要问题在网络环境下,刑事法律受到了挑战,这种挑战不仅体现在实体刑法方面,如虚拟空间里的行为是否是刑法意义上的行为、如何计算虚拟财产数额等;而且也表现在程序法方面,如证据的认定、管辖的确定等。本案在审理中,所面临的问题集中在:1.网络盗窃中电子证据效力该如何认定?2.网络盗窃的数额该如何认定?裁判理由(一)网络盗窃中电子证据效力的认定刑法意义上的行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。在网络环境中,行为所必不可少的时间、空间和身体活动要素与现实空间的行为都存在较大差别。以盗窃罪客观方面的行为“秘密窃取”为例,其是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人知道的方法,将财物取走的行为。传统意义上的秘密窃取通常表现为撬门破锁、翻墙人院、扒窃掏包等,这些行为的方式都表现为有一定的犯罪现场与身体活动。在实践中,只要具备被害人的陈述、相关证人证言、物证、鉴定结论以及勘验、检查笔录等就可以证明有罪。但在网络环境下,行为人盗窃的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“点击鼠标”这样的操作活动,能够证明行为人盗窃行为的大多只有行为人所使用计算机硬盘上存储的文件、服务器上的历史记录如实时聊天记录等。由于这些电子数据大多是人们直接通过键盘输入的一种记录,它不像传统手写记录能通过笔迹鉴定来确定制作人的身份,加之制作或传输者大多用网名而很少用真实姓名,以及其很容易被篡改或者伪造等方面的原因,实践中,对其真实性如何,能否作为证据使用质疑很多。在本案中,被告人孟某1的辩护人就提出,由于网络犯罪通常只能查到电脑终端,而电脑终端和电脑用户并不能直接画等号,因此证明网络犯罪不可能形成排他性的结论;又由于网络犯罪的直接证据多为电子文件,而电子文件因其具有易被复制、修改和删除等特性,因此不存在传统意义上的原件,其不能充分反映客观事实,不能作为有效证据被认定。刑事诉讼法第四十二条第一款规定,证明案件真实情况的一切事实,都是证据。我们认为,这些电子数据如与案件有关联,在与其他证据印证后能证明案件真实情况,并且是依法取得的,同样可以作为刑事诉讼中的证据。对这些储存于磁性介质之中的电子数据,证据学理论上将之称为电子证据。判断电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用,应当对其可采性和证明力进行审查判断,审查其来源是否属实、合法。证据的可采性,是指证据材料能否作为证据使用,能否被法庭认可为定案的根据。一种事实材料只要是具备客观性、关联性和合法性的特点,都具有可采性。电子证据也不例外。法庭在判断某一电子证据是否被采纳时,首先应审查它是否属实,其生成、取证等环节是否合法。具体而言,包括:(1)审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法;(2)审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序;(3)审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。证据的证明力,是指证据证明待证事实程度的高低。证据的证明力,基本上取决于该证据是属于原始证据还是传来证据,是直接证据还是间接证据两大因素。电子证据也不例外、实践中,由于电脑终端与电脑用户并不一定一致,尽管电子数据与待证事实有一定的联系,但其仍不能单独证明案件事实。在这种情形下,就需要将其与其他证据相互印证。只有形成证据锁链,达到排除合理怀疑的程度,才能认定案件事实。本案中,能证明两被告人盗窃的电子证据主要有:登录腾讯在线销售平台mls0ft账号的IP地址202.97.144.230、QQ聊天记录、电脑硬盘中检出的文件、网页截图等。审查这些电子证据的来源、生成:IP地址系腾讯公司受被害单位委托查询得来,并经所在地公安机关公共信息网络安全监察机构证实,其用户属于被告人何某2的工作单位;QQ聊天记录系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟某1QQ号消息管理器中导出;黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件,系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟某1工作地电脑硬盘和其女友处硬盘中检出;特定时间段的网页截图系被害单位、网易公司、腾讯公司提供。上述电子证据都是司法机关依据法定程序收集、制作。审查这些电子证据能证明的内容:IP地址为登录行窃的用户终端,而被告人何某2为网管,其有重大嫌疑;QQ聊天记录能证明被告人孟某1已盗取相应账号和密码、两被告人密谋盗卖Q币和游戏点卡,但其真实性需进一步印证;黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件虽印证了被告人孟某1已盗取相应账号和密码,但是否销售不能证明;网页截图证明在特定时间段被害单位财产受损。应该指出,这些电子证据虽然单独不能完全证明案件事实,但将其与相关证人的证言、被告人孟某1使用的牡丹灵通卡进出账情况等证据相互印证,我们完全能够得出排他性的结论。可见,电子证据在与其他证据相互印证并排除了合理怀疑后,可以作为证明案件事实的证据。(二)本案盗窃数额的认定数额是盗窃罪重要的定罪量刑情节,盗窃数额的确定对被告人定罪量刑关系重大。盗窃数额的计算,对被告人定罪量刑意义重大。1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条列举了多种被盗物品数额的计算方法,并在该条第(七)项规定“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算”,但对盗窃Q币和游戏点卡的,如何计算其数额,并没有作出具体明确规定。就网络中犯罪数额的计算,2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条可供参考,其规定,通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在本案中,被告人利用木马程序盗得了被害公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码后,盗卖Q币和游戏点卡,如何计算其犯罪数额,可以参照前述赌资数额的解释规定予以认定。这些以电磁记录为载体表现出来的虚拟物品,理论上将其称之为虚拟财产。其主要是网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等。从其来源形式看,主要为:一是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停“修炼”获得;二是玩家用现实货币购买获得。对这些虚拟财产能否为法律保护,如其能否成为盗窃罪的犯罪对象,理论界与实务界存在较大的争议。反对论者一个重要的理由就在于虚拟财产的价值难以确定。应该指出,对于来源于玩家自身“修炼”获得的虚拟财产价值的确很难确定;但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的,而且进一步说,从财产保护的平等性出发,只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护,至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。网络游戏中虚拟财产的交易,从交易主体看,有玩家之间的交易、玩家与运营商交易、代理商与运营商交易、代理商之间的交易等。这些交易是一种民事上的买卖行为。交易中的一方交钱,另一方交货。在这一情形下,虚拟财产就具备用价格衡量的交换价值。参照前述赌资数额的解释规定,盗窃虚拟Q币和游戏点卡的金额,应当以所盗窃Q币和游戏点卡数分别乘以每只Q币或者每点实际代表的金额之和。衡量本案中被害单位被窃Q币和游戏点卡的价格,主要有:(1)运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格;(2)玩家之间的离线交易价格;(3)被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价;(4)被告人销赃价格。我们认为,应以第三种价格作为计算被盗Q币和游戏点卡价值的标准。主要理由在于:第一,盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权,行为人实施盗窃行为,被害人的财产就可能受到损失。本案中,Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的,通过银行、手机、固定电话等方式,用真实货币购买或充值的一种有价虚拟货币和票证,用户可以用这些虚拟货币和票证获取相关增值服务,或购买相关公司提供的等值服务。被害公司作为腾讯、网易公司的代销商,其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的,一旦失窃便意味着被害单位丧失对其的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。从财产损失的角度,通过合同约定的价格来衡量这些Q币和游戏点卡价值无疑是最适合的。第二,用前两种价格衡量盗窃数额存在不足。如以运营商销售价格为准,这种价格的高低大多取决于特定游戏的运营和利润状况以及运营商的营销发展策略,具有随时间的变动性;如以玩家之间的离线交易为准,其价格的确定往往具有无序性和不稳定性的特点,难以认定,并带有很强的感情色彩。第三,本案被告人销赃价格高低不等,每只Q币最高0.6元,最低的0.2元,而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是0.8元。其销赃价格明显低于被害单位与网络公司的合同价,况且被告人还先后为自己及其朋友充人数量不等的Q币,其销赃数额远低于被害人的实际损失数额。因此,依照前述司法解释规定,也不应当以被告人销赃数额来计算盗窃数额。第四,从刑法谦抑角度出发,本案中被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价低于运营商腾讯公司和网易公司在线销售价格,以合同价作为计算的标准也是适宜的。所涉案情公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。被告人：孟动，男，24岁，山西省介休市人，2005年9月23日被逮捕，捕前系广东省广州市现代五金制品有限公司电脑维护员。被告人：何立康，男，22岁，山西省介休市人，2005年9月23日被逮捕，捕前系山西省太原市第四空间网络中心管理员。上海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。 起诉书指控：被告人孟动窃取被害单位上海茂立实业有限公司(以下简称茂立公司)的账号和密码后，提供给被告人何立康，二人密谋由孟动通过网上银行向买家收款，何立康入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币，然后为孟动通知的买家QQ号进行Q币充值。从2005年7月22日18时32分至次日10 时52分，何立康从茂立公司的账户内共窃取价值人民币24869．46元的Q币32298只，窃取价值人民币1079．5元的游戏点卡50点134张、100点60张。孟动、何立康以非法占有为目的，通过网络系统共同秘密窃取他人总计价值人民币25948．96元的财物，盗窃数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百六十四条规定，构成盗窃罪，请依法追究二被告人的刑事责任。案发后，二被告人的家属已帮助退赔了全部赃款，何立康有自首和立功情节，依法可从轻处罚。公诉人当庭宣读了被害单位的报案记录、公安机关对孟动使用的两块电脑硬盘进行检查后出具的检查意见书以及从该硬盘中导出的QQ聊天记录，出示了被害单位与相关业务单位的企业法人营业执照、合同、支付凭证和发票，以及扣押孟动使用的两块电脑硬盘的照片和孟动用于收取赃款的银行卡等证据。被告人孟动、何立康对起诉指控的事实不持异议。二被告人的辩护人认为：起诉书指控的秘密窃取，是发生在网络环境中的虚拟行为。众所周知，在很多网民参与的网络游戏中，充斥着大量的、虚拟的凶杀、暴力情节。如果网络环境中虚拟实施的秘密窃取行为应当被打击，那么虚拟实施的凶杀、暴力行为是否也应该被当作故意杀人、故意伤害犯罪去追究刑事责任?答案是否定的。因为虚拟行为不是刑法要追究的刑事犯罪行为，虚拟行为不会在现实生活中造成危害结果。Q币和游戏点卡都是网络游戏中的虚拟财产，并非刑法要保护的国有财产、劳动群众集体所有的财产以及公民私人所有的财产，因此二被告人秘密窃取虚拟财产的行为是否属于刑法要打击的犯罪行为，有待在理论上探讨。其次，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”本案虽然既有被告人供述也有其他证据，但其他证据多系电子文件。电子文件与传统意义上的文字原件不同，电子文件有易被复制、修改和删除的特性，不具有证据所需的唯一性、客观性，不能充分反映客观事实，不应该作为有效证据使用。如果将这些电子文件扣除，本案的证据并不充分确实。另外，电子文件虽然能反映出其来自哪一台电脑终端机，但是电脑终端机与使用该终端机的用户不能直接划等号，因此这些电子文件无法证明是在二被告人的操作下形成的，无法排除其他用户偶然使用该终端机形成这些电子文件的情形，不可能形成排他性结论。再有，未经权威机构鉴定，Q币和游戏点卡在现实生活中的价值为多少，是不确定的。认定二被告人的行为给被害单位造成的损失巨大，没有根据。即使二被告人的行为构成犯罪，由于被害单位和网络服务商发现及时，已经追回了一部分Q币，因此这部分犯罪处于未遂状态。案发后，二被告人的家属帮助退赔了赃款，故二被告人的社会危害性较轻，被告人何立康还有自首、立功情节。因此，建议对二被告人减轻处罚并适用缓刑。上海市黄浦区人民法院经审理查明：被害单位茂立公司通过与腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯公司)、广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)签订合同，成为腾讯在线Q币以及网易一卡通在上海地区网上销售的代理商。2005年6-7月间，被告人孟动通过互联网，在广州市利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过网上聊天方式与被告人何立康取得联系，向何立康提供了上述所窃账号和密码，二人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。2005年7月22日18时许，被告人孟动先让被告人何立康为自己的QQ号试充1只Q币。确认试充成功后，孟动即在找到买家并谈妥价格后，通知何立康为买家的QQ号充入Q币，要求买家向其中国工商银行牡丹灵通卡 (卡号9558823602001916770，以下简称770号牡丹卡)内划款。自2005 年7月22日18时32分至次日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币24869．46元的Q币32298只，除按照孟动的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及朋友的QQ号充入数量不等的Q币。自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币1079．5元的游戏点卡50点134张、100点60张。以上二被告人盗窃的Q币、游戏点卡，共计价值人民币25948．96元。被害单位茂立公司发现被盗后，立即通过腾讯公司在网上追回被盗的Q币15019个。茂立公司实际损失Q币17279个，价值人民币13304．83元。连同被盗的游戏点卡，茂立公司合计损失价值人民币14384．33元。被告人孟动、何立康到案后，家属分别帮助交付人民币8000元和2．6万元以抵顶赃款。侦查机关将其中的14384．33元发还给茂立公司，多余款项退还交款人。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1．《腾讯在线Q币一级代理商销售合同》，证明茂立公司于2005年7月1日通过与腾讯公司签订合同，成为腾讯在线Q币上海地区的代理销售商。2．转账汇款凭证，证明茂立公司于2005年6月27日、7月29日，通过招商银行分别向腾讯公司汇款人民币30万元、11．76万元，用于购买Q币。3．发票，证明腾讯公司于2005年8月5日以信息费名义收取了茂立公司汇入的41．76万元。 4．电脑下载网页截图，证明腾讯公司于2005年7月1日通过互联网，向茂立公司的mlsofi账户内划入Q币389610个(计价人民币299999．69元)。5．《网易在线直充系统代理合作协议》，证明茂立公司于2004年7月1日与网易公司通过签订协议，成为网易一卡通在线直充系统上海地区的销售总代理，按在线直充卡面值的8．2折进货。6．电汇凭单，证明茂立公司于2005年7月20日通过中国民生银行，向网易公司汇款人民币4．25万元，用于购买游戏点卡。7．发票，证明网易公司于2005年8月7日以在线服务费名义，收取了茂立公司汇入的4．25万元。8．电脑下载网页截图，证明网易公司于2005年7月20日，向茂立公司的mlsoft账户内划入游戏点卡50点的1万张。9．证人徐伟雄2005年7月25日的证言，证明2005年7月22日晚至次日上午，茂立公司的腾讯在线系统上海地区总代理账号内被盗虚拟Q币32298个，这些Q币先后被充入几十个不同的QQ账号内；2005年7月23日凌晨，该公司网易在线系统代理账号内被盗网易游戏卡50点的134张、100点的60张，这些游戏卡先后被充入3个游戏账号内。Q币是该公司以每个0．77元的价格向腾讯公司购买的，在线销售价格是每个1元。游戏卡是该公司以每50点4．25元的价格向网易公司购买的，在线销售价格是每50点5元。10．茂立公司提供的mlsoft账户销售报表截图、腾讯公司提供的mlsoft账户充值记录，证明茂立公司mlsoft账户内的腾讯在线充值系统于2005年7月22日18时32分至次日10时52分期间失窃Q币32298只。11．腾讯公司的书面证言，证明在得知茂立公司Q币被盗32298个后，即通过封存方式帮助茂立公司追回15019个Q币。12．证人钟嘉栋2006年2月22日的证言，证明事发后一天接到被害单位茂立公司要求查询的电话后，腾讯公司查询到2005年7月22日至次日的作案时间段内，登录腾讯在线销售平台mlsoft账号的电脑终端机IP地址为202．97．144．230。13．茂立公司和网易公司分别提供的mlsoft账户记录截图，证明2005年7月22日23时59分别2 005年7月23日4时07分，IP地址为202．97．144．230的计算机用户登录茂立公司mlsoft账户，将该账户内的游戏点卡50点134张、100点60张划转入尹伟等人的账户中。14．山西省太原市公安局公共信息网络安全监察支队出具的证明，证实IP地址202．97．144．230的电脑终端机，位于太原市迎泽区桥东新街H区1号楼6号“第四空间网络中心”。15．搜查笔录、扣押物品清单、被扣电脑硬盘照片复印件，证明孟动使用过的Seagate80GS ／N：5JV880RK电脑硬盘一块和770号牡丹卡于2005年9月5日在孟动女友的住地被上海市公安局黄浦分局扣押。16．搜查笔录、扣押物品清单、被扣电脑硬盘照片复印件，证明孟动使用过的Maxtor40GB S ／N：E1S60LXEZ9999电脑硬盘一块于2005年9月5日在广州市现代五金制品有限公司被上海市公安局黄浦分局扣押。17．上海市公安局公共信息网络安全监察处出具的检查意见书，证明：①从孟动工作地扣押的S／N：E1S60LXEZ9999电脑硬盘中检出一个“重要．txt”文件，内有被害单位茂立公司的账号和密码；从QQ“消息管理器”中导出孟动(QQ号12290018，网名“豆豆”)与何亮亮(何立康的哥哥，QQ号75475608，网名“风散而去”)、何立康(QQ号13366338，网名“绝口不提の爱”)的聊天记录，以及加何立康为QQ好友的记录；②从孟动女友处扣押的5JV880RK电脑硬盘中检出一个名为“侦察兵1．1．rar”的“木马”程序和一个名为“挂马的那天．txt”文件，内含大量QQ号以及相关网站的账号和密码；从QQ“消息管理器”中导出孟动与何立康的聊天记录。18．孟动与何亮亮的QQ聊天记录，证明：①2005年7月22日下午，孟动向何亮亮透露自己盗得好几个在线销售的游戏点卡欲出售，但自己不会弄，要求何亮亮帮助找到何立康，何亮亮遂将何立康的QQ号发给孟动；②2005年7月23日上午，孟动称自己盗卖Q币已经通过网上银行收到钱了，何立康赚得比他多，要求何亮亮关照何立康设法躲几天，别到网吧上班了；③2005年8月4日傍晚，何立康借用何亮亮的QQ号与孟动聊天。何立康在表明自己是借用何亮亮QQ号聊天后，向孟动告知上海网监已经查到其在山西上网的网吧，自己已经暴露。19．孟动与何立康的QQ聊天记录，证明：①2005年7月22日下午，孟动向何立康透露自己用木马程序盗得大量网站账号和密码，然后将天下加油站、茂立公司、盛大网络在线销售系统等单位的账号和密码提供给何立康，并在何立康浏览并发现茂立公司的账号内有大量Q币和游戏点卡后，与何立康密谋低价盗卖从中牟利；②2005年7月22日深夜至次日凌晨，孟动不断要求何立康为其提供的QQ号充入Q币，何立康则告知孟动，他以每张3元的价格在盗卖游戏卡，双方还商量盗窃茂立公司的QQ号，并为这些QQ号充入会费和100个Q币后进行销售；③2005年7月23日上午，孟动除了继续要求何立康为其提供的QQ号充入Q币外，还不断提醒对方尽快离开目前工作的网吧，而何立康则向孟动透露自己已盗卖了充入Q币的QQ号，最后双方商定一起下线，并要求相互删除对方的QQ号。20．证人尹伟2005年8月4日和11日的证言，证明2005年7月22日晚上及凌晨，他应何立康要求，先后帮助其出售了部分游戏点卡，得款400余元；何立康为其充入Q币和申请会员，加了半年会员费，还帮其申请了蓝钻、黄钻等，共用去Q币380个左右。21．证人戎杰2005年8月12日的证言。证明20多天前，何立康送给其200个Q币，过些日子发现这些Q币不见了。 22．证人刘强2005年8月12日的证言，证明2005年7月20日左右，何立康为其充了Q币200多个，当晚用去110个，第三天发现所剩Q币不见了。23．证人毕汝俊2005年8月4日和11日的证言，证明7月某天晚饭前，何立康称其有20多万个Q 币。24．查询存款／汇款通知书(回执)及其附件，证明孟动用自己身份证在中国工商银行广州云苑新村支行开立的770号牡丹卡账户，2005年7月22日前余额为零，自7月22日至23日先后发生23笔进出款项，其中进账19笔9．8万元，出账4笔9．04万元；至2006年2月23日查询当天，该账户内的存款为7618元。25．作案地照片，证明2005年7月22日和23日，孟动、何立康分别在各自的所在地作案。26．被告人孟动在法庭上的供述，证明为了盗取他人QQ号，其通过入侵某一论坛网站并上传木马程序，使登录该网站的客户账户和密码自动传送至其邮箱内。在发现茂立公司等4家网站的账户和密码后，即通过互联网将窃得的账户和密码告诉何立康，由何立康登录茂立公司的mlsoft账户，发现该账户内有大量Q币和游戏点卡；二人约定，由其找买家并将买家的QQ号和购买数量告知何立康，由何立康给买家的QQ号内充入窃得的Q币，买家通过网络将钱划入其770号牡丹卡内。27．被告人何立康在法庭上的供述，证明其按照孟动提供的账号和密码进入茂立公司的mlsoft账户内，发现有大量Q币和游戏点卡后，一方面将Q币打入孟动指定的QQ号内，另一方面也为自己和自己朋友的QQ号内充入Q币，同时还将该账户内的游戏点卡窃取后销售牟利或送给他人。28．扣押物品清单，证明孟动的父亲孟捷敏帮助孟动退赔8000元，何立康的母亲齐红帮助何立康退赔2.6万元。29．物品发还清单，证明被害单位茂立公司于2005年11月11日收到上海市公安局黄浦分局发还的全部经济损失赔款14384．33元。30．证人齐红2005年8月11日的证言和侦查员赖晓烽所写的《工作情况》，证明何立康在齐红陪同下主动向公安机关投案，投案后有立功情节。本案应解决的问题有：1．电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用?2．网络环境中的虚拟财产应否受刑法保护?3．如何认识网络环境中的盗窃行为?4．如何认定网络环境中的盗窃数额?5．如何认定网络环境中的盗窃犯罪形态?上海市黄浦区人民法院认为：一、刑事诉讼法第四十二条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”电子文件与传统的文字原件不同，有易被复制、修改和删除的特性，因此不具有靠其内容独立发挥证明作用的功能。但是，电子文件如果与案件关联，在与其他证据印证后能够客观地反映案件的真实情况，且该电子文件是合法取得的，依法也可以成为刑事诉讼中的证据。判断某一电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，首先应审查其来源是否属实、合法。本案用以证明案件事实的电子文件主要有：关于IP地址202．97．144．230的电脑用户登录了腾讯在线销售平台mlsoft账户的证明，关于QQ聊天的记录，从电脑硬盘中检出的文件和网页截图。审查这些电子证据，IP地址是腾讯公司受被害单位茂立公司的委托查询得来，这个地址得到了公安机关的确认，其用户是被告人何立康当时的工作单位；QQ聊天记录是公安机关按照被告人孟动的QQ号码从消息管理器中导出；黑客程序和载有被害单位账号、密码的文件，也是公安机关从孟动工作地和其女友处扣押的孟动使用过的硬盘中检出；特定时间段的网页截图，由茂立公司、网易公司和腾讯公司分别提供。所有这些电子证据，都由司法机关依照法定程序收集。审查这些电子证据证明的内容，黑客程序和载有被害单位账号、密码的文件以及QQ聊天记录，证明了相应账号、密码由孟动盗取，孟动将账号、密码告知何立康，二人密谋盗卖茂立公司的Q币和游戏点卡；由茂立公司、网易公司和腾讯公司分别提供且能相互印证的网页截图，证明了特定时间段内茂立公司的财产受损；IP地址证明了登录行窃的用户终端，何立康在这个特定时间段内是这个终端单位的网管，有重大作案嫌疑。而知道茂立公司mlsoft账号和密码， 并能用IP地址为202．97．144．230用户终端机登录行窃的，则只能是何立康，不再需要排除他人。这些电子证据虽然都不能单独证明案件事实，但将其与相关的证人证言、孟动770号牡丹卡进出账情况等证据相印证，就可以得出排他性结论。电子文件在排除了合理怀疑并与其他证据印证后，可以纳入证据链中，作为证明案件事实的证据。二、Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。三、刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”刑法所指的犯罪行为，是发生在现实生活中的行为，刑法所要保护的财产，也是现实生活中的财产。网络环境是对现实生活的虚拟，网络中充斥着大量凶杀、打斗、抢劫、盗窃等在现实生活中被法律禁止的虚拟行为。如果网络环境中的虚拟行为没有危害现实生活中刑法所保护的客体，则不是需要刑法来规范的行为。但是，如果虚拟行为对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪，就应当受刑罚惩罚。刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”被告人孟动、何立康以非法占有为目的，在网上实施侵入茂立公司账户并秘密窃取Q币和游戏点卡的行为，这个行为侵犯了茂立公司在现实生活中受刑法保护的财产权利，当然构成盗窃罪，应该受刑罚惩罚。四、数额是盗窃罪定罪量刑的关键情节。如何计算网上秘密窃取Q币和游戏点卡的盗窃数额，目前没有明确规定。网络用户取得Q币和游戏点卡的方式，除了支付现实货币购买外，还可以通过网络游戏中的不断“修炼”而获得。这后一取得方式使Q币和游戏点卡的价格变得模糊。前已述及，网络公司在网上发行Q 币和游戏点卡，目的是回收网络用户对其提供的网上服务支付的报酬，Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。因此，Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额，可以通过其在现实生活中的实际交易价格来确定。至于网络用户在网络游戏中通过不断“修炼”而获得的Q币和游戏点卡，只是网络公司吸引客户用的一种手段。这部分Q币和游戏点卡由于不参加网络公司与网络用户之间的交换，因此不影响Q币和游戏点卡的交易价格。Q币和游戏点卡在现实生活中的交易价格有多种：1．网络公司在网上标出的销售价格；2．网络用户在网外互相交易形成的价格；3．网络公司与代理商之间交易的价格；等等。具体到本案说，应当以网络公司与代理商之间的实际交易价格来确定被盗Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额。因为行为人实施盗窃行为，被害人的财产一般就会受到相应的损失，盗窃数额与被害人受到的财产损失密切相关。毕竟只有现实生活中受犯罪行为侵害的公私财产，才是刑法要保护的客体。本案中，用被害单位茂立公司与腾讯公司、网易公司在合同中约定的交换价格来计算被盗Q币和游戏点卡在现实生活中代表的财产数额，能准确反映茂立公司遭受的财产损失。在目前对Q币和游戏点卡的盗窃数额如何计算没有明确规定的情形下，起诉书没有按网上公认的Q币和游戏点卡销价计算，而是按照茂立公司购进时实际支付的价格认定盗窃数额，不仅有其合理性，而且也有充分的证据，应予认定。对本案被盗Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额，无需经权威机构作价格鉴定。(注：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(一)项1目规定，盗窃传统流通领域里的商品，按市场零售价的中等价格计算盗窃数额。)五、被告人孟动、何立康通过互联网窃取被害单位茂立公司的Q币，茂立公司发现后及时通知了Q币的发行单位腾讯公司，腾讯公司在网上通过封存方式，帮助茂立公司追回15019个Q币。对追回的这部分Q币，辩护人认为是犯罪未遂，依法可减轻处罚。刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”盗窃罪未遂的认定标准，理论界历来有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说等多种观点。这是因为盗窃罪的犯罪对象是种类繁多的公私财物，盗窃公私财物的种类不同，认定盗窃既遂、未遂的方法就会不同。审判实践中，具体盗窃案件不存在唯一的盗窃未遂认定标准，只能根据法律规定的“着手实行犯罪”、“犯罪未得逞”、“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”等三个条件，结合盗窃财物种类，认定犯罪既遂或者未遂。被害单位茂立公司控制的Q币，对应着该公司在现实生活中享有的财产。被告人孟动、何立康通过互联网窃取茂立公司的Q币，是想非法占有这部分Q币所对应的茂立公司在现实生活中享有的财产。本案事实证明，何立康着手实施秘密窃取行为后，Q币瞬间即脱离了茂立公司的控制，到了孟动指定的买家账户，孟动在770号牡丹卡上收到了买家汇款。此时二人的盗窃行为已经完成，实施该行为要达到的非法占有目的也已经达到，理当认定犯罪既遂。至于何立康将一部分Q币转往自己与朋友的账户内，是二人对赃物的处理问题；腾讯公司通过封存方式在网上追回15019个Q币，是被害单位挽回财产损失的一种手段，均与二人的犯罪形态无关。 综上所述，被害单位茂立公司作为腾讯公司、网易公司的代销商，其账户内的Q币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有的财产，一旦失窃便意味着所有人丧失了对这些财产的占有、使用、收益和处分的全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取茂立公司价值人民币25948．96元的Q币和游戏点卡，侵犯了茂立公司的财产权利，构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。公诉机关指控孟动、何立康犯盗窃罪的事实清楚，证据确凿、充分，罪名成立，依法应当对孟动、何立康予以刑事处罚。孟动、何立康是初犯、偶犯，到案后能如实坦白自己的犯罪事实，在家属帮助下退赔了茂立公司的全部损失，且何立康还有自首、立功表现，依法均可从轻处罚。辩护人关于二被告人犯罪情节较轻、确有认罪悔罪表现、依法可适用缓刑的辩护意见，应予采纳。据此，上海市黄浦区人民法院于2006年6月26日判决：一、被告人孟动犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；二、被告人何立康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元； 三、扣押在案的被告人孟动犯罪所用的电脑硬盘两块和770号牡丹卡，予以没收。一审宣判后，被告人孟动、何立康在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。
辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人？
案件： 肖芳泉辩护人妨害作证案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0444主要问题1.辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人?2.辩护人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别?裁判理由(一)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人刑法第三百零六条第一款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解,存在两种不同的意见。一种意见认为,出于法律特定用语的内涵一致性,这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同,即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人;另一种意见认为,刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同,应当理解为广义的证人,既包括证人,也包括被害人、鉴定人。我们认为,上述第二种意见是正确的,其理由在于:第一,从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析,虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类,但是,这只是出于证据分类角度作的区分,刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外,该法条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能成为证人。”因此,从广义上来讲,从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲,也应属于证人范畴。第二,从行为的社会危害性来分析,威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行,危害了司法机关的正常追诉活动,从侵害法益的同质性来看,两种行为均应受到刑罚处罚。第三,从立法本意来分析,刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为,来规范刑事辩护制度,确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围,就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为,不能全面有效地维护刑事诉讼秩序,这显然有违立法本意。而且,刑法用语有其特定含义,不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义,应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上,刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解,被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。(二)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别刑法第三百零七条规定了妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定,辩护人、诉讼代理人妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处,都是直接故意犯罪,在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序,行为人主观上都有妨害证据的意图,客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的:(1)发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中;而后罪只能发生在刑事诉讼中。(2)行为发生的时间不同。从时间上看,前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前,也可以发生在诉讼活动开始之后;而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。(3)行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种;而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。(4)主体不同。前罪的主体为一般主体;而后罪的主体为特殊主体,限于辩护人、诉讼代理人。如果辩护人在刑事诉讼中,威胁、引诱证人作伪证,则既触犯了妨害作证罪,又触犯了辩护人妨害作证罪,由于行为人只实施了一个行为,而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系,因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条,辩护人妨害作证罪的法条是特别法条,因此,按照“特别法优于普通法”的处理原则,对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。本案中,被告人肖某1在刑事诉讼中,作为梅荣宝的辩护人,明知其实施了犯罪行为,却通过贿买被害人的手段,引诱被害人作虚假陈述,意图使梅荣宝逃避刑事追究,致使延长诉讼期限2个月,并由侦查机关补充侦查,妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利,因强奸罪被判处有期徒刑十年,属于重大刑事案件。因此,肖某1作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法,其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度,应以犯罪论处。二审法院据此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。所涉案情被告人肖芳泉，男，1958年12月12日出生，大学文化，原江西海融律师事务所律师。因涉嫌犯妨害作证罪于2005年7月5日被逮捕。被告人梅素琴，女，1958年7月24日出生，高中文化，赣州有色冶金化工厂核算员。因涉嫌犯妨害作证罪于2005年7月5日被逮捕，2006年3月2日被取保候审。被告人阳某，女，1987年10月6日出生，初中文化，酒店服务员。因涉嫌犯伪证罪于2005年5 月27日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。江西省赣州市章贡区人民检察院以被告人肖芳泉、梅素琴犯妨害作证罪，被告人阳某犯包庇罪，向赣州市章贡区人民法院提起公诉。赣州市章贡区人民法院经不公开审理查明：2004年9月3日凌晨，罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅荣宝、刘军抓获归案。同年9月20日，梅荣宝的家属聘请被告人肖芳泉作为梅荣宝的辩护人，委托费用为人民币5000 元。同年11月初至11月13日期间，被告人肖芳泉未经侦查机关许可，两次伙同被告人梅素琴（梅荣宝的姐姐）等人与阳某见面，并以支付人民币3000元精神补偿费（已支付1500元）的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅荣宝无罪释放。11月13日，被告人肖芳泉与江西海融律师事务所另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅荣宝发生性关系。之后，被告人肖芳泉将该笔录提交检察机关，并以此为由向法院申请阳某出庭作证，为梅荣宝作无罪辩护。被告人阳某在接受赣州市章贡区人民法院的询问时，对刘军、梅荣宝强奸的事实作了虚假陈述。后经公安机关补充侦查，查明阳某系在收取梅荣宝家属贿赂的情况下改变陈述。经庭审，一审法院于2005年7月以强奸罪判处梅荣宝有期徒刑十年。赣州市章贡区人民法院认为，被告人肖芳泉、梅素琴采用贿买方法指使他人作伪证，均已构成妨害作证罪。被告人阳某明知是犯罪的人而作假证明包庇，已构成包庇罪。被告人梅素琴、阳某在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，于2006年2月20 日作出如下判决： 1．被告人肖芳泉犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；2．被告人梅素琴犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；3．被告人阳某犯包庇罪，判处管制一年。 一审宣判后，被告人肖芳泉提出上诉，其上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判其无罪。赣州市中级人民法院经审理认为：上诉人肖芳泉身为被告人梅荣宝的辩护人，违反刑事诉讼法的规定，擅自向被害人调查取证，并贿买被害人作虚假陈述，妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行，手段恶劣，后果严重，其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下，出资收买被害人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，但其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改变原向侦查机关所作的真实陈述，作虚假陈述，妨害了刑事诉讼的正常进行，但鉴于其情节显著轻微，又系未成年人，故不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第三百零七条第一款、第三十七条、第十三条之规定，于2006年4月29日判决如下： 1．上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年；2．原审被告人梅素琴犯妨害作证罪，免予刑事处罚；3．原审被告人阳某无罪。
犯罪分子亲属代为立功的能否作为从轻处罚的依据？
案件： 田嫣、崔永林等贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0414裁判理由被告人亲属代为“立功”的,不构成刑法上的立功。根据刑法第六十八条和1998年4月6日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,立功是指犯罪分子到案后,检举揭发他人犯罪行为,查证属实的,或提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实的,或阻止他人犯罪活动,或协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)以及具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。立功作为法定的量刑情节,对刑罚的裁量有着重要意义,刑法规定对于立功的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚,有重大立功的,可以减轻或者免除处罚。正是基于立功对于刑罚裁量所具有的特殊意义,在司法实践中,经常发生被告人亲友“代为立功”的现象,例如,被告人的家属出于希望减轻被告人的罪责,司法机关能够对被告人从轻处理的动机,将自己掌握的犯罪事实向司法机关检举、揭发或者自告奋勇帮助司法机关抓捕罪犯。我们认为,对这种被告人亲友的“代为立功”是不能认定为被告人立功的,因为根据刑法的规定,构成刑法意义上的立功是有主体条件限定的,即只有犯罪分子包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯才存在刑法意义上的立功。因此,对完全与犯罪分子无关、纯粹由犯罪分子亲友实施的“立功”行为,不能认定为犯罪分子的立功表现。当然,亲友“代为立功”作为一种对社会有益的行为,应当给予一定的鼓励和奖励,考虑到被告人亲友系出于帮助被告人减轻罪责的动机才“代为立功”的,虽然不能认定为被告人有立功表现作为法定从轻情节,但将亲友“代为立功”作为酌定从轻情节在量刑时予以适当考虑,是符合我国刑事政策精神的。本案被告人田某1、孔某3到案后,二被告人的亲属为使审判机关在裁判时对被告人从宽处理,向公安机关提供他人犯罪线索,使得公安机关抓获其他犯罪嫌疑人,破获重大案件,该事实已经查证属实,应当属于被告人亲属“代为立功”。因为不是被告人田某1、孔某3本人的立功行为,故不能认定为立功,可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。二审法院根据二被告人犯罪的具体情况,充分考虑其亲友“代为立功”的情节,鉴于田某1所犯罪行极其严重,孔某3已经从轻处罚,对这一情节没有予以从轻也是可以的。需要指出的是,为有利于打击社会危害严重的毒品犯罪,维护社会安定,对犯罪分子亲友代为立功的行为,司法机关在没有据之对犯罪分子从轻量刑情况下应当根据相关规定对实施立功行为的人员予以一定奖励,以保护人民群众检举、揭发犯罪,同犯罪现象作斗争的积极性。所涉案情被告人田嫣，曾用名田小妹，女，1963年8月21日出生．汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。被告人崔永林，男，1973年2月1日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于20 05年6月2日被逮捕。被告人孔昊，男，1982年1月30日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于200 5年6月2日被逮捕。被告人黄径舟，男，1982年11月1日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2 005年6月2日被逮捕。被告人李剑波，曾用名李界锋，男，1982年2月22日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2005年6月2日被逮捕。云南省昆明市人民检察院以被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波犯贩卖毒品罪，向云南省昆明市中级人民法院提起公诉。被告人田嫣对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，其辩护人提出，被告人田嫣系受他人引诱，归案后认罪态度好，是初犯、偶犯，请求减轻处罚。被告人崔永林辩称其未参与贩卖毒品，指控证据不是事实。被告人孔昊对公诉机关指控事实供认不讳，辩称其仅是居间介绍，曾帮助公安人员抓获其他被告人，有立功表现。被告人黄径舟否认指控事实存在，辩称其不知道被利用贩卖毒品，自己也未参与。被告人李剑波对指控事实供认不讳。被告人黄径舟、李剑波的辩护人均提出，二被告人在本案中仅居间介绍，是从犯，请求从轻处罚。云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：2005年4月26日11时许，被告人田嫣将毒品甲基苯丙胺4480克交给被告人孔昊贩卖。被告人孔昊在昆明市金龙百货停车场以人民币37万元将该批毒品贩卖给被告人黄径舟、李剑波。被告人黄径舟、李剑波又将该批毒品贩卖给被告人崔永林。被告人崔永林接到毒品后在昆明市汇都国际酒店停车场被公安人员抓获，当场查获崔永林在逃跑时丢弃的毒品甲基苯丙胺4480克。当日下午，被告人田嫣、孔昊携带甲基苯丙胺4500克准备再次贩卖给被告人黄径舟、李剑波。公安人员在昆明市交三桥十字路口分别抓获被告人田嫣和孔吴，并缴获甲基苯丙胺4500克和其收取的毒资人民币37万元。同时，在昆明市金格购物中心抓获被告人黄径舟、李剑波。云南省昆明市中级人民法院经审理认为：被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人田嫣提供毒品贩卖，是主犯，应依法惩处。被告人崔永林购买毒品的行为，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人孔昊居间介绍，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人黄径舟、李剑波居中加价倒卖，社会危害严重，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人田嫣死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产：以贩卖毒品罪，判处被告人崔永林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人黄径舟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人李剑波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人孔昊无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。一审宣判后，被告人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波分别向云南省高级人民法院提出上诉。被告人田嫣上诉提出，有亲属代为立功的情节，一审没有体现，归案后能认罪悔罪，原判量刑过重；其辩护人提出田嫣有悔罪表现，有亲属代为立功的事实，且另外的4500克毒品应认定为犯罪未遂。被告人孔昊上诉提出，应当考虑其亲属代为立功的情节，予以从轻处罚；其辩护人提出孔昊亲属有代为立功的事实，有认罪悔罪表现。被告人黄径舟及其辩护人提出，其在案中起居间介绍作用，系从犯、偶犯，请求从轻处罚。被告人李剑波上诉提出，其在侦查期间有立功表现，一审没有认定该立功情节，原判量刑过重；其辩护人提出认定李剑波居中加价倒卖毒品的证据不足，且有立功情节及认罪悔罪表现，请求从轻处罚。被告人崔永林上诉提出原判认定事实不清，认定其贩卖毒品的证据不足，应对其宣告无罪；其辩护人提出现有在案证据不能充分证实崔永林有贩卖毒品的行为，应宣告崔永林无罪。云南省公安厅禁毒局向二审法院提交了证明：被告人田嫣到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11780克；被告人孔昊到案后，其亲属向公安机关提供他人犯罪线索，抓获贩毒嫌疑人一人，缴获毒品海洛因11060克。检察机关出庭意见为：本案五被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，各被告人均构成贩卖毒品罪，指控罪名成立。关于崔永林的无罪辩解，检察机关认为，本案是现场抓获案件，有现场扣押毒品的物品清单、证人证言等证据证实崔永林贩卖毒品的事实清楚。关于田嫣、孔昊亲属代立功的问题，检察机关认为，亲属立功不是犯罪人本身的立功，对被告人从轻处罚无法律依据。本案中田嫣是毒品卖主，贩卖毒品数量大，是主犯，应承担全部责任；孔昊、黄径舟、李剑波居间介绍，是本案从犯；崔永林是毒品买主，一审量刑适当。建议驳同各被告人的上诉，维持原判。云南省高级人民法院经审理认为：上诉人田嫣、崔永林、孔昊、黄径舟、李剑波贩卖毒品的事实清楚属实，该事实有二审庭审质证的证据予以证实，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法予以惩处。上诉人田嫣、孔昊在案中是毒品的卖方，其中田嫣是毒品的货主，提供了本案中用于交易的全部毒品，并决定毒品卖出的价格，指使孔昊为其分批交付毒品、收取毒资，田嫣是本案的主犯，应对全案承担罪责；孔昊负责联系买主并帮助实施毒品交易，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人崔永林、黄径舟、李剑波是毒品的买方，其中崔永林是买方，提供购毒款，决定毒品的买人价格，并通过非法交易最终获取了毒品，也是本案主犯，应对自己购买的4480克甲基苯丙胺负责；黄径舟、李剑波替崔永林联系毒品卖主并帮助实施购买，亦属本案从犯，也应当从轻处罚，但二人在帮助贩毒中还向毒品买主高报价格，赚取价差利润，其行为比仅起居间介绍的情节严重。关于控辩双方提出上诉人田嫣、孔吴携带的第二批欲交易的4500克毒品甲基苯丙胺尚未卖出。应属犯罪未遂的观点，不能成立。因为贩卖毒品既包括非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为，也包括行为人以贩卖为目的，非法获取毒品的行为。案中第二批4500克甲基苯丙胺，上诉人田嫣以贩卖毒品为目的，已经从他人处获取了该批毒品，正在实施贩卖行为的过程中被现场查获，其贩卖毒品的犯罪形态已完成，故一审判决对其犯罪形态的认定并无不当，贩卖4500克毒品属犯罪未遂的观点本院不予采纳。关于上诉人田嫣、孔昊及其二人的辩护人提出“代立功”从轻处罚的问题，因为刑法规定的立功主体必须是被告人本人，上诉人田嫣、孔昊归案后并没有提供任何其他案件线索，也没有其他立功表现，以案发数月后他人实施的行为代替自己立功并据此对被告人从轻处罚于法无据，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人黄径舟及其辩护人提出黄径舟系从犯，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。上诉人李剑波及其辩护人提出李剑波归案后有立功情节的事实，经庭审查证属实，本院予以确认，李亦属从犯，依法可以从轻处罚，但其在案中负责联系买主并带买主来进行毒品交易，其作用相对于黄径舟要大，鉴于李剑波有立功情节，处罚结果应与黄径舟相当。上诉人孔吴，根据其在犯罪中的地位、作用，系从犯，归案直至一审宣判后表示认罪悔罪等情节，依法可对其从轻处罚。关于崔永林及其辩护人提出指控崔永林构成贩卖毒品罪的证据不足，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经庭审当庭举证、质证的证据足以证实崔永林出资购买甲基苯丙胺4480克的事实，崔永林的上诉理由不能成立，宣告无罪的请求不予支持。综上，上诉人田嫣和崔永林贩卖毒品数量大，是共同犯罪中的主犯，属罪行极其严重的犯罪分子，均应依法从严惩处。但崔永林贩卖毒品数量较田嫣少，罪该判处死刑，可不予立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人孔昊、黄径舟、李剑波量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：1．维持昆明市中级人民法院刑事判决对被告人田嫣、崔永林的定罪量刑部分。2．撤销昆明市中级人民法院刑事判决对被告人黄径舟、李剑波、孔昊的量刑部分。3．上诉人黄径舟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 4．上诉人李剑波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 5．上诉人孔昊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。
刑事附带民事诉讼案件民事部分的诉讼时效如何计算？
案件： 张勇故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0418主要问题本案附带民事诉讼部分在二审最终以调解方式结案,但对于一审法院认为附带民事诉讼原告人提出诉讼请求时已超过民事诉讼时效,因而判决驳回其诉讼请求这一做法是否正确,值得探讨。这涉及刑事附带民事诉讼案件中民事部分的时效期间究竟该如何计算。裁判理由附带民事诉讼案件的时效应当遵从刑事诉讼追诉时效。本案一审判决驳回附带民事诉讼原告人诉讼请求的主要依据是:刑事附带民事诉讼的民事部分,是处理平等主体间的权利义务关系,应当适用我国民法通则的有关规定。根据我国民法通则的规定,一般诉讼时效期间为2年,身体受到伤害要求赔偿的,适用特别诉讼时效期间的规定,时间为1年,均从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。在诉讼时效期间的最后6个月,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。待中止的事由消除之日起,继续计算诉讼时效期间。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,重新计算诉讼时效期间。本案中,附带民事诉讼原告人孙某1被伤害后虽曾于2003年12月向被告人张某2主张过权利,但张某2并未同意孙某1的赔偿请求,直至2005年3月12日孙某1向法院提起诉讼时已超过一年诉讼时效期,故附带民事诉讼原告人孙某1已丧失了胜诉权,对其诉讼请求应不予支持。我们认为,附带民事诉讼案件的时效应当遵从刑事诉讼追诉时效。我国刑事诉讼法第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”这是针对刑事附带民事诉讼所规定的一种特殊时效。刑事案件发生后,大多数案件需要经过公安机关一段时期的侦查才能破案,抓获罪犯,进入刑事诉讼程序。此前,有的被害人可能已经明确知道了实施侵害行为的具体人,有的被害人可能并不清楚甚至根本不知道具体是谁侵犯了他的权利。后一种情形由于权利人尚未“知道或应当知道”具体侵害人,无法提起民事诉讼,其民事诉讼时效当然无从算起。而前一种情形(如本案),由于大多数普通公民并不十分了解诉讼法及具体诉讼程序,被害人往往会把提出民事赔偿权利的主张与报案等行为混为一谈,以为报了案,抓了人,就等着国家给他做主就行了。被害人在不十分清楚的情况下,产生这种想法也是很自然的。从这一角度讲,如果要求被害人此时即对刑事、民事诉讼时效作出明确无误的区分,从而判断自己应当何时向何机关主张自己的何种权利,显然有些不近情理。当然,此时被害人也可以向公安机关等有关部门提出民事赔偿的主张。根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第九十条的规定,在侦查、审查起诉阶段,有权提起附带民事诉讼的人向公安、检察机关提出赔偿要求,已经公安、检察机关记录在案的,刑事案件起诉后,法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安、检察机关调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,法院也可以受理。如果公安、检察机关根据刑事诉讼法第十五条的规定撤销案件或者不起诉,即刑事诉讼程序终止的,被害人则不能提起附带民事诉讼,只能提起独立的民事诉讼。一般认为,有权提起附带民事诉讼的人可以在广义的刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼,即在侦查阶段向公安机关或检察机关提出、审查起诉阶段向检察机关提出、审判阶段向法院提出。但严格来讲,在侦查、审查起诉阶段不能称其为“起诉”,只能算作提出权利请求。诉讼意味着审判,而审判权只能由法院行使,公安、检察机关既不能审判案件也不能代替法院立案,因此其只能对附带民事诉讼请求进行调解。调解不成或因反悔而不执行的,均不影响有权提起附带民事诉讼的人向法院起诉。也就是说,除非能够达成调解协议,否则被害人在案件进入审判阶段前向法院提起民事诉讼是没有实质意义的。犯罪行为具有较为严重的社会危害性,因此,刑事追诉时限规定得较长。与刑事责任相比,民事责任具有不同的目的和危害属性。民事诉讼是为了解决平等当事人之间的权利义务纷争,注重效率,因此民法确立的诉讼时效较短。对于刑事附带民事诉讼案件来说,被告人的行为构成刑事犯罪,同时又构成民事侵权,附带民事诉讼本质上属于损害赔偿之债的性质,但它的成立是以刑事诉讼的存在为前提的。刑事附带民事诉讼实际上就是刑、民合并之诉,即将民事诉讼置于刑事诉讼中,一并解决被告人的刑事责任和民事赔偿责任的问题。所谓“附带”民事诉讼主要体现为程序上的从属性,在这种程序中,必须遵循刑事程序优先原则。关于这一点,最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百条中明确规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这一表述的先后顺序看,刑事法律无疑是排在民事法律之前的。从“除……外”等用词上看,民事法律也只是“还应当适用”,且仅限于其中的“有关规定”。对此,我们应当理解为:如果刑事法律有规定的,首先应适用刑事法律;只有在刑事法律没有作出相关规定时,才能适用民事法律的“有关规定”。但是,对于刑事法律和民事法律同时都有规定且存在冲突的(如本文所涉及的时效问题),应当如何处理呢?从上述分析中我们不难得出这样的结论:当刑事法律的规定与民事法律的规定发生冲突时,应当优先适用刑事法律的规定。因此,在附带民事诉讼审理过程中,案件的管辖、审判组织、期间和送达、诉讼费用、起诉时间等规定,均应服从、受制于刑事诉讼。就附带民事诉讼案件起诉时间而言,根据该解释第八十九条“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起”的规定,被害人只要在一审判决宣告以前提起刑事附带民事诉讼,就应当认为是在“刑事诉公过程中”提起的,就没有超出刑事附带民事诉讼提起的时效,而不必受民事诉讼时效的限制。刑事诉讼法之所以对提起附带民事诉讼规定了特殊时效,是为了最大限度地保护被害人与犯罪作斗争的积极性,最大限度地保障其合法权益不受犯罪侵害。因此,孙某1向法院提起刑事附带民事诉讼符合刑事诉讼法的有关规定,法院对其诉讼请求应当支持。一审判决认为附带民事诉讼原告人孙某1提起诉讼时已超过民事诉讼时效而驳回其诉讼请求,是不正确的。当然,如果被害人单独提起民事诉讼,则应当遵循民法关于诉讼时效的规定。但特别需要注意的是,对于因犯罪行为而造成的物质损失,不论是提起附带民事诉讼,还是单独提起民事诉讼,在对现行法律关于民事诉讼时效中止、中断规定的理解和适用上,既不能将民事诉讼时效中断的法定事由中的“提起诉讼”仅仅理解为提起独立的民事诉讼,而对于被害人向公安司法机关控告犯罪,或公安机关、检察机关在开始刑事诉讼程序后告知被害人,被害人向公安、检察机关提出赔偿的权利主张排除在外,也不能将因犯罪处于秘密状态,犯罪嫌疑人尚未查获,被害人只知权利被侵害,但不知侵害人是谁而不能主张权利的情况,排除在法律规定的中止诉讼时效的法定事由之外。所涉案情附带民事诉讼原告人孙某。被告人张勇。2004年12月31日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，2005年3月22日被取保候审。江苏省扬州市维扬区人民检察院于2005年3月7日以被告人张勇犯故意伤害罪向江苏省扬州市维扬区人民法院提起公诉。2005年3月12日，附带民事诉讼原告人孙某向法院提起附带民事诉讼，要求被告人张勇赔偿经济损失共计人民币28289．2元。扬州市维扬区人民法院经审理查明：2003年11月9日晚，被告人张勇与老乡孙某等人在扬州市西湖镇“老祈”饭店吃饭，张勇与孙某为琐事发生争吵，被一同喝酒的其他老乡劝开。后张勇与孙某回到宿舍继续发生争吵、打斗，在打斗过程中，张勇持菜刀砍了孙某面部三刀，致孙面部受伤，经法医鉴定为轻伤。另查，2003年12月，附带民事诉讼原告人孙某曾与被告人张勇联系协商过赔偿问题，但未达成协议，后直至2005年3月12日向法院提起附带民事诉讼前，孙某未再向张勇主张过权利。扬州市维扬区人民法院认为：被告人张勇故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。其归案后认罪态度较好，且系初犯，均可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人孙某被伤害后虽曾主张过权利，但在其后的一年诉讼时效期限内未及时起诉，被告人张勇又不同意附带民事诉讼原告人孙某的诉讼请求，附带民事诉讼原告人孙某已丧失了胜诉权，故对其诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项之规定，判决如下：1．被告人张勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；2．作案工具菜刀一把予以没收；3．驳回附带民事诉讼原告人孙某的诉讼请求。一审宣判后，被告人张勇未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。附带民事诉讼原告人孙某就本案附带民事部分向扬州市中级人民法院提出上诉，要求被告人张勇赔偿其经济损失。扬州市中级人民法院经审理查明的本案事实与一审认定的事实无异。对于本案附带民事部分，二审法院认为尚未超过诉讼时效，予以受理。经法院主持调解，上诉人孙某及原审被告人张勇均认为双方应该本着相互谅解的原则解决附带民事赔偿纠纷，为此，双方当事人自愿达成如下协议：1．原审被告人张勇赔偿上诉人孙某各项经济损失共计人民币6000元；2．上诉人孙某自愿放弃对原审被告人张勇的其他诉讼请求。
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