“大刑事法” 共(174)篇
共同犯罪案件中附带民事诉讼原告人与部分被告人达成调解协议的如何处理？
案件： 程文岗等故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0513主要问题附带民事诉讼原告人与共同犯罪中部分被告人达成调解协议的，是否准许?此种情形的调解应采取何种方式结案?对未能调解的被告人应如何判决?裁判理由刑事附带民事诉讼案件的调解与单纯民事案件的调解相比，既有共性，也有特殊性。在刑事附带民事诉讼案件中，因被告人没有赔偿能力而无法进行调解是实践中普遍存在的现象。在共同犯罪案件中，附带民事诉讼被告人往往也并不都具有赔偿能力， 对于部分被告人有赔偿能力且原告人愿意接受调解的，实践中应如何处理，尚无司法解释进行明确规定。本案共有 3 名被告人， 其中，被告人周某2在其亲属帮助下，愿意在一审判决前赔偿原告人经济损失人民币 6 万元，原告人也表示接受，并自愿放弃对周某2的其他赔偿要求。对此如何处理，我们认为，应当允许原告人与被告人周某2单独达成调解协议，由原告人撤回对周某2提起的附带民事诉讼，并对另两名被告人的附带民事诉讼部分依法判决。具体分析如下：(一)应当允许刑事附带民事诉讼原告人与部分被告人自愿达成调解协议。有意见认为，对于共同犯罪案件中仅有部分被告人有赔偿能力的，鉴于各附带民事被告人均承担连带赔偿责任，如允许部分被告人与原告人达成调解协议，则该部分被告人不再承担连带责任，不利于充分保护原告人的权益。我们认为，这种意见并不妥当，审判中应当允许原告人同部分有赔偿能力的被告人达成调解协议。主要考虑是：第一，在刑事附带民事诉讼中，要求共同被告人负连带责任是为了充分保障原告人实现其求偿权，但按照意思自治原则，原告人也有权处分自己的合法权益，可以放弃对部分被告人的赔偿要求及该部分被告人对其他被告人所承担的赔偿份额的连带责任。同时，原告人这样处分其权利后，其他被告人不再按照犯罪行为所造成的损失总额承担赔偿责任，而是对已扣除原告人放弃的赔偿份额后的赔偿数额承担责任，故不会损害其他共同被告人的利益。第二，实践中，部分被告人亲属之所以愿意与原告人达成赔偿协议，多是希望法院在量刑时对该被告人予以从轻处罚。如不允许原告人与部分被告人在判决前达成和解，因被告人本人并没有赔偿能力，其亲属在判决后也没有赔偿积极性，则原告人实际上丧失了获得赔偿的机会，反而不利于保障原告人的权益。由此可见，本着切实保障原告人权利的原则，可以允许原告人与部分有赔偿能力的被告人达成赔偿协议。同时，考虑到部分被告人在判决前作出的赔偿通常不是足额赔偿，原告人仍希望通过法院的判决从其他被告人处获得进一步赔偿，故法院对其他共同被告人应承担的相应民事赔偿责任仍应依法作出判决。(二)此种情形的调解宜采取部分撤诉的方式结案。依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，附带民事部分达成调解协议的，实践中有三种结案方式，即以调解笔录的方式结案、以刑事附带民事调解书方式结案和以原告人撤回附带民事诉讼方式结案。我们认为，附带民事诉讼原告人与部分被告人达成调解协议的，以调解笔录或调解书方式结案较难操作，因为全案附带民事诉讼并没有得到调解解决，在作出判决时仍要制作刑事附带民事诉讼判决书，对未能调解的被告人所承担的份额进行判决， 故宜以原告人对部分被告人撤诉的方式进行处理。具体操作上， 原告人与部分被告人达成调解后，双方应签订调解协议，写明被告人向原告人赔偿的数额、方式以及原告人申请向法院撤回对该被告人的附带民事诉讼等内容。对于附带民事诉讼原告人的撤诉申请，法院是否应进行审查及如何进行审查，刑事诉讼法及相关司法解释没有明确规定。我们认为，撤诉是当事人处分其诉讼权利的行为，但当事人必须在法律规定的范围内行使该项权利。民事诉讼法规定法院对原告人的撤诉申请有审查权，审理刑事附带民事诉讼案件也可参照该规定，对原告人的撤诉申请进行审查。审查内容一般包括撤诉申请是否系当事人的真实意思表示，是否有损社会公共利益和他人的合法权益等；在有多名共同诉讼人的场合，还应审查共同诉讼人是否一致同意申请撤诉。对于准许撤诉的裁定，可以口头或者书面形式作出，口头裁定的，应当记录在案。在附带民事诉讼中，为提高诉讼效率，一般可以口头方式对撤诉申请作出裁定，如撤诉申请涉及的当事人情况较为复杂，有可能产生争议的，则应制作书面裁定书。对于口头裁定， 应当制作准许撤诉笔录，写明原告人申请撤诉的内容，由法官宣布经审查该撤诉申请系当事人的真实意愿表示，符合法律规定，裁定准许撤诉，并由申请撤诉的原告人在笔录上签名确认。(三)对调解不成的其他被告人应当按照其应承担的赔偿份额依法作出判决。在附带民事诉讼原告人对部分被告人撤诉后，法院仍要制作刑事附带民事判决书，对没有达成调解的其他被告人作出民事赔偿判决。判决书也要对已经达成调解、原告人申请对部分被告人撤诉等情况完整地加以反映。在当事人基本情况部分，仍应完全列出附带民事诉讼被告人，包括已与原告人达成调解协议的被告人；在法院审理经过中，应写明附带民事诉讼原告人起诉、与部分被告人达成调解协议、原告人申请撤回部分起诉等情况；在控辩双方意见部分，对已经调解的被告人对附带民事诉讼的答辩意见，可不予表述；在审理查明部分，应对犯罪行为所造成的全部损失情况予以表述；在判决结果部分，应仅对未达成调解的其他被告人作出判决，判令连带承担扣除原告人申请撤诉部分后的赔偿额。对于各被告人的具体赔偿份额，应根据被告人在共同犯罪中的具体行为和责任大小予以确定；如各被告人地位、作用差别不明显，难以准确划分责任大小的，可判定各共同被告人承担同等赔偿责任。本案中，被告人程某1系共同故意伤害的起意者和纠集者，被告人周某2系故意伤害致人死亡的直接责任人，程某3系故意伤害致人死亡的共同责任人，程某1、周某2的责任大于程某3，法院因此酌情确定由程某1、周某2各承担 35％的赔偿份额、程某3承担 30％的赔偿份额是妥当的。鉴于原告人接受被告人周某26 万元的赔偿后自愿放弃对周某2的其他赔偿要求，并申请撤回对周某2的附带民事诉讼，因此被告人程某1、程某3对于周某2所承担的赔偿份额不再负连带责任，但此二人仍须就各自承担的民事赔偿份额承担连带赔偿责任。所涉案情被告人（暨附带民事诉讼被告人）程文岗。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。被告人（暨附带民事诉讼被告人）周观章。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。被告人（暨附带民事诉讼被告人）程晓武。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年5月17日被逮捕。上海市人民检察院第一分院以被告人程文岗、周观章、程晓武犯故意伤害罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人彭某（被害人之妻）、张某1（被害人之子）、张某2（被害人之女）要求判决三被告人共同赔偿各项经济损失，共计人民币392900元。一审庭审后，附带民事诉讼原告人与被告人周观章的亲属就民事赔偿达成调解协议，由周观章的亲属一次性赔偿人民币6万元，附带民事诉讼原告人自愿撤回对周观章的附带民事起诉，放弃对周观章所承担民事赔偿份额的赔偿请求。被告人程文岗对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，程文岗未直接造成被害人死亡的后果，且被害人有重大过错，建议对其从轻处罚，并不承担民事赔偿责任。被告人周观章对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，周观章系被纠集参与犯罪，到案后认罪态度较好，且亲属积极协助赔偿，已与原告人达成调解协议，应从轻处罚。被告人程晓武对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，程晓武系从犯，未直接造成被害人死亡，且被害人有重大过错，建议对其从轻处罚，并减轻民事赔偿责任。上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2006年4月9日晚21时许，被告人程文岗因琐事与同在上海友南特幕墙装潢有限公司打工的被害人张某金发生口角，程文岗即纠集同在该公司打工的被告人程晓武（程文岗之弟）与被告人周观章持铁方管等至该公司二楼张某金的住处，对张某金及与张同住的高勇等人进行殴打。其间，程晓武用手肘击打张某金的背部，周观章用铁方管击打张某金的头部，致张某金死亡，高勇头部轻微伤。三被告人作案后在逃匿途中被抓获归案。经鉴定，张某金系被钝器打击头部致特重度颅脑损伤致中枢神经系统功能衰竭而死亡。三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失共计人民币386311 元。上海市第一中级人民法院认为：被告人程文岗因琐事与他人发生争执后，为报复而纠集被告人程晓武、周观章持械对他人进行殴打，致一人死亡、一人受伤，三被告人的行为均构成故意伤害罪，应依法惩处。三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应共同承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求三被告人赔偿经济损失的诉讼请求，依法应予支持，但对原告人所提丧葬费赔偿数额超出法定标准的部分，不予支持。根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用，被告人程文岗、周观章、程晓武分别承担35％、35％和30％的赔偿份额，并均负连带赔偿责任。鉴于附带民事诉讼原告人在诉讼中与被告人周观章亲属达成调解协议，自愿申请撤回对周观章的民事赔偿诉讼，被告人程文岗、程晓武对被告人周观章所负担的赔偿份额不再承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，判决如下：1．被告人程文岗犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2．被告人周观章犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；3．被告人程晓武犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；4．附带民事诉讼被告人程文岗、程晓武共同赔偿附带民事诉讼原告人彭某、张某1、张某2各项经济损失人民币二十五万一千一百零二元； 5．犯罪工具予以没收。一审宣判后，被告人及附带民事诉讼原告人均未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
同事间纠纷引发的杀人案件应慎用死刑
案件： 张俊杰故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0511主要问题公安机关根据被告人家属报案而抓获被告人，是否成立自首?同事间纠纷引发的杀人案件应如何适用刑罚?裁判理由(一)被告人家属虽报案，但并未送被告人归案，在警方到达现场后被告人未自愿将自己置于司法机关控制之下的，依法不能成立自首。根据刑法关于自首构成要件的规定，自首必须具备自动投案和如实供述罪行两个要件。本案中，被告人张某1归案后如实供述了故意杀人的犯罪事实，因此，认定其是否具有自首情节的关键在于其是否具有自动投案的行为。而是否自动投案，可以从两方面考察：一是考察是否具有自动投案的意思，即投案是否出于犯罪分子本人的意志，最低要求也必须不违背本人的意志；二是考察是否具有自动投案的实际行动。概言之，自动投案就是自愿将自己置于司法机关的控制之下。实践中，往往有被告人自己没有报案，而是他人报案或者亲友报案，但被告人对于他人报案并未表示反对，且报案后明知公安人员即将对其实施抓捕，但是出于等候警方处理，接受公安机关抓捕的目的而滞留现场等候，在公安机关到达后并无反抗的，此时，仍然可以认定其构成自首。其原因就在于被告人明知他人向警方报案却未逃跑，而是在现场等待抓捕不予反抗的行为，表明其愿意将自己置于公安机关的控制之下，因而可以视为向公安机关投案。具体到本案，张某1作案后发短信给保证人李建某，李建某打电话向张某1确认此事，并表示要报案，张某1回答“随便”， 而后李建某与张某1妻子兰素萍联系，并在兰授意下报警，兰到达现场，发现确实出事后，亦让同事报警，虽然对他人报警并未反对，且在犯罪现场滞留并未逃离，但是，张某1在公安人员到达后，却手持匕首顶住胸部，不让公安人员靠近，表明其拒绝将自己置于公安人员控制之下，故不能认定自首情节。从亲友报案的角度看，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。张某1的妻子兰素萍虽报案，但并未送张某1归案，张某1在公安人员到达后，拒绝接受公安机关的控制，不符合司法解释关于“将犯罪嫌疑人送去投案”这一要件的规定，因此不能认定自首。(二)同事间纠纷引发的杀人案件应慎重适用死刑。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间纠纷矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。这里的民间纠纷， 包括但不限于邻里纠纷，也包括那些因为工作、生活等矛盾引起的纠纷；也不限于农村的民间纠纷，城市中发生的民间纠纷也可以适用《纪要》规定的精神。具体到本案，不核准张某1死刑，主要有以下理由：案件起因方面。张某1在培训期间与施玉某共同商量请老师吃饭，而施玉某在张某1对老师说了后又反悔，张某1遂与施玉某、蔡文仲发生争执、打斗，致蔡文仲轻伤，被公安机关取保候审。张某1多次寻求和解未果。而后，张某1因误认为蔡、施二人不放过自己，自己将被追究刑事责任，工作将保不住，而自己尚有正读高中的女儿与没有工作的妻子需要养活，绝望之下， 产生了如施玉某不同意斡旋调解，即杀死施玉某之念。案发当日， 张某1携带食品、匕首、菜刀等物到信号工区宿舍，请求施从中调解，遭施拒绝后，决定与施玉某同归于尽。虽然被害人施玉某在本案中无明显过错，但本案毕竟是同事问因琐事纠纷引发的悲剧，发生在同事熟人之间，不属极端危害社会治安的犯罪。家属报案。如前所述，由于张某1作案后拒绝接受公安机关的控制而不能认定其具有自首情节，但保证人李建某在张某1妻子兰素萍授意下报警，兰素萍到现场事后亦报警，致使公安机关及时抓获了被告人，并迅速破案。被告人张某1家属的及时报案行为，使得公安机关及时破案，节省了司法资源，有利于社会， 同时其通知有关人员代为报案及归案后如实供述罪行亦反映出其一定的悔罪心态，故可作为对被告人酌定从轻的情节考虑。被告人悔罪，被告人家属积极赔偿被害方损失。张某1在二审期间提出愿意赔偿被害方的经济损失，以减轻其罪责，其妻子兰素萍在生活极其困难的情况下用其妹的房子作抵押借款 30000元，连同其母的 20000 元养老金，一共筹得 52000 元交至二审法院，希望法院能够从轻判处。被告人的民事赔偿虽不能完全补偿被害方的经济损失，但其家属倾其所能积极赔偿的态度，有利于社会的和谐，故可作为对被告人酌定从轻的情节。综上，本案被告人因为生活琐事一时冲动而实施的杀人行为， 其与那些严重危害社会治安的行凶杀人案件的社会危害性不可等同，考虑到家属及时报案及积极赔偿被害方损失等因素，从慎用死刑的基本刑事政策出发，对其不宜判处死刑立即执行。所涉案情被告人张俊杰，男，1962年7月21日出生，乌鲁木齐铁路局信号工。因涉嫌犯故意杀人罪于200 7年3月2日被逮捕。新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院以被告人张俊杰犯故意杀人罪向乌鲁木齐铁路运输中级法院提起公诉。被告人张俊杰对杀死被害人施玉军的犯罪事实供认不讳，但辩称被害人在起因上有过错，系被害人先挑衅，其被公安机关处理后，被害人又不同意斡旋调解，反而向其勒索5000元。其辩护人的辩护意见为：1．张俊杰杀死施玉军后告诉李建方，李建方和张俊杰的妻子报案，应属自首；2．被告人主观动机与其他故意杀人案件不同，具有酌定从轻处罚情节；3．本案的发生与被告人有偏执性人格障碍有很大关系。乌鲁木齐铁路运输中级法院经公开审理查明：2006年11月30日晚，被告人张俊杰因琐事与同在乌鲁木齐铁路运输学校参加培训的铁路职工施玉军、蔡文仲发生口角进而厮打，致蔡文仲轻伤。次日，张俊杰被公安机关取保候审。12月8日，公安机关通知保证人李建方让张俊杰去一趟，张俊杰误认为施、蔡二人不放过自己，自己将被追究刑事责任，即产生如施玉军不同意斡旋调解就将其杀死之念。12月10日，张俊杰打听到施玉军正在乌苏火车站值班，即携带菜刀、匕首各一把，以及白酒、食品、饮料等物到乌苏火车站，在信号工区宿舍找到施玉军，拿出白酒和食品向施玉军道歉并请求施玉军在其和蔡文仲之间调解，张俊杰见施玉军拒绝其要求，即抽出匕首向施玉军连续捅刺，致其当场死亡。而后，张俊杰将房门反锁，用菜刀将自己双手腕划开，用毛巾蘸血在墙上书写“害人害己，罪有应得，同归于尽，十分公平”16个字，又用匕首在自己胸腹部扎了两刀。期间，张俊杰给李建方发短信告知其将施玉军杀死并准备自杀。李建方随后通知了张俊杰妻子兰素萍并报警，兰素萍赶到现场亦让同事打电话报警。公安人员到达现场后，张俊杰在房间内持匕首以自杀相威胁不让他人靠近，公安人员经劝诫无效，乘其不备冲人房内将其制服抓获。乌鲁木齐铁路运输中级法院认为：被告人张俊杰因琐事与他人发生争执，进而报复杀人的行为构成故意杀人罪。张俊杰辩称对方先挑衅，没有证据证实。辩护人所提“系自首”，与张俊杰没有直接投案，公安人员到达后又以自杀相威胁的事实不符；经鉴定，张俊杰虽有人格障碍，但为有刑事责任能力人，系有预谋的报复杀人，故对辩解和辩护意见均不予采纳。据此，依照刑法第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，判决如下：被告人张俊杰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，张俊杰不服，提出上诉，称其受不法侵害在先，有自首情节，可说服家人尽最大可能进行赔偿。新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后认为：被告人张俊杰的行为已构成故意杀人罪。被害人施玉军并无明显过错，被告人张俊杰亦无自首的主观愿望。故对上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为：被告人张俊杰因琐事与他人发生矛盾后持刀行凶，故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。犯罪情节和后果严重，应当依法惩处。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系被告人与被害人在培训期间因琐事引发，被告人归案后认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人家属的经济损失，原判对张俊杰判处死刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条、第八条的规定，裁定如下：1．不核准新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新刑二终字第139号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张俊杰死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。2．撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新刑二终字第139号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张俊杰死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。3．发回新疆维吾尔自治区高级人民法院重新审判。
保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚？
案件： 吴孔成盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0493裁判理由保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释期间的法律效果，保外就医是刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案被告人吴某1在保外就医期间重新犯罪，对其应及时收监，适用刑法第七十一条，以“先减后并”的刑期计算原则来进行数罪并罚，即“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，这一点没有异议，但保外就医期间犯新罪的如何确定“前罪没有执行的刑罚”，尚无明确的法律规定。目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，刑事诉讼法第214条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。”公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，以及司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》，对罪犯保外就医的执行和监督作出了相关的规定。但是，上述法律法规仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但对于在保外就医期间又犯新罪的，应如何计算保外就医尚未执行的刑期，目前尚无明确的规定，而实践中，类似本案的情况实际上并不少见，值得研究予以明确。本案审理过程中，对确定前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应以犯罪之日为起算未执行刑期的时点，其理由主要在于：从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更为科学。作为监外执行的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的患严重疾病罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续保外就医的法定资格条件，不应再享有监外执行的优待，根据有关法律规定，自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对其进行教育、改造和惩罚，故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚时间。2．从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更为合理。一来，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算，追究行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期；二来，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，具有更大人身危险性和社会危害性，应当对其加大惩罚与改造的力度，对此刑法规定了“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一严厉惩罚的精神。本案情形中，只有在罪犯重新犯罪之日起即停止计算前罪已执行刑期，才能充分体现立法严惩的精神，起到威慑、遏制犯罪的效果。3．从相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准是准确的。《罪犯保外就医执行办法》的规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计人执行刑期。举轻以明重，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。监外再次犯罪远比擅自外出的性质更为严重，当然自犯罪之日后的期间也不应计人执行刑期。4．从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是适当的。法律施行意在鼓励民众遵守法律，违法时自觉接受制裁，营造良好的社会秩序。由于保外就医是监外执行方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年，流散社会威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致负面导引——越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理，不利于社会稳定与和谐。而且，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随不同案件的情况而有差异，如以上述时点作为起算未执行刑期，会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未执行的刑期，相对较为客观，不会产生上述问题，也容易统一把握，有利于实现司法公正、法律面前人人平等。所涉案情被告人吴孔成，男，1972年5月4日出生，初中文化，无业。1992年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年（刑期自1992年4月16日起至2006年4月15日止），1993年7月经劳改局批准保外就医。因涉嫌犯盗窃罪于2005年4月29日被羁押，同年6月3日被逮捕。江苏省宜兴市人民检察院以被告人吴孔成犯盗窃罪，向宜兴市人民法院提起公诉。宜兴市人民法院经公开审理查明：1995年4月25日凌晨，被告人吴孔成伙同黄真福、王守江、黄东志、陈宏海（另案处理）等人，携带撬棒等工具撬锁进入双龙商场、商业公司、新华建材店、利民浴室，窃得现金1900余元，赃物合计价值人民币5000余元。当日上午，被告人吴孔成与王守江、黄东志、李代田（另案处理）在其同乡罗吉友经营的金张渚饭店合谋，盗窃张渚镇迎春新村15幢205室秦奋勇家的财物。后被告人吴孔成伙同王守江、黄东志，携带撬棒等工具，撬锁入室，窃得现金90，000余元，赃物合计价值人民币6885元。宜兴市人民法院认为：被告人吴孔成以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物合计人民币103，00 0余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，1993年7月经批准保外就医，在保外就医期间，被告人吴孔成未经批准擅自外出，参与盗窃犯罪，其擅自外出期间不计入刑罚执行期，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决被告人吴孔成犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑十年十一个月二十一天，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年。一审宣判后，被告人吴孔成不服，向无锡市中级人民法院提起上诉，上诉理由是：原判决认定吴孔成前罪未执行完毕的刑期期限缺乏证据证明，据此数罪并罚缺乏事实与法律依据。无锡市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。
审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证？
案件： 何永国抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0497裁判理由共同犯罪案件中，如部分犯罪嫌疑人在逃，为防止案件久拖不决，对已到案的被告人先行起诉、审判，是实践中的惯常做法。本案就是这种情形，被告人何某1与前案已判决的罪犯何某2、李乔会系共同犯罪人，何某2、李乔会先到案，何某1后到案，审理何某1时，对何某2、李乔会的前案判决已经生效。在这种分案审理的情况下，对于已决共同犯罪人的生效裁判文书所采信的证据，在后案审理中应以何种方式进行质证，刑事诉讼法和相关司法解释均没有明确规定。实践中对此有不同认识和做法：一种意见认为可直接对前案的裁判文书进行质证，无须再对其中所采信的证据单独逐项质证；另一种意见认为前案的裁判文书虽可作为证据使用，但还须对其中所采信的证据逐项质证，否则不能作为认定案件事实的证据。这种认识分歧的实质在于如何认识刑事审判中已生效裁判文书的证明效力。从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的汪明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：刑事诉讼法第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。具体到本案，在审理先到案共同犯罪人何某2、李乔会时，经庭审质证并为裁判文书采信的证据，有证人李伟（李乔会之兄）、罗会英（李乔会之母）、王美蓉（二被害人的老板娘）、鲁峰（何某2的前妻）、杨继良（被害人的房东）、李银会（被害人的同楼租户）、周永梅（被害人周再某的表妹）等人的证言，陈拾保（陈建某之父）的辨认笔录，被告人何某2指认现场笔录，提取笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，物证检验报告，被告人何某2和李乔会的供述等。但在审理后到案被告人何某1时，一审裁判文书采信的证据只有先到案被告人何某2、李乔会的一、二审裁判文书、何某1指认现场笔录、抓获何某1的经过、常住人口登记表、何某1的供述。即对于前案判决书已经采信的具体证据，一审均没有再单独质证，而是把前案裁判文书本身作为指控被告人何某1犯罪的证据使用。二审在未经庭审举证、质证的情况下，在裁定书中采纳了前案裁判文书中证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，共同犯罪人何某2和李乔会的供述等证据。这表明，在审理被告人何某1抢劫案时，一审过于看重先到案共同犯罪人何某2、李乔会的生效裁判文书的证据效力，把对该文书的质证作为对具体证据的质证，忽视了具体证据的证明价值。二审虽认识到具体证据的证明价值，并在裁定书中作了部分引述，但这种引述不全面，且均未经庭审质证，也属于违反证据质证、采纳程序。并且，二审对质证程序的违反，使其没有切实发挥好死刑案件二审庭审应有的把关作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第十四条第（二）项规定，法庭调查的重点是，对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等；第（三）项规定，人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。也就是说，二审法庭调查应当重点围绕争议事实和证据展开，对于有争议的证据应当进行质证。被告人何某1在上诉状和二审庭审中均对本案事实提出了异议，辩解无抢劫预谋，无杀人故意，杀人、移尸和拿钱行为均系何某2所为，这与共同犯罪人何某2的供述差别较大。二审庭审应当就相关证据进行举证、质证，解决争议问题，避免案件“带病”审结，发挥应有的把关作用。此外，何某1归案之后的新证据原本较少，仅包括何某1指认现场笔录，公安人员出具的抓获何某1的说明材料，何某1的户籍证明和何某1的供述。本案主要依靠言词证据定案，除被告人供述外的三项证据对于认定案件事实也有不同程度的作用，特别是何某1指认现场笔录所证实的内容与共同犯罪人何某2的供述及指认现场笔录可以相互印证，是认定何某1犯罪的比较有力的证据。这三项证据虽已被一审采纳，但二审却未予采纳，也没有说明理由，这也属于二审在证据采信方面的问题，同时导致认定何某1抢劫犯罪事实的证据更为单薄。上述程序违法问题，客观上剥夺了被告人的辩护权，也不利于查明被告人何某1参与共同犯罪的犯罪事实，可能影响了本案的公正审判。最高人民法院据此裁定不核准对被告人何某1的死刑裁判，将该案发回重新审判，是完全正确的。这对于促使一、二审法院切实履行好“一审是基础，二审是关键”的责任，严把死刑案件的程序关，确保死刑案件的审判质量，具有现实意义。所涉案情被告人何永国，男，1973年8月21日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月6日被逮捕。云南省玉溪市人民检察院以被告人何永国犯抢劫罪，向玉溪市中级人民法院提起公诉。被告人何永国辩称：未与何永盛预谋抢劫，两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱均是何永盛所为。其辩护人的辩护意见为，何永国没有参与预谋，犯罪情节比何永盛轻，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议从轻或者减轻处罚。玉溪市中级人民法院经公开审理查明：被告人何永国与其弟何永盛（已执行死刑）预谋抢劫，2002年12月24日16时许，何永国的女友李乔会（已判刑）向何永国、何永盛提供了被害人周再芬、陈建梅有钱的情况，并指认了二被害人租住的元江县红河街65号206房间。何永国、何永盛以找人为由进入206房间内，将二被害人杀死，抢走人民币5900余元。后逃离现场。2003年10月13日，李乔会向公安机关投案自首。同月19日，何永盛在普洱县被抓获。2006年11月14日，何永国在四川省金堂县被抓获。玉溪市中级人民法院认定上述事实的证据有：先到案共同犯罪人何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，何永国指认现场的笔录，公安机关出具的抓获何永国经过的说明材料，何永国的户籍证明，被告人何永国的供述。玉溪市中级人民法院认为：被告人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪，并具有入户抢劫、抢劫致人死亡的情节，罪行极其严重，应依法惩处。在共同犯罪中，何永国与何永盛分别杀害一名被害人，何永国清扫现场，何永盛劫取现金，二人作用相当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（五）项、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人何永国犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元。一审宣判后，被告人何永国以事实不清、量刑过重为由提出上诉。云南省高级人民法院经开庭审理认定的事实与一审相同。二审裁定书采纳的证据，有何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘验检查笔录，尸体检验报告，共同犯罪人何永盛、李乔会的供述，被告人何永国的供述。云南省高级人民法院认为：上诉人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段入户抢劫他人财物并致人死亡的行为构成抢劫罪。其在与何永盛共同抢劫犯罪过程中，有预谋地选择抢劫对象，入户抢劫财物并共同采用暴力手段致死二人，犯罪情节特别恶劣，后果特别严重。何永国提出预谋抢劫不属实、无抢劫杀人故意的辩解和辩护人提出的相同辩护意见，与在案证据证实的事实不符，不能成立。何永国提出两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱亦系何永盛所为，其在犯罪中作用较小，是从犯的上诉理由，与其在公安机关所作供述及何永盛供述的二人在入室后即各自对一名被害人实施暴力打击，移尸后翻找钱物和打扫现场的事实不符，何永国、何永盛均起了主要作用，该上诉理由亦不能成立。原判根据本案的事实、情节和社会危害程度所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：玉溪市中级人民法院和云南省高级人民法院在部分证据的举证、质证和认证方面违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：1．不核准云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的刑事裁定。2．撤销云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号刑事裁定中维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的部分。3．发回云南省高级人民法院重新审判。
未成年人犯罪，法定刑为三年以上有期徒刑的，也可以适用免予刑事处罚
案件： 李春伟、史熠东抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0480主要问题未成年人犯罪，法定刑为有期徒刑三年以上的，能否适用免予刑事处罚?如何对未成年被告人适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚?裁判理由2006 年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：(1)系又聋又哑的人或者盲人；(2)防卫过当或者避险过当；(3)犯罪预备、中止或者未遂；(4)共同犯罪中从犯、胁从犯；(5)犯罪后自首或者有立功表现；(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”据此，对符合《解释》第十七条所规定条件的未成年被告人，不是“可以”而是“应当”免予刑事处罚。但是， 本案被告人所犯罪行为抢劫罪，其法定最低刑为三年有期徒刑，对于此类犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否适用免予刑事处罚?同时，《解释》第十七条的规定存在从宽处罚情节竞合情况，在判断是否对被告人适用免予刑事处罚时，应当如何运用、考量这些情节，才能避免重复评价?现对这些问题分析如下：(一)《解释》第十七条的规定并未涵括所有免予刑事处罚的情形，也未禁止对犯法定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事处罚。首先，《解释》第十七条是对刑法第三十七条规定的免予刑事处罚条件的一种具体化，但并未涵括所有可能免予刑事处罚的情形。刑法第三十七条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是对于免予刑事处罚的原则性规定，与之对应的是刑法总则和分则中一些关于免予刑事处罚的具体规定，如又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪预备或者中止， 共同犯罪中的从犯或者胁从犯，自首或者重大立功，非法种植毒品原植物但在收获前自动铲除，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，均可能免予刑事处罚。但不论基于哪种理由免予刑事处罚，都应当符合刑法第三十七条的一般规定，即属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。《解释》第十七条是就未成年人犯罪问题对刑法第三十七条免予刑事处罚条件的具体化，之所以采取列举式方法作出了如此具体的规定，并要求对符合这些条件的未成年被告人“应当” 免予刑事处罚，就是为了充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则， 并尽可能地增强审判中的可操作性，避免因自由裁量不当而对部分应免予刑事处罚的未成年被告人判处了刑罚。正因为规定的是“应当”免予刑事处罚的条件，所以起草时结合司法经验使用了较为严密的文字表述，以确保“应当”免予刑事处罚的都是“犯罪情节轻微”的未成年被告人。这样，该条文也就不可能把所有可能免予刑事处罚的情形都涵括进来，因此《解释》第十七条第(六)项还规定了兜底条款，以涵括对于司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。其次，“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是说法定刑为三年徒刑以上时，也存在免予刑事处罚的余地。对《解释》第十七条规定的刑罚条件，有人认为是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。我们认为，这里规定的刑罚条件是指宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。理由在于：(1)《解释》第十七条明确使用了“可能被判处……”的表述，按照文义解释方法，显然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，则应当通过文字来直接表明。例如，刑法第八十七条关于时效的规定，明确使用了“法定最高刑”的表述，故不可能被认为是宣告刑；刑法第七十二条关于缓刑的适用条件明确使用了“被判处”的表述，所指则是宣告刑而不可能是法定刑。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百二十条规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第(一)项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或者数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上是对“判处”的含义作出了解释，即所指是宣告刑而不是法定刑。(2)《解释》第十七条不可能把法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在可适用免予刑事处罚的范围之外。因为被告人的犯罪情节是否轻微，虽然主要但并不完全是由法定刑的高低来决定的，对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，根据具体案情也完全可能属于犯罪情节轻微。同时，刑法第三十七条并没有以法定刑作为适用免予刑事处罚的条件，因此《解释》第十七条也不可能僭越立法权来不当缩小免予刑事处罚的适用范围。可见，本案被告人所犯抢劫罪的法定刑虽为有期徒刑三年以上，也可以根据具体案情决定是否适用免予刑事处罚。(二)在适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚时，要全面、有序地衡量各种从宽处罚情节，避免重复评价。根据《解释》第十七条，对未成年人犯罪“应当”免予刑事处罚的，要同时符合三项条件：(1)可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役；(2)悔罪表现好；(3)具有六项从宽处罚情节之一。据此， 在判断对被告人能否适用免予刑事处罚时，裁量过程具有很强的顺序性和逻辑性，不能笼统地同时运用各种情节“估堆”出结论，否则就会出现对某一情节重复评价的现象。我们认为，对于未成年人免予刑事处罚的适用，可以分为以下三个步骤来权衡决定。第一，以所犯罪行本身为基础判断对被告人可能适用的刑罚， 也就是按照刑法第六十一条规定的量刑基准(犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度)来量定刑罚。本案中，未成年被告人李某1、史某2结伙采用扼颈、捂嘴等暴力手段，抢劫了1800 余元的钱财的事实是量刑的基础，它包含的要素有：(1)抢到财物 1800 余元；(2)使用了扼颈、捂嘴等轻微暴力，未造成伤害结果；(3)两名被告人均系在校就读的未成年人。由于二人不具有刑法第二百六十三条明确列举的八种加重处罚情节，故二人所犯罪行应适用的是第一档法定刑即三至十年有期徒刑。接着要考虑的是， 二人仅使用了轻微暴力，所抢 1800 余元的钱财不属于数额大，应在起刑处选择较低刑期。鉴于二人犯罪时均系在校就读的未成年人，依据刑法第十七条第三款的规定，可对二人减轻处罚，即判处三年以下有期徒刑。第二，衡量悔罪表现的作用。一般认为，悔罪表现属于酌定从轻处罚情节，但对于适用缓刑而言，则是法定的必备条件。免予刑事处罚是比适用缓刑更宽大的处理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表现。对于“悔罪表现好”的具体含义，《解释》没有作出规定，通常认为是指到案后如实交代所犯罪行，向被害人真诚表达歉意，积极退赃，积极赔偿被害人的经济损失等。悔罪表现的有无与好坏直接反映被告人人身危险性的大小，对法官决定刑罚量及其执行方式具有重要影响，故应当认真审查，严格把关。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定为悔罪表现好。本案中，两名被告人到案后均如实交代了所犯抢劫罪行，所抢赃款、赃物也已退还被害人，这说明二人均具有好的悔罪表现，符合刑法第七十二条规定的缓刑条件。鉴于二人均系初犯， 依据《解释》第十六条，对二人均“应当”宣告缓刑。第三，对于具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一的被告人，应适用免予刑事处罚。对于符合适用缓刑条件的被告人是否进一步适用免予刑事处罚，关键看其是否具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一。在这六项从宽情节中，前五项属于刑法明确规定可能免予刑事处罚的情节，而第六项则属于兜底规定，以涵括前五项之外的其他可能免予刑事处罚的情节。本案中， 被告人史某2因形迹可疑受到查询时主动交代了所犯抢劫罪行，具有自首情节，到案后又协助公安机关抓获了同案犯李某1，构成立功。《解释》第十七条第(五)项规定，被告人在符合其他条件的情况下，并具有自首或者立功表现之一的，均“应当”适用免予刑事处罚。举重以明轻，被告人史某2同时具有自首和立功表现，当然比具有自首或者立功表现之一更能证明应当对其适用免予刑事处罚。而被告人李某1不具有自首或者立功情节，在共同犯罪中不属于从犯或者胁从犯，也不具有刑法规定的其他可能免予刑事处罚的情节，故对其不能适用免予刑事处罚。综上，二审法院维持一审法院对被告人李某1的判决，并改判一审对被告人史某2的判决，决定对其适用免予刑事处罚是正确的，准确地贯彻了对于未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策精神。所涉案情被告人李春伟，男，1989年2月18日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。被告人史熠东，男，1989年3月2日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。上海市闵行区人民检察院以被告人李春伟、史熠东犯抢劫罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。上海市闽行区人民法院经不公开审理查明：2006年5月3日23时40分许，被告人李春伟、史熠东结伙，在上海市闵行区莘朱路1398弄69号上海新成保温材料有限公司附近，采用扼颈、捂嘴等方法，从途经该处的被害人高某某处劫得现金人民币1700余元及价值人民币100元的迪比特手机1部。2006年5月8日，被告人史熠东因形迹可疑受到公安机关查询时，主动交代了上述抢劫事实，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李春伟。案发后，赃款、赃物已发还给被害人。上海市闽行区人民法院认为：被告人李春伟、史熠东以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。根据本案的事实、情节、性质和对社会的危害程度，结合两名被告人犯罪时未成年、史熠东还有自首情节和立功表现，依法对两名被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条之规定，判决如下：1．被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2．被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，被告人史熠东以量刑过重为由，向上海市第一中级人民法院提出上诉。史熠东的法定代理人、辩护人提出，史熠东犯罪时未成年，有自首和立功情节，在共同犯罪中属从犯，又系初犯，且本案的赃款、赃物已扣押并发还给被害人，请求对史熠东免予刑事处罚。上海市人民检察院第一分院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人史熠东、原审被告人李春伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。两名被告人犯罪时均未成年，其中上诉人史熠东还具有自首、立功情节。原判认定事实清楚，定性正确。史熠东、李春伟在共同抢劫中的地位和作用相当，并无主从之分，故辩护人提出史熠东属从犯的意见不能成立。但上诉人史熠东悔罪态度较好，且具有自首和立功情节，依法应免予刑事处罚，故对史熠东的法定代理人、辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 1．维持上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第一项，即被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 2．撤销上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第二项，即被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。 3．被告人史熠东犯抢劫罪，免予刑事处罚。 4．扣押在案的赃款、财物发还被害人，水果刀一把予以没收。
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