“大刑事法” 共(174)篇
“自动投案”和“如实供述”的理解和适用
案件： 徐凤抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0776主要问题被告人徐某1接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行前往公安机关，并主动如实供述其抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供的，是否认定为自首？裁判理由本案被告人徐某1因其他事由被通知并自行前往公安机关后，即主动向公安人员如实供述了其在蛋挞中投放安眠药供被害人葛兰某食用，待葛入睡后拿走葛财物的事实。徐某1在一审庭审时翻供，称记不清是否在葛兰某食用的蛋挞中放过安眠药。侦查人员接到报案后，采集了葛兰某的尿样送检，但未从送检尿样中检出麻醉剂成分。这一情节非常关键，如果认定徐某1投放过安眠药，则徐某1的行为系使用麻醉方法劫取他人财物，应当认定为抢劫罪；如果认定徐某1未投放安眠药，则徐某1的行为只是乘被害人睡觉之机，拿走被害人财物，应当认定为盗窃罪。二罪的性质和刑罚相去甚远。因此，如何审查和采信本案的鉴定意见，如何综合全案证据来认定案件事实，是本案的一个审理重点。我们认为， 虽然鉴定意见证实从被害人葛兰某尿液中没有检出安眠药成分，但其他证据形成的证据链足以证实徐某1将预先投放安眠药的蛋挞给葛兰某食用，致使被害人葛兰某熟睡后，将葛的财物拿走，其行为应当认定为抢劫罪。具体理由不再赘述。本文主要就被告人徐某1在接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行到公安机关如实供述以麻醉方法实施抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供，是否应当认定为自首的问题展开分析。一审法院将徐某1的上述行为认定为自首，二审法院认定不构成自首。由于对事实认定的截然不同，导致了两级法院在自首的认定上也完全相反。我们同意二审的观点，理由如下：（一）被告人徐某1的行为不构成自动投案自首构成的条件有两项：一是要自动投案；二是要如实供述犯罪事实。下文就本案被告人徐某1的行为是否具备上述两个条件予以分析。本案被告人徐某1的归案行为，可以分为两个阶段：第一阶段是其接到尿检通知后前往公安机关的行为，即到案行为；第二阶段是其到公安机关后主动如实交代犯罪事实的行为，即主动供述行为。自动投案分为两种类型：第一种是典型的自动投案，实践中又称“亲投”；第二种是视为自动投案的情形，实践中常称为“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二种情形。徐某1不是主动、直接向公安机关投案，不构成第一种类型的自动投案， 即不构成典型的自动投案典型的自动投案，是指《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。典型的自动投案应当具备以下三个条件：一是时间上，行为人的归案时间必须符合法律规定；二是主观上，行为人的归案必须具有主动性、自愿性；三是客观上，行为人的归案必须是直接归案，而不是间接归案。以下围绕上述三个条件对徐某1的行为进行分析：第一，从时间条件分析，徐某1的行为符合典型自动投案的时间特征。本案发生后，被害人葛兰某已报案，公安人员在犯罪现场调取到了被告人徐某1的唾液样品，从而将其确定为犯罪嫌疑人，因此，徐某1到案时，显然不符合“亲投” 中“犯罪未被发觉或者犯罪嫌疑人未被发觉”的前两种情形。但徐风到案时， 并未受到讯问，也未被采取强制措施，在接到公安机关让其接受尿检的通知时， 其完全可以拒绝前往或者选择潜逃，因此，徐风的行为符合典型自动投案的时间特征。第二，从主观条件分析，徐某1的行为不具有典型自动投案的主动性和自愿性。主动性、自愿性是自动投案的本质特征。实践中，对犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪嫌疑人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样， 主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。本案中，徐某1去之所以去公安机关，并非因其主观上有认罪、悔罪意愿，而是在公安机关掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，并以吸毒人员需要定期尿检为名通知其到公安机关接受检测的。吸毒人员定期接受尿检，是公安机关管理吸毒人员的一项重要措施，具有一定的强制性。徐某1吸毒的情况之前已被公安机关掌握，并已被公安机关列入统一管控对象。因此，徐某1接到接受尿检通知后前往公安机关的行为，是履行吸毒人员的应尽义务。徐某1接到通知后到达公安机关接受尿检前，并不知晓其犯罪事实已经暴露，其自行前往公安机关的目的是接受尿检，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，徐某1前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性。第三，从客观条件分析，徐某1的行为不具备典型自动投案的直接性。投案的直接性分三层含义：一是指行为人到案的目的就是要向司法机关认罪，而非试图打探案情或者麻痹司法机关以消除怀疑等；二是指行为人前往到案的直接对象就是公安机关、人民检察院、人民法院这三个机关，以此区别于行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情况；三是指行为人前往到案的行为必须是自己亲自、直接所为，而非是委托他人或间接所为，以区别于“送投”、“代投”等多种“视为自动投案”的情形。本案中，徐某1接到尿检通知后去公安机关，其目的都是接受尿检，而非向公安机关认罪，故其到案目的不具备直接性。徐某1的行为不属于“视为自动投案”的十二种情形根据《解释》第一条第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第一款的规定，视为自动投案的情形共有 12 种，其中 7 种出自《解释》，5 种出自《意见》。徐某1的行为显然不属于《解释》所涉 7 种情形中的任何一种情形，也不属于《意见》的第一、二种情形。以下仅就徐某1的行为是否符合《意见》第三、四、五种情形进行分析。《意见》规定的第三种情形要求犯罪嫌疑人主动交代罪行的行为必须发生在“司法机关未确定犯罪嫌疑人”时，而徐某1在其交代罪行前早已被公安机关锁定为犯罪嫌疑人，因此徐某1的行为不符合《意见》规定的第三种情形。《意见》规定的第四种情形是因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。本案中，被害人葛兰某苏醒后即报案，并向公安机关陈述了犯罪嫌疑人的外貌、年龄等，公安机关又从现场提取到留有徐某1唾液的餐巾纸，现场除了徐某1和葛兰某的痕迹，无第三人参与作案的痕迹，公安机关遂将徐某1锁定为犯罪嫌疑人，并为了防止打草惊蛇而以吸毒人员需定期尿检为名将徐某1通知到案。很显然，公安机关在给徐某1发出通知时，已经掌握了徐某1的基本犯罪事实。尽管徐某1到案后即供述主要犯罪事实，但因这些犯罪事实之前已被公安机关所掌握，故不符合《意见》规定的第四种情形。《意见》规定的第五种情形是兜底情形。在实践中，对于兜底条款如何理解或把握，一直是一个难题。根据同类解释的规则，兜底条款作为在同一法律条文中的规定，其规定的行为的价值、特征与该条中其他条款规定的具体行为具有“相当性”，即具有“本质一致性、行为相似性、功效等同性”：一是兜底条款规定行为的本质特征应当与同条中其他条款明确列举行为的本质特征具有一致性；二是兜底条款规定行为的具体情节与同条中其他条款明确列举行为的具体情节具有相似性；三是兜底条款规定行为对社会产生的效应应当与同条中其他条款明确列举的行为的效应具有相当性。刑法设立自首制度的初衷有两个：一是鼓励犯罪人认罪悔罪，充分实现刑法对罪犯的惩罚与教育目的；二是节约司法资源，提高司法效率，尽可能地降低办案成本，从而实现刑法经济原则。基于这一立法原意，实践中要认定行为属于《意见》规定的第五种投案情形必须符合以下三个条件：一是行为必须具备自动投案的主动性和自愿性；二是行为与典型的自动投案，《解释》、《意见》明确列举的前 11 种视为自动投案的行为在具体情节上具有相似性；三是认定行为为自动投案与认定典型的自动投案或者将前 11 种情形视为自动投案对实现立法初衷的意义相当。本案中，徐某1并非出于投案的主动、自愿性，其如实供述犯罪，也是在其人身自由被公安机关实际控制的前提下作出的，因此其行为在主动性和自愿性上与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具备“一致性”；其到案后如实供述的情节，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具有“相似性”；徐某1归案前，公安机关已经展开了一定深度的侦查， 取得了犯罪嫌疑人留在现场的唾液样本，进行了 DNA 鉴定，并与吸毒人员 DNA 样本数据库进行了比对，确定了徐某1系犯罪嫌疑人，因此，徐某1的如实供述并没有为司法机关降低成本，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案相比较， 在对实现立法初衷的意义上不具有相当性。综合上述三点，徐某1的归案行为， 既不属于 11 种明确的视为投案情形，也不属于兜底条文中规定的“其他应当视为自动投案”的情形。（二）徐某1在一审庭审时，对主要事实翻供，不属于如实供述犯罪事实自首成立的要件有两个：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。徐某1在一审、二审庭审时，对是否在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放安眠药这一事实，作出与之前不同的供述，但在二审最后陈述阶段，又恢复了如实供述，是否还认定为自首，审理过程中存在一定争议。《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的， 应当认定为自首。”要正确理解上述规定，必须把握好以下三个概念：一是何为主要犯罪事实；二是何为翻供；三是翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。关于“主要犯罪事实”的理解一般而言，主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节（定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（重大量刑事实）。实践中，对是否如实交代定罪事实的争议不大，但对是否如实交代重大量刑事实却屡有争议。其中，重大量刑事实主要是指对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格或降格具有重大影响的事实、情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节，即应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度。重大量刑事实既包括对犯罪嫌疑人加重或从重处罚的事实、情节， 如犯罪嫌疑人持枪抢劫了财物后主动投案，交代系采用威胁的方法从被害人手中劫取了财物，未交代持枪抢劫的情节，因法律规定持枪抢劫系决定抢劫罪法定刑档次升格的情节，故该种情况下不能认定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事实； 也包括对犯罪嫌疑人减轻或从轻处罚的事实、情节，如防卫挑拨的情况，犯罪嫌疑人预谋杀死被害人，故意挑逗被害人对自己实施侵害行为，借机将被害人杀死，事后称自己系防卫过当，该种情况下犯罪嫌疑人隐瞒了其故意杀人的犯罪事实，而虚假供述防卫过当这一从轻情节，也属未如实交代重大量刑事实。需要注意的是，犯罪嫌疑人对从轻、减轻的事实、情节的虚假供述，与对行为性质的从轻、减轻辩解有实质不同。对行为性质的从轻、减轻辩解，主要是指行为人关于从轻、减轻情节的辩解在事实上是存在或成立的，行为人对该情节的性质以及从轻、减轻幅度提出自己的意见。而对从轻、减轻情节的虚假供述，是指行为人供述的情节不存在或者是无证据证明。具体而言，有以下几种情况：一是虚假供述的从轻、减轻情节已经被证据否定；二是虚假供述的从轻、减轻情节可能存在，但经查其系恶意制造，如前面举例的挑衅性犯意引诱的情况；三是虚假供述的从轻、减轻情节没有证据印证，也无相反证据予以否定。对于上述前两种虚假供述的从轻、减轻情节，可以认定为“未如实交代主要犯罪事实”。但对于第三种情况，因为无证据证实供述的从轻、减轻情节是否存在，故从有利于被告人的原则，不能认定其“未如实交代主要犯罪事实”。本案被告人徐某1给被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药，是认定其随后取财行为构成抢劫罪还是盗窃罪的关键定罪事实。因此，其是否如实交代该部分事实，涉及是否认定其“如实交代自己的主要犯罪事实”。关于翻供的理解翻供是指行为人就犯罪事实部分，推翻自己的先前供述，作出与先前内容不一致的供述。实践中，翻供有很多种情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前无罪、罪轻的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真实翻供（用真实供述推翻先前虚假的供述），虚假翻供（用虚假供述推翻先前真实或虚假的供述）。无论何种翻供，均须是对犯罪客观事实或情节展开，如果行为人对犯罪事实或情节无异议，仅就自己的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪提出异议，那么其行为就不是翻供，而是辩解。从《解释》第一条第二项的字面含义分析，本项所指的翻供，仅指用虚假的事实供述推翻先前真实的事实供述这一种情形（本文以下所讨论的翻供也仅针对此种情形展开）。构成该种情形翻供，须具备以下三个条件：（1）先前的供述为真。如果先前为虚假供述，那么后来的翻供无论真假，均不能构成自首。应注意的是，须以生效判决认定的事实来判断先前供述是否属实（如果再审改判的，则以再审后生效判决认定的事实为准）；（2）后面的供述为假。无论后面供述是无罪、罪轻的供述，还是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面为假，则均应认定为本情形的翻供；（3）翻供的内容须涉及主要犯罪事实，即指涉及定罪或重大量刑情节的事实等。概括起来为可表述为：“先前为真，后面为假，内容为主要犯罪事实。”符合上述三个条件的翻供，即可成立本条规定的翻供，对这种行为人，即使其有自动投案，也不能认定为自首。就本案而言，是否预先在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放过安眠药是本案的定罪事实。被告人徐某1最初一直供述了上述事实，但在一审庭审时翻供，而二审法院结合本案的其他证据，认定了该事实的存在（文章第一部分已对此简析）。据此，可以判定，徐某1最初承认投放过安眠药的供述是真，一审庭审时否认投放过安眠药的供述是假，该部分的供述是主要定罪事实。综上，徐某1在一审庭审时的供述属于对《解释》第一条第二项的翻供。关于翻供时间的界定徐某1在一审庭审、二审庭审时翻供，但在二审庭审最后陈述阶段又恢复如实供述，是否还认定其如实供述？这就涉及如何理解《解释》第一条第二项规定中的翻供时间，即翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。根据《解释》第一条第二项的规定，法律对如实供述的时间作了两个节点规定：一是自动投案后作出过如实供述的时间节点，一般为第一次讯问时间。除非因时间所限，第一次讯问未能完成对所有犯罪事实的讯问。这就需要认真审查第一次讯问笔录记载的时间与行为人到案时间的间隔。只有这样，才能体现节约司法资源的宗旨和减小行为人人身危险性的目的，实现自首制度的价值。二是如实供述后又翻供的时间节点为一审判决前。此包含三层意思：第一层意思是，一审判决前的如实供述纳入是否如实供述的评价，一审判决后的供述不再纳入自首制度中如实供述的评价，但仍可以作为对其认罪态度的评价。第二层意思是，到案后即如实供述，一审判决前任何阶段翻供，只要在一审判决前又恢复如实供述的，仍可认定为自首制度中的如实供述。第三层意思是，一审判决前还未重新回到如实供述的，先前的如实供述以及此后的供述均不再认定为如实供述。根据上述时间节点，可以看出，影响自首成立的翻供时间必须是在第一次如实供述后至一审判决前的阶段。如果行为人自动投案，但在第一次供述中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果。因此，其最初如果没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后被促使的情况下才供述的，无论其后供述真假，均不能认定其自首；如果其最初供述属实，但在一审判决前的过程中有过虚假翻供，只要其在一审判决前恢复如实供述，不影响其自首的成立；如果其最初供述属实，一审判决前虚假翻供， 在一审判决时还未恢复如实供述的，不论其之后的供述真假，均不能认定为自首。本案被告人徐某1归案后，在侦查、起诉阶段一直如实供述主要犯罪事实， 但在一审庭审时，对在被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药这一定罪事实翻供，且在一审判决前未恢复如实供述，故不应认定为自首。综上，本案被告人徐某1既没有自动投案的行为，也没有在一审判决前如实供述自己的主要犯罪事实，尽管其在二审最后陈述阶段恢复了如实供述，仍不能认定其有自首。需要指出的是，二审法院考虑到徐某1曾在侦查阶段如实供述， 且退赔了全部赃款赃物，从而酌定对徐某1从轻处罚，符合法律本意以及“宽严相济”的刑事政策。所涉案情被告人徐凤，女，1977年6月16日出生，汉族，大学文化，吸毒人员，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2011年3月2日被逮捕。上海市虹口区人民检察院指控：2010年10月20日16时许，被告人徐凤携带放有艾司唑仑安眠药的蛋挞至上海市虹口区天宝西路241弄，冒充社区干部送温暖，进入被害人葛兰芬（女，时年80岁）家中与葛兰芬闲聊，诱骗葛兰芬食用其携带的蛋挞。葛兰芬食用后不久即入睡，徐凤趁机取下葛贴身放置的钱包逃逸。包内有人民币（以下币种同）3100元、价值共计2596元的铂金PT900戒指一枚和18K黄金嵌翡翠戒指一枚、葛兰芬的身份证、医保卡等财物。2010年11月7日，公安机关在现场提取到徐凤的唾液样品，遂通知徐凤到公安机关接受尿样检查，徐凤到公安机关后主动供述了上述事实。公诉机关为指控上述犯罪事实，提供了被害人葛兰芬的陈述，证人徐根娣、骆秀华、袁贤忠等的证言，现场勘验、检查笔录，扣押物品、文件清单及照片，鉴定意见，检验报告，财物价格鉴定结论，被告人徐凤的供述等证据。公诉机关认为：被告人徐凤以麻醉方法人户劫取他人财物，应当以抢劫罪追究其刑事责任，徐凤有自首情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第六十七条第一款之规定，对徐凤定罪处罚。上海市虹口区人民法院经公开审理认为：公诉机关指控被告人徐凤使用麻醉方法实施抢劫，只有徐凤的庭前供述，没有其他证据印证，但徐凤在庭审中否认在蛋挞中预先投放过安眠药，且在作案现场没有提取到安眠药残留物，鉴定中心出具的鉴定意见、检验报告均载明被害人葛兰芬的尿检未出现常见安眠镇静药物成分，故指控徐凤犯抢劫罪的证据不足。徐凤以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且徐凤具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，以徐凤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。缴获的赃物、赃款发还被害人。判决后，虹口区人民检察院提出抗诉，建议二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项之规定，以抢劫罪判处徐凤十年以上有期徒刑，理由是：一审判决没有认定被告人徐凤给被害人葛兰芬食用放有安眠药的蛋挞，系认定事实错误；认定徐凤的行为不构成抢劫罪，系定性不当，导致量刑畸轻。被告人徐凤在二审庭审中否认其在蛋挞中放过安眠药。辩护人提出，检察机关指控徐凤预先在蛋挞中投放安眠药的证据不足，以抢劫罪追究徐凤刑事责任的抗诉理由不能成立，一审法院认定徐凤构成盗窃罪的事实清楚，请求驳回抗诉，维持原判。 上海市第二中级人民法院经公开审理认为：被告人徐凤以非法占有为目的，采用麻醉方法当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，并系入户抢劫。检察机关的抗诉理由成立，对徐凤的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。徐凤到案后虽然主动如实供述犯罪事实，但在一审庭审中翻供，并在一审判决前未能如实供述，依法不认定为自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，撤销一审法院对被告人徐凤犯盗窃罪的刑事判决，以抢劫罪判处徐凤有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信
案件： 自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0748主要问题经常居住地法院是否对重婚罪具有刑事管辖权？刑事审判是否对域外证据要求一律办理强制公证认证等证明手续？如何认定外国法院的民商事判决？裁判理由本案系一起较为复杂的外籍被告人重婚刑事案件，有关被告人定罪量刑的绝大部分证据源自国外。该案的审理不仅涉及涉外重婚犯罪的管辖权，而且还关联域外证据在刑事审判中的审核与采信。 （一）重婚犯罪的刑事管辖权关于本案的刑事管辖权，在审理过程中存在三种观点：第一种观点认为， 桥本某2伪造桥本某1签名骗取离婚的行为发生于国外，桥本某2与陈某3在中国缔结的结婚符合中国法律，日本国法院判决离婚无效致桥本某1恢复与桥本某2夫妻关系，桥本某2户籍登记中有两位妻子即构成重婚的事实亦发生于国外，犯罪行为地和结果地均在国外，中国法院不具有刑事管辖权。第二种观点认为， 重婚行为一经实施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行为在犯罪既遂时已经实施终了，其后的非法婚姻状态是不法状态的继续，而非犯罪行为的继续，桥本某2与陈某3在中国重庆登记结婚，在其领取结婚证时已构成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活仅是重婚犯罪行为所产生的不法状态的继续，故应由婚姻缔结地重庆有关法院行使刑事管辖权。第三种观点认为，重婚罪从犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化，外籍被告人在中国经常居住地的人民法院具有刑事管辖权。桥本某2与陈某3在上海租房工作和生活已满一年，上海法院具有刑事管辖权。我们赞同第三种观点。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法学界通说认为，重婚罪属于继续犯。继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，又称持续犯。继续犯具有两个主要特征：第一，犯罪行为的继续性。犯罪行为的继续性应理解为自犯罪行为的着手实行到实行终了，直至不法状态解除的过程中，犯罪行为一直呈现一种持续状态。第二，犯罪行为及其所引起的不法状态同时继续。犯罪行为所引起的不法状态，是指犯罪行为对客体造成损害所形成的一种持续结果或状态。继续犯的持续实施与客体遭侵害之结果或状态的持续是同时或同步的，重婚罪完全符合上述特征：婚姻既是一种行为， 同时也是一种状态。重婚者在重婚之时，其犯罪行为已经既遂，但重婚状态的持续也是犯罪行为的继续，而不仅仅是不法状态的继续。重婚罪的本质是重婚行为侵犯了一夫一妻的婚姻家庭法律关系。把握了该本质，才能对重婚罪有清楚的认识。重婚者的婚姻登记行为表明其重婚行为开始。只要其重婚关系存续， 其重婚行为就没有中止。因此，不应把重婚者的婚姻登记行为和此后以夫妻关系非法同居的行为割裂开来，两者是完整统一的重婚行为。虽然重婚行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内犯罪地可能会发生移动和变化。外籍被告人桥本某2与陈某3于重庆登记结婚，但在上海租房工作和生活已满一年， 上海作为其经常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管辖权。第一种观点仅片面强调桥本某2伪造签名骗取离婚后登记陈某3于其户籍的行为涉嫌重婚犯罪，忽视了桥本某2与陈某3在中国登记结婚的行为根据中国法律亦构成重婚罪。犯罪行为发生于中国，根据中国刑法第六条第三项之规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，中国法院具有刑事管辖权。第二种观点将重婚罪仅局限于婚姻登记行为，婚姻登记行为结束，重婚行为也随之结束，剩下的只是不法状态的继续。然而，以夫妻名义非法同居行为的实质仍在侵犯一夫一妻的婚姻家庭关系， 仍是犯罪行为，故该认识有失偏颇。（二）域外证据在刑事审判中的审核与采信本案对被告人桥本某2定罪量刑的绝大部分证据包括日本国的居民票（类似于户籍证明）、全部事项证明、离婚登记文书、裁判所（即日本国法院）的判决书等均来自日本国。对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我国刑事法律、法规尚无相关规定，需要我们在司法实践中探索和总结。关于域外证据审查的规定和审判实践从民事、行政法律、法规的相关规定可知，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定， 发展到实际操作过程中灵活合理地区分证据情况适用公证认证程序。1991 年 4月 9 日全国人民代表大会通过的《民事诉讼法》（2007 年 10 月修正）第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二百四十条规定：“在中华人民共和国领域内没 有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其 他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经 所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”该 条款规定了外国当事人参加民事诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证程序， 但对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。2002 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》） 第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款规定了域外证据应履行与授权委托书相同的公证认证手续，是因为证明案件事实的某些证据形成于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在现实的诸多障碍，依据这些证据来判断案件事实自然又多了一层误判的风险。因此，有必要对境外提供证据的本身施加程序或手续上的限制，尽可能消除司法权的地域性给民事诉讼带来的不利影响。该条款第一次明确规定了域外证据要适用公证、认证程序。同年 10 月1 日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证， 或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”至此，中国司法机关以司法解释的形式规定了民事、行政审判中域外证据应当适用公证、认证证明程序，所形成的制度常被国内学者称为“域外证据公证证明制度（规则）”。域外证据公证证明制度主要包括两种方式：公证和认证。公证，是指公证机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。根据国家主权和平等原则，国家之间相互没有管辖权，因而发生于一国之内的公证事务应当由该国的公证机关公证证明，所以域外证据由所在国公证机关予以证明。认证，是指外交领事机关对公证文书上印章和签字的真实性进行证明的活动。因为一个国家有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辨其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，其作用在于向文书使用国证实文书的真实性。但域外证据公证证明制度的规定较为原则和生硬，有较多弊病：第一， 公证和认证程序是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确。如是前者，则未经公证和认证程序的域外证据材料根本不能作为证据使用。如是后者， 则本身就是法官自由心证的裁量范畴。第二，忽视了各国公证制度的差异。公证制度是国家根据本国的有关制度、文化传统和现实生活需要而决定是否设定的，不是所有国家都有法定的公证制度，且各国之间的具体公证制度并不相同。大陆法系国家的公证文书具有准司法功能和法定证据效力，而英美法系国家的公证文书仅负责形式真实性，不审查内容的真实性，不具备法定证据效力：第三，履行证明手续的证据范围过于宽泛。中国民事诉讼法规定了一些证据形式， 即使用中国的《公证法》去衡量，亦难以操作，但对所有的域外证据都要求公证应是不太科学的。鉴于域外证据公证证明制度理论上存在重大弊端，给案件审理设置了大量障碍，近年来中国审判实践对该制度进行了纠正。如在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确．对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能被采信。对该案中未经公证认证的三份提单（外资 SKAB 公司出具）．因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票（一审法院未认定其真实性）亦予以确认。2005 年 11 月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第三十九条规定：“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”2007 年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》（以下简称《解答》）第十六条明确：“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是， 对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无须办理公证、认证或者其他证明手续。”在知识产权审判领域，最高人民法院在 2007 年 1 月 l1 日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中也对该问题有所涉及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”《纪要》规定，根据证据的种类不同适用公证、认证程序，赋予当事人选择权，给予法官自由裁量权，更为灵活、合理、可行。《解答》进一步规定 7 国际流通的商业票据等四种证据材料无须适用公证、认证程序，更利于审判实践操作。《意见》表明，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。《纪要》、《解答》和《意见》虽然只是人民法院的规范性文件，但对于审判实践有重要的指导作用，即公证认证仅是证明证据真实性的一种方式。除此之外，还可以通过当事人质证等其他方式加以证明。关于域外证据审核与采信的刑事审判实践对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据， 法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。1998 年 6 月《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十条第三款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证， 才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外：”该条款规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但规定所指对象仅为授权委托书。有种观点认为，《民事证据规定》第十一条规定与民事诉讼法第二百四十条规定基本相同，将授权委托书扩大到了证据。对域外证据可借鉴《民事证据规定》中的相关规定，同时注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准，因此在刑事诉讼过程中对于当事人在向人民法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。这种观点不能成立。刑事、民事诉讼法有关授权委托书的相关规定均是审查诉讼代理人身份是否真实，其目的是防止无权代理人代当事人出庭参加诉讼活动的情况，但该规定不能作为审查域外证据的法律依据。首先，授权委托书不是刑事、民事诉讼法规定的证据，只对诉讼过程产生程序上的影响，而不会像证据那样对案件实体产生影响。其次，证据具有不可替换性和重复性，不能撤回或更改，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中随时撤销或更换。最后，授权委托书的性质是法律文书，将对一种法律文书的要求扩大到所有证据，并无逻辑和法律上的依据。刑事诉讼中应区分证据适用公证认证程序。刑事诉讼法第四十二条规定： “证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料”。判断域外证据是否需要适用公证认证程序，既要维护我国的国家主权，也要根据不同的证据类型，从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式，其针对的仅是涉外书证，特别是公文书。公文书，是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件、身份证明等，其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定，内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。书证以外的其他证据，有的因为无法公证认证，有的因为公证认证没有实际意义，而未被要求必须公证认证。（三）外国法院的民商事判决在中国刑事审判中的审查认定外国法院判决的承认与执行一般限于民商事领域。刑事判决和行政法方面的判决具有惩罚性或较强的公法性质，不能在他法域内生效，因此，判决的民商事性质是承认与执行的前提。中国内地法院承认与执行外国民商事法院判决的案例并不多见，多是对外国离婚判决的承认，较少外国商事判决案例。中国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约， 亦未建立相应的互惠关系，因此，中国对于日本国法院判决可以不予承认和执行：本案中，认定桥本某2伪造桥本某1署名离婚无效、桥本某1恢复与桥本某2夫妻关系致桥本某2构成重婚的重要依据是日本国京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一审、二审民事判决，该判决并非要求中国承认和执行，中国刑事审判对于外国法院的此类民商事判决如何审查认定，实践中尚未见相关案例。我们认为，在涉外司法实践中，出于本国审判的需要，对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可视正在审理的案件具体情况，作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。所涉案情自诉人桥本郁子，女，日本国国籍，1967年9月20日出生，住日本国京都市下京区大宫通花屋町下大宫二丁目585番地。被告人桥本浩，男，日本国国籍，1960年7月13日出生，暂住中国上海市古井路38弄180号1201室。因涉嫌犯重婚罪于2010年7月8日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕。自诉人桥本郁子以被告人桥本浩、陈丽莎犯重婚罪向上海市第一中级人民法院提起控诉。自诉人桥本郁子诉称：被告人桥本浩通过伪造签名、印章等非法手段骗取离婚登记，在与桥本郁子婚姻关系合法存续期间，又与陈丽莎在中国登记结婚并生育一子的行为，构成重婚罪。后桥本郁子撤回了对陈丽莎的控诉。被告人桥本浩对自诉人桥本郁子指控的事实、证据及罪名没有异议。上海市第一中级人民法院经审理查明：桥本浩与桥本郁子于1990年10月1日在日本国京都市南区登记结婚，婚后育有一子二女，桥本浩在福井县敦贺市开设儿科医院。2004年5月，桥本浩认识了在敦贺市工作的中国籍女子陈丽莎，双方交往密切。2005年11月，桥本浩向京都家庭裁判所申请调解离婚未果。2007年3月5日，桥本浩在桥本郁子未到场的情况下以协议离婚的形式在向福井县敦贺市长申报离婚登记的文书上伪造桥本郁子的手写签名，还伪造证人桥本浩之父、桥本郁子之父的手写签名，骗取了离婚登记。同月7日，敦贺市政府向桥本郁子送达离婚登记通知，桥本郁子于同月12日向京都家庭裁判所提起该离婚无效的调解申请。京都家庭裁判所认为，桥本浩向敦贺市长提交的离婚申报专用纸上载有的桥本郁子署名系伪造，并非其真实意思表示，于同年9月4日判决2007年3月5日向福井县敦贺市长申报的桥本浩与桥本郁子的离婚无效。桥本浩虽经公示送达被传唤出庭，但在该案口头辩论日并未出庭。2007年10月3日，桥本郁子依据该判决恢复在桥本浩户籍登记中与桥本浩的夫妻关系。2008年3月13日，桥本浩以诉讼时人在中国未被及时告知为由，向大阪高等裁判所上诉，要求撤销京都家庭裁判所判决，大阪高等裁判所认为桥本浩属于因可归责的事由导致未能遵守上诉期限，上诉期限已过，于同年8月26日判决驳回上诉。2007年6月13日，桥本浩与陈丽莎在中国重庆市登记结婚，并经重庆市公证处公证后，向上海日本国总领事申请将陈丽莎登记于桥本浩日本国户籍中，陈丽莎为桥本浩配偶身份。桥本浩与陈丽莎在中国工作和生活并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市古井路38弄180号1201室。上海市第一中级人民法院认为：重婚罪是指自己有配偶或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为。被告人桥本浩伪造配偶桥本郁子的签名骗取离婚登记并与陈丽莎在中国登记结婚，桥本浩之行为系有配偶而与他人结婚的行为，依法构成重婚罪，应当承担刑事责任。桥本浩与陈丽莎的婚姻无效。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百五十八条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人桥本浩犯重婚罪，判处拘役三个月。 一审宣判后，被告人桥本浩未提出上诉，判决已生效。
对死刑案件如何把握“证据确实、充分”的定案标准？
案件： 苏光虎故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0762主要问题如何把握死刑案件“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准？本案被告人是否具有自首情节？裁判理由（一）一、二审认定苏某1杀害周某的证据，未达到法律规定的定案标准刑事诉讼法第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是法律关于有罪判决证据标准的基本规定。因该规定较为原则，实践中，特别是在死刑案件中，对如何把握“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准，认识不一。2007 年最高人民法院统一行使死刑案件核准权后，司法机关更为注重死刑案件的证据把关，相关操作细则也逐步成型。2010 年，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对刑事案件特别是死刑案件审查削断证据问题作了系统、详细规定，是我国刑事证据制度的重大理论和实践成果。根据《死刑证据规定》第五条的规定，“证据确实、充分”要同时满足 5 个条件：（1） 定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。由上述规定可知，证据确实、充分，就是要做到排除合理怀疑，得出确定无疑的唯一结论。如果在案证据达不到这个标准，依法就不能定案。本案中，公诉机关指控和一、二审法院认定被告人苏某1的故意杀人事实有两起：一起是 2002 年杀害周某；另一起是 2007 年杀害苏某。最高人民法院经审查复核仅认定了第二起，以证据不足未认定第一起故意杀人事实。因这两起事实在手段、性质等方面具有一些共性，故对这两起事实的认定进行比较分析，对于把握 “证据确实、充分”的定案标准有一定意义。关于苏某1故意杀死苏某的事实，具有如下证据予以证实：（1）有多名证人证实苏某1平时有调戏妇女的劣迹，且案发时苏某1曾在作案现场出现过， 由此证明苏某1有作案动机和作案条件。（2）案发后公安机关根据苏某1的供述从其家中提取了其作案时所穿的解放鞋，并从鞋上检出苏某的血迹。同时， 苏某1也供认案发当晚其未到现场，次日到现场时穿的是黑色皮鞋而非解放鞋， 且当时苏某的尸体已包裹好，准备下葬（此情节得到多名证人证实），由此证实苏某1解放鞋上的血不是案发后沾上的，而应是作案时沾上的。（3）苏某1的有罪供述稳定，所供内容与在案其他证据吻合，如所供用苏某的柴刀砸击苏某头部时将柴刀砸断为两段、用石块砸击苏某后将石块压在她脸上、作案后用枯树叶擦过手上血迹等重要情节，得到现场勘查笔录、相关证人证言的印证。由此可见，在案证据形成了苏某1作案的完整证据链，且不存在合理怀疑，足以认定。然而，关于苏某1故意杀死周某的事实，只有如下证据予以证实：（1）接受刑事案件登记表和多名证人证实发现周某尸体并报案；（2）有两名证人证实案发当天傍晚曾碰到周某上山放牛；（3）有两名证人证实案发当天苏某1在村里，案发后才出门打工；（4）有六名证人证实苏某1与周某无水田纠纷；（5） 现场勘查笔录证实发现尸体现场的情况；（6）尸体鉴定意见证实周某系被他人用双刃锐器捅刺致死，且当天穿白色内裤；（7）DNA 鉴定意见证实被害人系周某；（8）苏某1供认系其杀死周某。从这些证据不难发现，除苏某1的供述外， 其他证据只能证明周某确实被人杀害，且其被害当天苏某1在村里，缺少有说服力的认定苏某1作案的证人证言和客观性证据（作案工具也未能提取）。尽管苏某1的供述与在案其他证据都能印证，但案发时苏某1就在村子里，其所供的作案情节不能排除系当地村民公知的，也不能排除系公安机关已经掌握的， 即苏某1没有供出不为人所知的任何隐蔽的作案情节。例如，苏某1供称，周某被害时穿白色内裤，虽系较为隐蔽的情节，但这是公安机关 2002 年尸检时就已经掌握的；苏某1虽供述了抛弃作案所用柴刀的地点，但公安机关未能根据其供述找到柴刀，亦未根据其供述提取到其他物证、书证。在这种情况下，需要对被告人的供述进行证据补强，但因时过境迁，已无法提取到能够补强其口供的证据，故被告人供述的证明力并不强。根据司法经验推断，该起犯罪由苏某1所为的可能性极大，公安机关也正是基于周某被杀地点、手段、性质等方面与苏某被杀有不少类似之处而并案侦查的。然而，死刑案件的证明标准是排除任何合理怀疑，在该起事实仅有苏某1本人的供述作为直接证据，且在其供述未能得到其他证据补强的情况下，在案的证据尚不能形成完整证据链，得出是苏某1作案的唯一结论。据此，为慎重起见，最高人民法院裁定一、二审法院认定苏某1杀死周某的事实不清，证据不足，公诉机关指控的相关事实不能成立。（二）苏某1不具有自首情节在本案审理过程中，对苏某1自动供述两起未被司法机关掌握的犯罪事实， 是否构成自首，存在不同意见。一种意见认为，苏某1在公安机关不掌握其杀人罪行的情况下，仅因形迹可疑被盘问教育后，主动交代了两起故意杀人事实， 构成自首。公诉机关和苏某1的辩护人也均提出此种意见。见一种意见认为， 公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏某1，但已经认为其有杀害苏菜的作案嫌疑，苏某1属于供述司法机关已经掌握的罪行，不构成自首。我们认为，上述意见分歧的焦点在于苏某1是否属于“形迹可疑”型自首。“形迹可疑”型自首的规定源于最高人民法院 1998 年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第一条的规定，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。到案后如实供述自己罪行的，则构成自首。如何把握形迹可疑与犯罪嫌疑的区别，是认定此类型自首的关键。在司法实践中，“形迹可疑”通常有两种典型情形：一种是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正常的衣着、言谈举止等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形的“可疑”是泛化的，没有将行为人同某一具体犯罪案件联系起来，而只是司法人员根据经验和直觉来作出判断。另一种是某一犯罪案件发生后，司法机关在调查过程中发现行为人的表现不正常（如接受询问时表情紧张，或者案发后突然外出），引人生疑，但尚不足以确定其为犯罪嫌疑人。这种情形的“可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和紧密， 还不能将行为人锁定为犯罪嫌疑人。此种情形下，如果行为人主动供述所犯罪行的，仍应认定为自首。但是，当司法人员从行为人身边或者住处找到客观性证据，如赃物、作案工具、带血迹的衣物等，或者有目击证人指认行为人为作案人，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系时，行为人就被确定为犯罪嫌疑人，而不再仅仅是“形迹可疑”。经由上述分析，判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键要看司法机关能否依据现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。能建立起这种联系的，应当认定行为人为犯罪嫌疑人；不能建立起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，应当认定行为人属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自首。从本案的侦破过程分析，被告人苏某1不属于“形迹可疑”型自首。公安机关接到苏某被害的报案后，认为该案与数年前周某被害案有相似之处，遂并案侦查，并发布悬赏通告。很快，有两名村民称苏某遇害当日 12 时许，苏某1曾在作案现场附近出现过。另有多名村民反映苏某1曾有调戏本屯妇女和参与六合彩赌博的行为。公安机关遂以苏某1参与六合彩赌博为由将其传唤到案。次日，苏某1即交代了杀害苏某的事实，公安机关随后根据苏某1的供述在其家中提取了其作案时所穿的解放鞋及作案用的柴刀。经鉴定，从解放鞋上检出苏某的血迹。数日后，苏某1又供述了 2002 年杀害周某的事实。这种侦破过程表明，公安机关在传唤苏某1之前，已经根据村民反映的情况锁定苏某1具有杀害苏某的犯罪嫌疑。这种锁定并不是基于纯粹的经验和感觉，而是基于已经掌握的线索。苏某被害地点位于偏僻山村，被害时又是中午吃饭时间，在这样的时空条件下到案发现场的人应当很少，而苏某1恰恰在案发时间段出现在案发现场附近；同时，公安机关调查得知，苏某1平时有调戏妇女的劣迹。有了这两条线索，公安机关完全可以在苏某1与苏某被害之间建立起直接、明确、紧密的联系，故苏某1不属于“形迹可疑”的情形。公安机关虽然是以参与赌博为由传唤苏某1，但这是侦查技巧问题。在此情况下，苏某1不具备构成自首所要求的“自动投案”的条件，故不能认定为自首。对于一、二审法院认定的苏某1杀害周某的事实，最高人民法院经审查复核后未予确认，故谈不上认定自首问题。即使该起事实能够认定，因其与杀害苏某属于同种罪行，也不构成自首，而只是坦白同种余罪。最高人民法院复核后虽未认定苏某1杀害周某的事实，但鉴于苏某1杀害苏某的犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重，且曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性极深，人身危险性极大，故依法核准其死刑。所涉案情被告人苏光虎，男，1968年9月20日出生，农民。1991年12月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2007年2月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。广西壮族自治区百色市人民检察院以被告人苏光虎犯故意杀人罪、强奸罪，向百色市中级人民法院提起公诉。被告人苏光虎对公诉机关指控其杀害周某、苏某的事实无异议，但辩称其不是强奸后为灭口而杀害周某，而是因周某抢挖其灌溉用水而深感恼火才杀死周某。苏光虎的辩护人对公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪无异议，但认为指控苏光虎犯强奸罪的事实不清，证据不足，且苏光虎有自首情节，建议法院对苏光虎从轻处罚。百色市中级人民法院经审理查明：1.2002年4月14日16时许，被告人苏光虎从山上收“捕铁猫”（捕野鸡和兽的专用工具）返回途经本屯附近的“坡古斋”（地名）山坡处时，遇本屯妇女周某在此地放牧，便对周进行调戏。遭周拒绝后，苏光虎顿生杀人之念，拔出随身携带的自制双刃尖刀，朝周的胸、腹部连捅数刀，将周杀死，并将周的尸体拖到十余米外的树林隐藏后，逃离现场。2.2007年1月8日12时许，苏光虎到本屯附近的“陇那直”山上砍柴时，遇本屯妇女苏某也在附近砍柴，便对苏某进行调戏，遭苏拒绝。苏光虎想起几天前苏某曾骂自己，顿生报复杀人念头，遂乘苏某捆柴不备之机，用自己柴刀的刀背朝苏的头后部猛砸一下，又拔出苏插在腰背后的柴刀，用刀背猛砸苏的头部一下。苏某被砸后滚到一处泥坑里，苏光虎又捡起一块大石头朝苏面部连砸两下，导致苏某当场死亡。百色市中级人民法院认为：被告人苏光虎故意杀死二人，其行为构成故意杀人罪，且犯罪情节特别恶劣，后果极其严重，应依法严惩。公诉机关指控苏光虎犯故意杀人罪的罪名成立，但指控其犯强奸罪的事实不清、证据不足。经查，公诉机关认定苏光虎强奸了周某，仅有苏光虎在侦查机关的供述，但其在庭审中当庭翻供否认，且无其他证据佐证，故公诉机关指控的强奸罪名不成立。关于公诉机关和苏光虎的辩护人均提到苏光虎具有自首情节的意见，经查，公安机关是在获悉苏光虎有杀害苏某重大作案嫌疑后，才以查赌为由传唤苏光虎，苏光虎被传唤后如实供述的是司法机关已经掌握的其杀害苏某的犯罪事实，而所供杀害周某的犯罪事实属同种罪行，故不能认定为自首。关于苏光虎所提其是为泄愤而杀死周某的辩解，经查，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，百色市中级人民法院以被告人苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人苏光虎提出上诉。其上诉理由是：其与周某存在水田灌溉纠纷，而苏某案发前曾骂其是穷光棍，二被害人对引发本案均有过错，其杀人动机是泄愤，而不是因调戏被害人遭拒；其主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，并主动配合调查取证，是自首；原判量刑过重，请求改判。苏光虎的辩护人提出：原判认定二被害人系当场被杀死的证据不足，本案应定性为故意伤害罪；苏光虎如实供述杀害苏某的犯罪事实，可酌情从轻处罚；苏光虎主动供述公安机关尚未掌握的杀害周某的事实，构成自首，可从轻处罚。广西壮族自治区高级人民法院认为：上诉人苏光虎故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为构成故意杀人罪，且罪行极其严重，依法应当判处死刑。根据在案证据，苏光虎的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据苏光虎犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以苏光虎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条、第二百条第二款之规定，广西壮族自治区高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：2007年1月8日中午，被告人苏光虎在广西壮族自治区德保县那甲乡餐甲村餐甲屯附近的“陇那直”山上砍柴，遇见本屯妇女苏某（被害人，殁年37岁）在附近砍柴，便向苏某提出发生性关系，遭到拒绝。苏光虎想起数日前曾被苏某责骂，遂持柴刀砸击苏某头部，致苏某仰倒后，又捡起一个片状石块，朝苏某的头面部猛砸数下，致苏某死亡后，逃离现场。最高人民法院认为：被告人苏光虎故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。苏光虎调戏被害人苏某遭拒后而故意杀死被害人，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重。苏光虎曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，又故意杀人，说明其主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人苏某的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。第一审判决、第二审裁定认定的苏光虎故意杀死被害人周某的事实不清，证据不足，不予确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款的规定，最高人民法院裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人苏光虎死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人如何决定限制减刑？
案件： 宋江平、平建卫抢劫、盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0739主要问题对判处死刑缓期执行的被告人决定限制减刑，应当遵循哪些原则？对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人，如何决定是否限制减刑？裁判理由（一）对判处死刑缓期执行的被告人决定限制减刑，应当遵循三项基本原则《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）自 2011 年 5 月 1 日公布施行，其中，增加刑法第五十条第二款等规定，建立死刑缓期执行限制减刑制度，可以说是最重要的内容。为了规范此项制度的适用，最高人民法院制定了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），与《刑法修正案（八）》 同步施行。由于《规定》仅规定了死刑缓期执行限制减刑案件的审理程序，故如何把握此项制度的实体适用条件，是今后的重要司法问题。根据立法本意和司法实践，我们认为，在适用刑法第五十条第二款，对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑时，需要遵循以下三项基本原则：一是罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的三大基本原则之一，也是刑事司法工作要遵循的最重要原则。对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，也应当遵循这一原则。根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的被告人，仅在三种情形下可以同时决定限制减刑：（1）累犯；（2） 因实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质 7 种具体犯罪而被判处死刑缓期执行；（3）因实施有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行。对除此三种情形之外判处被告人死刑缓期执行的，一律不得限制减刑。二是罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则也是刑法的三大基本原则之一，对司法机关依法公正量刑十分重要。据此原则， 限制减刑应当仅适用于判处死刑立即执行过重，但判处死刑缓期执行不限制减刑又偏轻的案件。从刑法第五十条第二款的规定看，尽管刑法已将死刑缓期执行限制减刑的范围限制于前述三种情形，但因刑法规定是否限制减刑要由人民法院根据“犯罪情节等情况”作出决定，存在一定弹性或者裁量余地，故在司法适用中十分有必要强调遵循罪责刑相适应原则。具体而言， 对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，要综合考虑犯罪的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危险性等因素，全面分析量刑情节，严格依法适用，确保实现法律效果与社会效果的有机统一。对于判处死刑缓期执行不需限制减刑，就能做到有效制裁犯罪的案件，绝不应当对被告人限制减刑。工作中遇到是否须限制减刑把握不准的案件，则更应注重评估裁判的效果，避免简单适用限制减刑。三是有利于严格执行死刑政策原则。这是在对判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑时要遵循的最重要的一条原则。从立法目的看，对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑， 并不是为了单纯加重死刑缓期执行刑的严厉性，而是为进一步严格执行死刑政策创造条件。即通过延长部分死刑缓期执行罪犯的实际执行期，改变以往“死刑过重、生刑过轻”的刑罚执行不平衡现象。由此，～部分以往因判处死刑缓期执行尚不足以罚当其罪而判处了死刑立即执行的案件，在《刑法修正案（八）》施行后，可以判处死刑缓期执行并限制减刑。也就是说，对判处死刑缓期执行的被告人适用限制减刑，针对的是以往应判处死刑立即执行的案件，而不是以往论罪应当判处死刑缓期执行的案件。这样把握，既有利于进一步严格执行死刑政策，也有利于实现对少数罪行极其严重的死刑缓期执行罪犯的严惩。如果认为刑法规定死刑缓期执行限制减刑制度只是单纯增强了死刑缓期执行刑的严厉性，而不从立法目的来把握限制减刑的适用条件，就会造成对限制减刑的不当适用甚至滥用， 出现死刑未得到控制而生刑又加重了的违背立法目的的现象。 因此，在审判工作中对判处死刑缓期执行的被告人限制减刑， 必须以有利于严格执行死刑政策为前提。对每一个判处死刑缓期执行的被告人决定是否限制减刑，均应当围绕这一立法目的展开。（二）对共同犯罪中判处死刑缓期执行的被告人，必要时可依法决定限制减刑关于死刑缓期执行限制减刑的实体适用条件，需要探讨的具体情形很多。比如，对判处死刑缓期执行的累犯如何决定限制减刑，对具有自首、立功等法定从宽处罚情节的被告人如何决定限制减刑，对因民间矛盾激化引发的故意杀人案件如何决定限制减刑等。这里结合本案的情形分析共同犯罪案件中对判处死刑缓期执行的被告人如何决定限制减刑。众所周知，近年来为严格控制和慎重适用死刑，对于二人或者多人共同犯罪致一人死亡的案件，要进一步区分主犯之间的罪责大小，仅对其中罪责最大的主犯判处死刑立即执行。这种政策把握在 2010 年最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定，即“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑”。这里的“重刑”主要是指死刑立即执行。在有些案件中，数名主犯之间罪责差别不大，罪责相对略小的主犯被判处了死刑缓期执行。对这类主犯是否限制减刑，关键看其主观恶性和人身危险性的大小。如果被判处死刑缓期执行的被告人犯罪手段残忍，犯罪性质和情节恶劣，或者是累犯或者有前科，表现出较大的主观恶性和人身危险性的，在符合刑法第五十条第二款规定的前提下，可以决定对其限制减刑。这样把握， 既体现出严格执行死刑政策，又充分体现了对此类主犯的严惩，实现与判处死刑立即执行主犯之间的量刑平衡。反之，如果判处死刑缓期执行的被告人犯罪手段和情节一般，也没有前科，不能认定其主观恶性深、人身危险性大的，则判处死刑缓期执行就已经体现严惩，并能实现与判处死刑立即执行主犯之间的量刑平衡，自然也就不应当再对其限制减刑。本案中，被告人宋某1、平某2伙同他人实施了一起抢劫和两起盗窃犯罪。其中，抢劫是主要罪行，二被告人也因该罪被一、二审法院判处死刑立即执行。最高人民法院复核后，对被告人宋某1核准了死刑。主要理由是：宋某1伙同平某2等人以故意杀人手段实施抢劫，捅刺被害人路建某全身 60 多刀， 手段特别残忍，罪行极其严重；宋某1虽未直接动手杀人，但其提议抢劫，纠集其他人参与作案，并负责组织、指挥，作用最为突出；同时，宋某1曾因犯抢劫罪被判刑 7 年，刑满释放后 2 年多又犯抢劫罪、盗窃罪，主观恶性深、人身危险性大， 应当依法严惩，一、二审对其判处死刑适当。但是，对于被告人平某2，最高人民法院复核后对其改判了死刑缓期执行并限制减刑。主要理由包括：第一，平某2在抢劫共同犯罪中行为积极主动，首先动手捅刺被害人，其供述自己一人捅刺了被害人多刀，且系从正面捅刺，是致死被害人的直接责任人之一，罪行极其严重，论罪可以判处死刑立即执行。第二，平某2虽罪行极其严重，但系被宋某1纠集参与作案，在作案过程中听从宋某1指挥，一定程度上处于受支配地位，且犯罪时刚满 18 周岁，归案后认罪、悔罪态度尚好，从严格执行死刑政策角度出发，尚不属于判处死刑必须立即执行。第三，抢劫罪是刑法第五十条第二款规定的可以限制减刑的 7 种具体犯罪之一，鉴于前两点理由，且为实现与第一主犯宋某1之间的量刑平衡，对平某2判处死刑缓期执行，应当同时决定对其限制减刑。当然，如果本起抢劫犯罪手段不是这么残忍，尚不能认定平某2主观恶性深、人身危险性大，则不应对其限制减刑。值得一提的是，本案的犯罪时间发生在 2008 年，而《刑法修正案（八）》自 2011 年 5 月 1 日起公布施行，似乎不能依据《刑法修正案（八）》对被告人平某2限制减刑。但如前所述，死刑缓期执行限制减刑制度是从严格执行死刑政策的角度来适用的．限制减刑的对象是按照修正前刑法应当判处死刑立即执行，但因形势变化、宽严相济刑事政策的进一步贯彻以及死缓制度的完善，依照修正后刑法可不判处死刑立即执行者。相对于判处死刑立即执行而言，对被告人判处死刑缓期执行并限制减刑属于较轻的刑罚。在此种条件下，适用修正后的刑法对被告人有利，也完全符合“从旧兼从轻”的刑法适用原则。正是基于这些理由，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第二条第二款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、 抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪责刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”今后，对于此类案件适用限制减刑的时间效力问题，均应当依照司法解释的该项规定办理。所涉案情被告人宋江平，男，1986年9月22日出生，无业。2001年4月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，2006年2月28日刑满释放。2008年9月18日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被逮捕。被告人平建卫，男，1990年2月19日出生，农民。2008年9月18日因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被逮捕。河北省承德市人民检察院以被告人宋江平、平建卫犯抢劫罪、盗窃罪，向承德市中级人民法院提起公诉。被告人宋江平、平建卫对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。宋江平的辩护人提出，宋江平不是抢劫犯意的提出者，也未持刀直接致死被害人。平建卫的辩护人提出，平建卫认罪态度好，此次犯罪系受他人引诱，主观恶性不深，应认定为从犯，建议对平建卫从宽处罚。承德市中级人民法院经开庭审理查明：1.2008年8月，被告人宋江平在河北省承德市结识了被告人平建卫、李雪朋（同案被告人，已判处无期徒刑）后，提出带二人到河北省平泉县平泉镇抢劫客官洗浴中心，平、李二人表示同意。三人到平泉镇后，宋江平又纠集张长海（同案被告人，已判处无期徒刑）参与作案。2008年8月24日晚，宋江平、平建卫等四人到客官洗浴中心附近准备抢劫，因无作案机会而未得逞。8月27日零时许，宋江平等四人再次到客官洗浴中心准备抢劫，因突遇他人又未得逞。随后，张长海提出抢劫附近的天一网吧。当日2时许，在宋江平的组织、指挥下，张长海以还钱为由，骗在该网吧值夜班的路建军（被害人，男，殁年20岁。）打开房门，平建卫、李雪朋持刀捅刺路建军胸腹部等处数十刀，致其心肺破裂及开放性血气胸合并失血性休克死亡。而后，宋江平等四人劫走路建军的黄金戒指、紫光牌手机、手包以及网吧内的KEDE牌手表等物品（价值共计3946元）及现金400余元。2.2008年8月19日凌晨，被告人宋江平纠集平建卫、李雪朋到河北省承德县上板城镇，跳窗进入孙立伟经营的手机店，盗走手机4部、小灵通1部、手机卡15张、手机电池27块、振华牌928型手机附件1套、复读机1台、手机充电器12个、内存卡3张等物品，共计价值2313元。3.2008年8月25日中午，被告人宋江平、平建卫伙同张长海、李雪朋到河北省平泉县平泉镇西城社区顺达胡同林振阁闲置的房屋内，盗走屋内的暖气片4组及暖气管24.5米，销赃后得赃款1150元。 承德市中级人民法院认为，被告人宋江平、平建卫的行为分别构成抢劫罪、盗窃罪。二被告人伙同他人持刀抢劫，致一人死亡，犯罪情节和后果特别严重。在抢劫共同犯罪中，宋江平提议抢劫，平建卫等人积极参与，均系主犯，应当按照所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对二被告人所犯抢劫罪、盗窃罪，应当依法并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：1.被告人宋江平犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2.被告人平建卫犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人宋江平、平建卫均提出上诉。宋江平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，宋江平不是犯意的提出者，没有实施具体的杀人行为，原判对其量刑过重。平建卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，平建卫系被胁迫参与犯罪，属从犯，原判对其量刑过重。河北省高级人民法院经二审审理认为：上诉人宋江平、平建卫的行为分别构成抢劫罪、盗窃罪。在抢劫共同犯罪中，宋江平提出犯意，纠集平建卫等人作案，积极策划、组织、指挥，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。平建卫积极参与抢劫，持刀捅刺被害人二十余刀，直接致被害人死亡，亦系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人在共同犯罪中作用相当。对二上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人宋江平、平建卫以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取财物，其行为均构成抢劫罪。宋江平、平建卫以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为又均构成盗窃罪。对二被告人所犯数罪，应依法并罚。宋江平、平建卫在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、指挥和参与的全部犯罪处罚。在共同抢劫犯罪中，宋江平系组织、策划和指挥者，指使平建卫等人将被害人路建军杀死，罪行极其严重，应依法惩处。平建卫在共同抢劫犯罪中的作用相对小于宋江平，且认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行；但鉴于平建卫系致死路建军的直接责任者之一，犯罪手段残忍，具有一定人身危险性，应当对其限制减刑。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对宋江平的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第五项，第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十条第二款，第五十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第六条第二款的规定，判决如下：1.核准河北省高级人民法院（2009）冀刑四终字第154号刑事裁定中维持第一审对被告人宋江平以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。2.撤销河北省高级人民法院（2009）冀刑四终字第154号刑事裁定和承德市中级人民法院（200 9）承市刑初字第21号刑事附带民事判决中对被告人平建卫以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。3.被告人平建卫犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 4.对被告人平建卫限制减刑。
如何确定犯罪行为对应的法定最高刑及追诉期限？
案件： 杨伟故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0745裁判理由本案在审理过程中，对被告人杨某1的行为定性不存在争议，但对其故意伤害他人的行为是否已过追诉期限，存在不同意见：一种意见认为，对杨某1的追诉期限应以十五年为限。理由是：1979 年刑法第一百三十四条第二款规定：“……致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” 全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对故意伤害罪规定了比 1979 年刑法更为严厉的法定刑。《决定》第一条第二项规定：“致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节恶劣的，判处死刑。” 由于《决定》属于单行刑法，所以故意伤害致人死亡的法定刑应理解为三个量刑幅度，即七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。杨某1在共同伤害被害人的犯罪行为中所起作用较小，根据其犯罪情节， 同时参照《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复》）第三十九条的规定，对杨某1应在有期徒刑范围内判处刑期，故对其行为的追诉期限应以十五年为限。本案案发时间是 1992 年 7 月 6 日，追诉期限截止于 2007 年 7 月 5 日，现在本案已过追诉时效。另一种意见认为，《决定》第一条第二项规定的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑是一个量刑幅度中的三个量刑档次，即法定最低刑为七年有期徒刑， 法定最高刑为死刑，而不是三个量刑幅度。本案应以法定最高刑来确定追诉期限，追诉时效为二十年，本案没有超过追诉期限。我们赞同后一种意见。根据 1997 年修订刑法、1979 年刑法、《决定》、《答复》以及《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，按照从旧兼从轻原则，本案应按照 1979 年刑法及《决定》的相关规定处理，被告人杨某1的行为没有超过追诉时效期限：具体理由如下：（一）本案被告人的犯罪行为应当受到追诉期限的限制，具体期限应当根据对应的1979 年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定最高刑确定本案发生于 1992 年，《决定》对致人死亡的故意伤害行为规定了七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑，而 1997 年修订刑法对致人死亡的故意伤害行为规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑。两者规定的法定最高刑均为死刑；但从法定最低刑的比较来看，1997 年修订刑法规定的法定最低刑为十年，1979 年刑法与《决定》规定的法定最低刑为七年，后者轻于前者， 按照从旧兼从轻原则，应适用 1979 年刑法与《决定》的相关规定。关于未逃避侦查的行为是否不受追诉期限限制的问题，应当结合 1979 年刑法第七十七条和《解释》第一条的规定进行综合分析。1979 年刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，《解释》第一条规定：“对于行为人 1997 年 9月 30 日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”根据上述规定，我们认为，对于 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪行为，行为人没有逃避侦查或者审判，侦查机关没有立案侦查，人民法院也没有受理案件，超过追诉期限的，不再追究行为人的刑事责任；被害人即使在追诉期限内提出控告，侦查机关应当立案而不立案，超过追诉期限的， 也不再追究行为人的刑事责任。联系本案，侦查机关在 1992 年案发后仅启动了追究主犯邓某2刑事责任的程序，杨某1在本案中也接受了公安机关的调查，并没有逃避侦查的行为。公安机关在案发后直至 2008 年 4 月 11 日这段期间未对行为人进行立案处理，因此，对杨某1追究刑事责任应当受到追诉期限的限制。具体应受多长时效期限的限制，应当根据杨某1故意伤害行为对应的法定最高刑确定，即根据 1979 年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定刑确定。（二）对 1979 年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑应当理解为同一量刑幅度内的三个量刑档次，对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计入从轻、减轻、免除处罚情节本案一审法院两种意见的争议焦点在于，杨某1的故意伤害行为对应的法定最高刑是十五年有期徒刑、无期徒刑，还是死刑。这一分歧涉及两个具体问题： 一是 1979 年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是三个量刑幅度还是一个量刑幅度；二是对犯罪行为对应的法定刑的确定是否应当计人从轻、减轻、免除处罚情节。1．1979 年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是一个量刑幅度内的三个量刑档次。量刑幅度是与刑法规定的具体犯罪危害后果相对应的。例如，数额犯有数额较大、数额巨大以及数额特别巨大三种情形，刑法根据这三种危害后果一般均会规定三个对应的量刑幅度。而量刑档次则是同一量刑幅度内高低不同的刑期。如刑法第一百一十九条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的， 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中，十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑就是同一量刑幅度内的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。《答复》第三十九条规定：“刑法第七十六条（1979 年刑法第七十六条与 1997 年刑法第八十七条的规定相同——笔者注）按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。”根据这一规定，致人死亡情形的故意伤害行为对应的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，是一个量刑幅度中的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。2．对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计人从轻、减轻、免除处罚情节， 即不应根据实际可能判处的刑期确定法定最高刑。本案被告人杨某1作为从犯， 其实施的伤害行为并非导致被害人死亡的直接原因，且被害人身体有潜在的疾病，是否应当综合这些情节按实际可能判处的刑期确定判处杨某1的法定最高刑， 实践中存在不同观点。（1） 我们认为，在确定犯罪行为对应的法定最高刑时，不应计人从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节的考虑。这里有必要论及法定刑和宣告刑的区分。法定刑是根据犯罪性质、危害后果、情节等确定的刑罚。而宣告刑是行为人在接受审判后，人民法院根据其犯罪性质，综合各种从重或者从轻、减轻、免除处罚情节，以法定刑为基准而判定的刑罚。根据刑法的相关规定，追诉时效期限的长短是根据犯罪行为对应的法定最高刑确定的，而不是根据犯罪行为对应的宣告刑确定的。这是因为在对行为人追诉前，不可能确切知道对其应适用的宣告刑，故只能根据其行为的一般情形确定法定最高刑，再根据法定最高刑确定追诉时效。如果以可能对应的宣告刑作为追诉标准，则可能会出现漏诉的情况，最终不利于惩罚犯罪。所以，司法机关对犯罪行为是否追诉应根据犯罪性质、危害后果、情节对应的法定刑幅度进行判断，而不必考虑行为人是否存在从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚情节。例如，行为人盗窃数额巨大的财物， 在追诉时效期限内自首又有重大立功的，虽然其有减轻处罚情节，但仍应按照1997 年修订刑法规定的三年以上十年以下有期徒刑幅度确定法定最高刑。即以法定最高刑确定追诉时效，追诉期限为十五年．不能因为行为人有应当减轻处罚的情节而按减轻处罚后实际可能判处的刑罚来确定追诉期限。（2） 关于犯罪行为对应法定最高刑的确定，我们认为，可以具体参照以下几条原则：第一，对于数额犯，应根据犯罪数额对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。例如，盗窃、诈骗、抢夺罪，1979 年刑法对数额较大、数额巨大和情节特别严重三种情形分别规定了“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。在对具体盗窃、诈骗、抢夺行为确定法定最高刑时，先应根据具体涉案数额确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。第二，对于情节犯，应根据犯罪情节对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。如 1997 年修订刑法对“交通肇事犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”三种情形，规定了三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑三个量刑幅度。在对具体交通肇事行为确定法定最高刑时，先应根据具体犯罪情节确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。第三，对于结果犯，应根据犯罪结果所对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。以故意伤害罪为例，1979 年刑法对致人轻伤、重伤、死亡三种结果规定了三个量刑幅度，在对具体伤害行为确定法定最高刑时，先应根据轻伤、重伤、死亡的犯罪结果确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。值得注意的是，《决定》对故意伤害犯罪判处死刑的情况附加了“情节恶劣” 的限定。对此处“情节恶劣”的理解，直接影响到本案法定最高刑的确定。我们认为，此处的“情节恶劣”是从属于“致人死亡”这一犯罪结果的，不是一个独立的法定情节。由于目前尚无相关规范性指导文件明确“情节恶劣”的认定标准，司法实践中对这一情节的认定只能综合具体案情把握，所以该类情节原则上只会影响到宣告刑的判定，而不涉及法定刑。基于这一分析，依照《决定》的相关规定，对致人死亡情形的故意伤害行为，均应按照最高刑死刑确定追诉期限。第四，对于集团犯罪，由于刑法对一般参与者与首要分子明确规定了不同的量刑幅度，所以应在甄别身份后确定法定最高刑。第五，对于共同犯罪，确定从犯追诉期限时所适用的法律条款与确定主犯追诉期限所适用的法律条款应当同一。不论从犯的参与程度，即使从犯有从轻、减轻情节，其追诉期限与主犯的追诉期限应当一致，这是共同犯罪追诉的一体性以及保证诉讼程序完整性的要求。具体到本案，被告人杨某1所实施的故意伤害行为，虽然其行为不是导致被害人死亡的直接原因，且情节较为轻微，但是作为共同犯罪的参与人，既然其参与行为造成了死亡结果，就应按照致人死亡情形的故意伤害行为确定追诉期限，即应按照《决定》所规定的法定最高刑——死刑确定二十年的追诉期限。本案在 2008 年立案时未过追诉期限，因此，应对杨某1追究刑事责任。所涉案情被告人杨伟，男，1971年7月12日出生，原系河南省开封市公安局新门关派出所联防队员。因涉嫌故意伤害罪于2008年5月23日被逮捕。河南省开封市禹王台区人民检察院于2008年10月17日以被告人杨伟犯故意伤害罪，向开封市禹王台区人民法院提起公诉。开封市禹王台区人民法院经审理查明：1992年7月6日，被告人杨伟与邓建学（均为开封市公安局新门关派出所联防队员）被开封市公安局新门关派出所派往禹王台区演武厅街西口，制止被害人皮海彬酒后滋事。杨伟、邓建学欲将皮海彬扭送至派出所，皮不听劝阻，双方发生扭打。邓用膝盖顶撞皮的阴部，用拳击打皮的胸部，并致皮倒地。皮倒地后，杨伟朝皮的躯干部分踢踹了一脚。皮被送往医院后死亡。经法医鉴定，皮海彬系在醉酒和轻度心肌炎的情况下，外力作用于胸腹部等敏感部位，导致迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡。开封市南关区人民检察院于1992年11月17日以被告人邓建学犯过失杀人罪，向开封市南关区（现禹王台区）人民法院提起公诉。在本案审理期间，被告人邓建学于1993年12月30日因病死亡，法院裁定终止审理。本案在1992年发生后直至2008年4月11日期间当地侦查机关未对杨伟进行立案处理，杨伟在案发后亦未有逃避侦查的行为。开封市公安局禹王台分局于2008年4月11日开始对杨伟故意伤害案立案调查。开封市禹王台区人民法院认为：被告人杨伟伙同他人在履行职务过程中，外力作用于被害人胸腹部等敏感部位，导致被害人在醉酒和患轻度心肌炎的情况下迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡，其行为构成故意伤害罪。杨伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，第二十四条，第六十七条第一款，第六十八条第二、三款之规定，判决如下：被告人杨伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，被告人杨伟未提起上诉，本案判决已发生法律效力。
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