“大诉讼法” 共(259)篇
打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首以及如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性？
案件： 黄光故意杀人、诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1044主要问题打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首？如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性？裁判理由（一）打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的不构成自首根据刑法第六十七条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的成立，必须同时符合自动投案和如实供述两个要件。综观本案全案，被告人黄某1打电话报警但未承认自己实施的犯罪事实，不构成自首。黄某1缺少自动投案的要件。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。就本案而言，被害人龙利某、黄某文及黄某1本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄某1打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人龙利某因抢救无效而死亡。如果黄某1告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，或许龙利某不致死亡。而且，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄某1的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。案件事实也表明，2011 年 12 月 23 日发生的中毒事件，龙利某当天就死亡，黄某1当天报警，但公安机关直到经过大量调查工作，取得一定证据后，才于同月 30 日对黄某1刑事拘留。从 23 日至 30 日的 7 天中，公安机关曾 4 次对黄某1调查询问，但黄某1均未如实交代其投毒杀人的事实。公安机关的 4 次调查，均属于排查性质， 并未将黄某1列为犯罪嫌疑人。因此，黄某1的报警与公安机关将黄某1作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，黄某1缺乏自动投案的要件。黄某1的到案不属于视为自动投案的情形。自动投案，是犯罪人基于自己的意志积极主动地投案。但实践中存在许多非典型地反映行为人积极主动投案，却符合自首的立法宗旨的行为，对于此类行为，可以视为自动投案。最高人民法院 1998 年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了七种视为自动投案的情形。经过长期的司法实践，最高人民法院于 2010 年 12 月 22 日下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》， 对视为自动投案的情形作了进一步补充和完善。从上述解释性文件可知，视为自动投案的情形，必须体现行为人投案的主动性和自愿性。本案中，被告人黄某1不具有主动性和自愿性的要件。公安机关对黄某1刑事拘留时的案由是诈骗，并非故意杀人。黄某1在刑事拘留后的第二天如实供述了投毒杀人的事实。表面看， 似乎符合刑法第六十七条第二款的规定构成自首。①但根据本案的实际情况，公安机关虽然以诈骗罪立案并拘留黄某1，但实际上已经掌握了相当证据证明黄某1实施了投毒杀人的行为。理由如下：(1)公安机关一直是围绕投毒案件开展前期调查的，这从刑拘之前对黄某1的几次询问笔录中清晰可见。(2)在黄某1供述投毒杀人罪行之前，侦查机关从火锅店业主及一同食用猫汤的黄某文处获悉，龙利某在抢救期间情绪激动并用手指着黄某1；黄某1当天行为反常，并在厨房进出频繁，特别是在火锅城厨房消毒柜顶上提取了剩余的大茶药片。同时，证人提交了龙利某与黄某1有经济往来的相关票据，据此确定黄某1有投毒的重大作案嫌疑。也就是说， 侦查机关在黄某1交代之前就已经掌握了黄某1投毒的事实，并掌握了相当的证据。(3)公安机关之所以未以故意杀人罪立案而以诈骗罪立案并拘留黄某1，一方面由于黄某1犯诈骗罪的证据已经收集得比较充分，而诈骗罪正是黄某1故意杀人罪的前因；另一方面公安机关已将相关物证送检，但检验报告未出正式结果。为了防止黄某1毁灭证据、逃跑，故先以诈骗罪立案侦查。综上，黄某1在被以诈骗罪立案并刑事拘留后交代的投毒杀人犯罪，不属于交代公安机关尚未掌握的犯罪事实。（二）经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证亦必须依照证据规则进行审查质证才能作为定案的依据本案中，认定被告人黄某1虚构事实，从被害人龙利某处骗取巨额款项的证据充分。首先， 龙利某转款给黄某1的证据充分。银行提供的转账单、查询存款通知书（回执）、银行凭条， 高州市源兴林业发展有限公司提供的日记账、支付证明单、收据等书证证实龙利某以转账及支付现金的方式给付了黄某1 300 多万元。一、二审就低仅认定 135.5 万元。黄某1对其收到135.5 万元也予以承认。其次，黄某1虚构事实的证据充分。委托书、伪造的工程合作协议书、伪造的建筑企业资质证书、省住建厅和高州市住建局提供的证明、阳春市八甲镇政府提供的证明、黄某1发给龙利某的短信等证据，证明黄某1所称的工程项目不存在，建筑企业资质证书、工程合作协议书系伪造。龙利某所在公司的员工及龙利某的亲友等均证实，龙利某基于相信黄某1虚构的上述事实将巨款交给黄某1。最后，黄某1巨额支出及参与六合彩赌博的证据充分， 证明其从龙利某处取得款项后，不仅没有将其用于所谓的“项目”，也没有归还给龙利某的意思。审理过程中，黄某1辩称其和龙利某之间的债务已经结清。为证实此一事实，其前妻徐永洁在一审期间提交一份打印的保证书。内容如下：“本人与黄某1同志之间的数目已于 2011年 11 月 20 日结算清楚，除以前已还款外，本人尚欠黄某1（人民币）叁拾贰万元整，定于2011 年 12 月 6 日前还清，如未能按时还清，则每超期一天按所欠款项千分之五交滞纳金。特此保证。保证人：二 O 一一年十一月二十日。”保证人处签有“龙利某”，还有手写字体“数目属实，保证书各存一份。黄某1”和“数目已全部还清。本保证书作废。黄某1”。因保证书中“龙利某”的字迹经鉴定是龙利某所写。因此，该份保证书成为认定黄某1的行为是否构成诈骗罪的关键。这一争议的焦点在于，该保证书上的签名经过痕迹鉴定系龙利某亲笔签名，且对鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法及鉴定人的资质审查后，均没发现问题。一般情况下，真实签名的字据，其证明力极强，高于证人证言的证明力。但我们认为，即使签名为真的字据，也并非一定能成为认定案件事实的依据，必须从形式要件和实质要件进行审查，并结合案情和其他证据来判断其真伪和证明力。关于该保证书的形式要件。经过审查，该收据系黄某1前妻徐永洁提供，但徐永洁不能说明该证据形成的来龙去脉。因此，对收据的真实性应当进行审查。该保证书的纸张形式也有可疑之处。依照黄某1供述，“龙利某就自己去打了一张保证书，是打在一张 A4 纸上的，分上下两节，一式两份，我与他各取一份”。但从保证书原件看，与正常情况下将一张纸一分为二明显有异。A4 纸的标准高度（长度）和宽度分别为 297mm×210mm。如果一分为二， 则每张高度（长度）和宽度分别为 148mm（左右）×210mm。但该保证书为 173mm×210mm。由此推论，如果龙利某手上有另一份保证书，则规格为 124mm×210mm。这种两分法与一般人在正常情况下的做法有明显不同。并且，该份保证书的下行处几乎没有空白处。既然是一式两份，那么在黄某1所称的另一份保证书上的内容与徐永洁提供的保证书的内容应该是相同的。徐永洁提供的保证书，其内容占了 A4 纸五分之三面积，且下行处无空白，在另一份仅占 A4 纸五分之二面积的纸张上，依此保证书的样子打印和书写同样的内容便很困难。即使勉强可以，肯定形式上与在案保证书具有巨大差别。因此，可以认为，该保证书在纸张形式上存疑。当然，仅凭此存疑，不能认定保证书系伪造。还得根据内容结合案情分析保证书的真实性。关于保证书的实质要件。对保证书的实质内容的审查，应当从在案证据，并结合日常生活常识去分析第一，与黄某1开支及收入不符。黄某1替龙利某办事，并收取了龙的巨款，龙利某再向黄某1借 32 万元不符合常理。黄某1作为一名公务员,2009 年购买小车，2010 年分别为前妻徐永洁出资 30 余万元、为同居女友出资 13 余万元购买了住房，还往徐永洁账户上存款 10 万元以帮助其在信用社完成储蓄任务，特别是和同居女友一起参加六合彩赌博，输了 180 余万元。黄某1的上述巨额支出的收入来源不明。此外，另一份保证书无从查找，龙利某所在公司及家人均不知此份保证书，也不知保证书所说的款项结清一事。保证书签署后至案发前，黄某1仍然在向龙利某所在公司汇钱还款。如果按照黄某1所辩解的账已结清，此保证书日期为 2011年 11 月 20 日，那么黄某1就没有必要再向龙利某所在公司还款。但是，龙利某所在公司的员工李锋证实，其出差到东莞办事经费不够，向龙利某要钱时，龙利某称有钱在黄某1处，让黄某1汇 3 万元给李锋。而银行明细证实，2011 年 12 月 12 日黄某1账户转账 3 万元到李锋账户。第二，缺乏黄某1归还龙利某巨款或者黄某1将巨款用于其所称的工程等方面的证据，而黄某1收取龙利某巨额资金的证据却非常充分。黄某1巨额开支的证据特别是其参与六合彩赌博输巨款的证据非常充分。也就是说，保证书所称的款项已结清，没有依据。(1)黄某1称 70 万元已经结清，但如何结清却没有具体的供述和辩解，而对此 70 万元尚在其处则有数次供述。(2) 黄某1供述的支付官河村委会保背村 38 万元，与官河村委会相关人员的证言及证人黄某文关于龙利某与保背村的款项均系龙利某自己所付，未经黄某1之手的证言不符。(3)黄某1关于支付龙利某承包联合村山林中介费 20 万元的辩解，与联合村相关证人关于此项承包没有中介费一事的证言相矛盾。(4)龙利某给黄某1 9 万元用于办理资质证，黄某1仅花了 1 500 元从网上买了一个假的资质证，余款黄某1仅称已结清，但无法说明如何结清，也没有相关证据。(5) 龙利某所在公司财务没有结清款项的记载，众多证人也证明从未听龙利某说过与黄某1结清经济往来一事。(6)黄某1关于龙利某向其借钱的理由与本案证据相冲突。首先，黄某1称龙利某与妻子有矛盾，龙的妻子想当老板，故龙利某向其借钱的说法不成立。龙利某妻子从不管企业财务，对龙利某与黄某1之间的巨额财务往来也仅知道龙利某因让黄某1办理资质证给黄某1款项一事，其他款项来往均不知，且本人称 2011 年 11 月 20 日前后没有与龙利某闹意见。其次，黄某1所称的其借给龙利某 32 万元中部分来源于徐永洁 10 万元、徐永娟 6 万元的借款， 与徐永洁、徐永娟证实的情况不符，二人均证明未借钱给黄某1。 综上分析，一审判决、二审裁定和最高人民法院复核裁定未将本案被告人黄某1提供的保证书作为认定黄某1与龙利某之间款项已经结清的依据，是正确的。所涉案情广东省阳江市人民检察院以被告人黄光犯故意杀人罪、诈骗罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。被告人黄光对起诉书指控其以投毒方式杀害被害人龙利源的事实无异议，但辩称指控其诈骗龙利源钱财，不是事实。阳江市中级人民法院经公开审理查明：（1）诈骗事实。2009年9月至2011年12月间，黄光谎称能帮助龙利源承包电站周边林木、向电站供应沙石和办理建筑企业资质证书，先后以需支付承包款、办事费、押金等名义骗取龙利源钱款共计人民币（以下币种同）135.5万元。（2）故意杀人事实。2011年12月23日，龙利源与生意伙伴黄文一起到阳春市八甲镇八甲火锅城食用猫肉火锅等餐期间，黄光借故离开，到其轿车上取出事先准备的一包片状大茶药（钩吻，俗称“断肠草”，有剧毒），然后将大茶药放入火锅内。龙利源、黄文和黄光开始食用。龙利源、黄文喝过汤说有苦味，黄光即谎称系猫胆破裂或者所配药材过多所致，还食用少量猫肉和火锅汤以遮掩真相。稍后，龙利源、黄文、黄光均出现中毒症状，被送到镇卫生院进行治疗和抢救。在医院期间，黄光打电话报警，但隐瞒了其投放大茶药的事实。龙利源因为食用过多大茶药而中毒太深经抢救无效当日下午死亡，黄文、黄光经抢救脱险。经鉴定，龙利源因钩吻中毒死亡。阳江市中级人民法院认为：被告人黄光以投毒手段故意杀害一人，还以虚构事实的手段骗取他人财物135.5万元，数额特别巨大，其行为分别构成故意杀人罪和诈骗罪，依法应当并罚。该案后果严重，社会影响恶劣。据此，阳江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第五十七条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人黄光犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元；决定执行死刑，剥夺政治据此，依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，某中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。权利终身，并处罚金10万元。一审宣判后，被告人黄光不服，向广东省高级人民法院提起上诉。黄光及其辩护人均基于以下理由请求二审对黄光所犯故意杀人罪从轻处罚和撤销诈骗罪认定：（1）被害人龙利源以暴力威胁方法向其催收已结清的70万元，从而引发了本案，被害人有重大过错；（2）具有自首情节和犯罪中止行为；（3）由龙利源亲笔书写证明两人之间款项已经结清的保证书是真实有效的，其没有诈骗被害人的财物，不构成诈骗罪。广东省高级人民法院经开庭审理查明的事实、证据与一审无异，认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十五条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第（一）项之规定，最高人民法院裁定如下：核准广东省高级人民法院（2013）粤高法刑四终字第61号，维持第一审对被告人黄光以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元的刑事裁定。
如何把握证据收辑合法性的证明标准，以及排除非法证据后案件的处理方式？
案件： 李志周运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1039裁判理由本案一审过程中，被告人李某1辩称其在侦查阶段遭到刑讯逼供，申请排除其所作的有罪供述。李某1提出，其在派出所接受讯问时，有一名年龄较大、约 40 岁模样的侦查人员脱下黑色皮鞋，用鞋跟殴打李某1头部，致李某1头部出血，一名年龄只有十多岁的人帮李某1用卫生纸按住头部止血，但止不住，李某1被迫作出有罪供述。李某1的辩护人提出，《看守所人所人员身体检查表》显示，李某1入所时曾接受体检，体检表载明：“头顶见血迹，衣服大片血迹，头部肿痛”，证实李某1人所前头部有明显伤痕。但该体检表的“体表检查”一栏记载“有伤。自述在楼梯上碰伤”：“备注”一栏又记载“自述昨天下午抓捕时头部撞在铁栏杆上”。该两处记载对李某1在何处受伤的描述自相矛盾，不能证明李某1是在抓捕时被撞伤。综合上述线索、材料，不能排除李某1是在进入看守所前遭受刑讯逼供导致头部受伤，其在侦查阶段的有罪供述应当被认定为非法证据，依法应予排除。对于被告人李某1及其辩护人提出的排除非法证据申请，以及提供的相关线索、材料， 一审法院经审查认为，本案可能存在以刑讯逼供方法收集被告人供述的情形，依法启动了证据收集合法性的调查程序。对一审法院的上述行为，可以从以下两个方面进行解决。（一）如何把握证据收集合法性的证明标准刑事诉讼法第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据上述规定，人民检察院对证据收集合法性事实的证明，应当达到证据确实、充分的证明标准，即排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形。主要理由如下：一方面，证据是认定案件事实的基础，对证据收集合法性的审查是判断该证据能否作为定案依据的关键。如果据以定案的证据在合法性方面存疑，那么以之为基础指控的犯罪事实显然也达不到“证据确实、充分”的证明标准。对证据收集合法性事实的证明标准与刑事案件定罪的证明标准在本质上是一致的。另一方面，强调公诉机关对证据收集合法性的证明应当达到证据确实、充分的证明标准，有助于规范侦查取证行为，落实不得强迫自证其罪原则的要求，减少刑讯逼供及其他非法取证情形的发生，切实保障人权，防范冤假错案。人民检察院可以通过多种方式证明取证的合法性，例如，可以出示讯问笔录、体检笔录， 播放讯问过程同步录音录像，或者提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭作证。本案中， 为证明证据收集的合法性，公诉人当庭出示了以下证据：江西省莲花县看守所出具的《说明》， 萍乡市公安局安源分局出具的情况说明、关于李某1等人被抓获的情况和审讯情况的补充说明，安源分局后埠派出所出具的情况说明、办案说明，安源分局缉毒大队出具的易某2贩毒案抓获情况及审讯情况说明、办案说明、说明，又对参与审讯的陈翔、陶平华、许渤等 13 名侦查人员逐一进行了询问，提取了证人证言，13 名侦查人员也均出具了情况说明，声明在审讯中无刑讯逼供行为。需要强调的是，上述证据材料数量虽多，但本质上都是办案单位和办案人员的说明材料， 根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零一条第二款的规定，此类说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。对于能够证明证据收集合法性的关键证据，如讯问过程的同步录音录像、被告人李某1出入派出所的监控视频等，公诉机关未能提供。一审法院经审查认为，对于被告人李某1供述收集的合法性，公诉机关未能提供确实、充分的证据予以证实，本案不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集供述的情形，对李某1的供述，依法应当排除。主要理由如下：(1)根据《看守所入所人员身体检查表》的记载，李某1头部受伤的事实可以得到确认，控辩双方对此均无异议。现有证据证实，李某1头部伤情是在抓获当时至进入看守所前的时间段内形成的。李某1人所前后表现异常，在人所前均在讯问笔录上签字捺印，入所后在涉及其可能承担刑事责任的讯问笔录上均未签字捺印。(2)针对李某1提供的在派出所接受讯问时遭到刑讯逼供导致头部受伤的具体线索，办案单位所作的李某1头部伤情系抓捕时反抗所致的解释缺乏证据支持：一是一同在现场被抓捕的易某2、廖婷证明三人均无逃跑、反抗的行为；二是办案民警均称抓捕当时没有看见李某1受伤。(3)公诉机关提供的证明取证合法的证据材料，均是办案单位和办案人员出具的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据。(4)对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供。例如，李某1出入后埠派出所的监控视频未能提供；讯问李某1的同步录音录像未能提供；第一次讯问笔录中没有记载李某1受伤的情况；抓获情况及审讯情况说明中也没有李某1受伤的反映。据此，公诉机关提供的证明取证合法的证据未能达到确实、充分的证明标准，一审法院依法排除李某1的有罪供述，是依法有据的。（二）排除非法证据后案件的处理方式非法证据排除规则解决的是特定证据能否作为诉讼证据使用的证据资格问题。非法证据排除应与案件的实体处理区分开来，针对证据收集合法性的争议，之所以建立独立的调查和裁判程序，并要求法庭先行调查并当庭作出裁决，就是要与案件的实体处理剥离。排除了非法证据，并不意味着案件一定要宣告无罪，还应综合审查其他在案证据，依法认定案件事实。排除非法证据后，基于其他在案证据的情况，案件的处理大致可分为三种情形：案件事实清楚，证据确实、充分，依法能够认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的（排除的是据以定罪的关键证据），应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当依法认定该部分事实并作出相应处理（实践中排除非法证据的案件多属此种情形）。本案中，虽然被告人李某1的有罪供述被法院认定为非法证据，并依法予以排除，但其他在案证据仍能够证明李某1实施了公诉机关指控的运输毒品犯罪行为。例如，搜查笔录及扣押物品清单、照片证实，办案民警系从坐在汽车后座的李某1手中持有的黑色布袋中搜出涉案毒品；证人廖婷的证言、同案被告人易某2的供述均证实李某1对此次去湖南联系毒品事宜是明知的，且实施了运输毒品的行为；等等。上述证据足以认定被告人李某1有运输毒品的主观目的，并在易某2安排下参与实施了具体的运输毒品行为。综上分析，人民法院认定被告人李某1的行为构成运输毒品罪是正确的。所涉案情江西省萍乡市人民检察院以被告人李志周犯运输毒品罪，向萍乡市中级人民法院提起公诉。被告人李志周辩称：其没有参与指控的犯罪事实，对同案被告人易洪涛运输毒品的事实不知情，不构成犯罪。同时，该案审理过程中，被告人李志周提出，其在派出所接受讯问期间遭到刑讯逼供，并提供相关线索、材料，申请排除其所作供述。萍乡市中级人民法院经审理查明：（1）关于运输毒品罪的案件事实。易洪涛（同案被告人，已判刑）向“老三”（在逃）联系购买毒品，并将其之前所欠的人民币6000元购毒款通过被告人李志周汇给“老三”。易洪涛、李志周在郴州市“老三”处购得毒品后驾车返回萍乡市。二人驾车行至萍乡市达金大酒店时被公安人员抓获。公安人员当场从二人驾驶的车辆中查获白色塑料封口袋包装的白色结晶颗粒2包，净重196.86克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分；红色片剂988片，净重88.9克，绿色片剂1 0片，净重0.9克，经鉴定检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。（2）关于非法证据排除的审查。公诉人为证明取证的合法性当庭出示了以下证据：江西省莲花县看守所出具的说明，萍乡市公安局安源分局出具的情况说明、关于李志周等人被抓获的情况和审讯情况的补充说明，安源分局后埠派出所出具的情况说明、办案说明，安源分局缉毒大队出具的易洪涛贩毒案抓获情况及审讯情况说明、办案说明，又对参与审讯的陈翔、陶平华、许渤等13名侦查人员逐一进行了询问，提取了证人证言，13名侦查人员也均出具了情况说明，声明在审讯中无刑讯逼供行为。萍乡市中级人民法院经审查认为：（1）非法证据排除的审查。公安人员可能存在以刑讯逼供方法收集被告人供述的情形，依法启动证据收集合法性调查程序。虽然公诉机关出示相关办案说明等材料证明取证合法性，但是现有证据不能排除被告人供述是公安人员采用刑讯逼供方法收集的，对有关供述应当予以排除。（2）运输毒品罪的事实部分。关于指控被告人李志周的运输毒品事实，仍有同案被告人的供述、相关证人证言以及当场从李志周身上查获的毒品等证据予以证实。起诉书指控的犯罪事实清楚，其他证据确实、充分。因此，萍乡市中级人民法院认为，被告人李志周违反国家毒品管理规定，非法运输毒品甲基苯丙胺196.86克、甲基苯丙胺片剂89.8克，其行为已构成运输毒品罪。李志周在运输毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。据此，依照《刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，萍乡市中级人民法院判决如下：被告人李志周犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。宣判后，被告人李志周不服，向江西省高级人民法院提起上诉，辩称其受到公安人员刑讯逼供；公安人员并非从其身上搜查到毒品，而是从车内搜查到毒品，其自始至终都不知情，更没有参与毒品犯罪。江西省高级人民法院经公开审理认为：虽然被告人李志周的供述被认定为非法证据，依法应当予以排除，但在案其他证据足以认定其运输毒品的犯罪事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理？
案件： 沈青鼠、王威盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1027裁判理由（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点：一是发现漏罪的时间节点要求， 二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解，实践中主要存在以下四种意见：第一种意见认为，“发现”一词没有特别的法律内涵，不具有规范意义，它只是生活语言在法律上的运用，“发现”的对象应当是犯罪事实，而不是罪；①第二种意见认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人；第三种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间：②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院，不包括公安、检察机关，因为根据法律规定，只有人民法院才能认定行为人是否有罪，及作出相应判决，故“发现”是指人民法院发现漏罪。对于本案被告人沈某1而言，公安机关在其前判服刑期间发现漏罪，但在漏罪判决前沈某1前判刑期已满，对此是否适用漏罪数罪并罚，上述四种意见得出的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见，应当适用漏罪数罪并罚：而根据第四种意见，则不能适用漏罪数罪并罚。对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量，涉及被告人的权利问题，故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。在上述四种意见中，我们倾向于同意第二种意见。理由如下：“发现”的主体通常是侦查机关，自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（ 包括公安机关与人民检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件， 由人民法院直接受理，“发现”的主体也可以是人民法院。“发现”有相应的程序性要求，且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现” 犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的，可以认为是“发现”漏罪。“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚本案存在一定特殊性，即被告人沈某1、王某2的前罪与新发现的罪均系共同犯罪，但沈某1在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王某2尚在服刑中。对于尚在服刑中的王某2应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判刑罚已经执行完毕的沈某1是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。如前所述，要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求；二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。本案中存在四个时间节点：一是沈某1服刑期满时间。沈某1的刑期自 2011 年 12 月29 日起至 2012 年 7 月 28 日止，王某2的刑期自 2011 年 12 月 29 日起至 2012 年 12 月 28 日止。二是本案立案时间。2012 年 5 月 14 日，被害人林国某向公安机关报案，公安机关对本案进行立案。三是将沈某1、王某2押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后， 通过技术侦查手段，确定沈某1、王某2有重大作案嫌疑，遂于 2012 年 6 月 4 日将处于服刑中的沈某1、王某2押解回上海市金山区进行审查。沈某1、王某2均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012 年 9 月 5 日，上海市金山区人民法院对本案进行了审理。 在上述四个时间节点中，根据上述对发现漏罪含义的理解，第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求，因为此时公安机关不仅已经立案，且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据，已基本可以认定被告人沈某1、王某2实施了本案盗窃行为， 即明确沈某1、王某2为犯罪嫌疑人。同时，由于该时间节点在沈某1前判执行期间，故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求，故对于沈某1也应当依法适用漏罪数罪并罚。前述是从适用条件角度分析沈某1是否应当适用漏罪数罪并罚。另外，从法律公平公正和被告人权益保障角度分析，对于沈某1也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较，沈某1、王某2共同实施了前罪、新发现的罪，对王某2适用漏罪数罪并罚，王某2享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠，作为同案犯的沈某1也应享受数罪并罚限制加重的优惠，否则就显失公平。另外，从纵向分析，只要在前判执行期间发现漏罪，则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后，均应当对被告人适用漏罪数罪并罚，否则将会造成法律适用的不确定性。所涉案情被告人沈青鼠。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2012年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。被告人王威。2012年4月24日因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。现在服刑中。上海市金山区人民检察院以被告人沈青鼠、王威犯盗窃罪，向金山区人民法院提起公诉。二被告人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。上海市金山区人民法院经公开审理查明：2011年10月15日中午12时许，被告人沈青鼠、王威至上海市金山区朱泾镇亭枫公路2640号上海宝日机械公司办公大楼底楼，窃得被害人林国红诺基亚e71型手机及诺基亚n81型手机各一部，价值人民币（以下币种同）300元的卡努牌棕色单肩包一个，现金500元，共计价值2216元。经追赃，上述二部手机已发还被害人林某，被告人王威家属也在案发后代为向林国红赔偿800元。沈青鼠、王威因犯盗窃罪于2012年4月24日被浙江省慈溪市人民法院分别判处有期徒刑七个月并处罚金一千元、有期徒刑一年并处罚金一千元。沈青鼠的刑期自2011年12月29日起至2012年7月2 8日止；王威的刑期自2011年12月29日起至2012年12月28日止。2012年5月14日，公安机关对本案进行立案，并于同年6月4日将正在服刑中的上述二被告人押解回金山区进行审查。上海市金山区人民法院认为：被告人沈青鼠、王威以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，共计价值2216元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。沈青鼠、王威在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。沈青鼠、王威到案后能够如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。王威家属在案发后代为退赔赃款，可以对王威酌情从轻处罚。据此，上海市金山区人民法院判决如下：1．被告人沈青鼠犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币一千元；连同前判有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币二千元； 2．被告人王威犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；连同前判有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，上诉人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用？
案件： 叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1033裁判理由本案被告人叶布某1参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达 20.7 余公斤。一审、二审法院和最高人民法院复核审理过程中，对依法严惩叶布某1，均无不同意见，但对被告人跑次某2是否适用死刑，存在两种意见。一种观点认为：对被告人跑次某2应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的相关规定，跑次某2并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对 7 630 克毒品判处二被告人死刑，叶布某1还要对其所涉13 077. 85 克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次某2涉及走私、贩卖、运输海洛因 7 630 克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大；在案被告人中，跑次某2是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于叶布某1，且明显大于阿约某7、阿什某5和迪洛某8，不判处跑次某2死刑立即执行的理由不充分。另一种观点认为：对被告人跑次某2判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易， 安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次某2更为突出。仅就跑次某2涉及海洛因 7 630 克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次某2判处死刑可不立即执行。本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次某2慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：（一）对跑次某2慎重适用死刑，有利于体现司法公正根据现有证据，足以认定以下事实：2011 年 1 月走私、贩卖、运输 7 630 克海洛因这一起犯罪，是以阿有某3为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布某1根据父亲叶布小某留下的联系方式组织货源并在家支付阿有某3参与犯罪策划商议，筹集人民币（以下币种同）20 万元参与出资购毒，纠集跑次某2、阿约某7并伙同叶布某1雇用叶布某4参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布某1付款，入境运输时负责探路，指挥叶布某4、阿什某5，将毒品转交迪洛某8运输后，自己先行返回。 叶布某1坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有某3雇用叶布某4，出资 3.3 万元购毒、筹资 16.5 万元、接收阿有某3夫妇筹资 20万元、接收跑次某2和阿约某7的出资 8 万元，通过转账支付以上毒资，叶布某4在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。跑次某2参与犯罪策划商议，纠集阿什某5参加，自己出资 4 万元并指使阿约某7出资4 万元，将共计 8 万元出资交给叶布某1，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛某8，指挥迪洛某8、阿什某5接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。因此，阿有某3、叶布某1翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次某2。另外，有证据显示，阿有某3可能还参与了 2010 年 8 月的毒品犯罪，且是出资者。《纪要》第九条规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定， 即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有某3系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次某2，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布某1汇款，指挥毒品运输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次某2更为突出，在阿有某3未归案的情况下，对跑次某2的处理应当留有余地。综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查后，提出了改判被告人跑次某2的意见。一方面，对已到案的跑次某2依法认定主犯；另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次某2，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明， 有手机通话清单、查获叶布某1记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有某3参与犯罪的供述。虽然阿有某3在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有某3和跑次某2的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次某2在共同犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解， 也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次某2的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。（二）对跑次某2慎重适用死刑，有利于做到区别对待根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高人民法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况， 实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定；刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。 本案中，被告人跑次某2参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达 7630 克，又系主犯， 是否必须核准死刑？从具体案情考虑，本案具有两个显著特征：一是叶布某1的行为危害性和人身危险性明显大于跑次某2，叶布某1连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次某2。二是地位、作用大于跑次某2的阿有某3在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品 7630 克数量大，就必须判处包括跑次某2在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次某2，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有某3翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有某3、叶布某1相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。综上，对被告人跑次某2改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中，对被告人叶布某1适用死刑，对跑次某2改判死缓，做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次某2和其他同案被告人认罪服法，积极改过自新；从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面， 促进社会和谐，维护国家长治久安。所涉案情被告人叶布比初，男，彝族，1984年12月30日出生，住布拖县地洛乡柳口村4组19号。2011 年2月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。被告人跑次此尔，男，彝族，1968年5月7日出生，住布拖县乌科乡洛呷村1组10号。2011年2 月24日因涉嫌犯走私、贩卖、运输毒品罪被逮捕。（其他同案被告人基本情况略。）云南省临沧市人民检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，向临沧市中级人民法院提起公诉。被告人叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯，且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。被告人跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路”的从犯，且本案有主犯在逃，请求从轻处罚。临沧市中级人民法院经公开开庭审理查明：1.2011年1月初，被告人叶布比初、跑次此尔和阿有沙务（未抓获）在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约被告人阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙（未抓获）帮助运输毒品，并雇用被告人阿什次吾探路。同年1月12日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经保山市勐兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1月14日，阿有沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇入其提供的银行账户内，购得毒品海洛因22块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1月16日，为牟取非法利益，被告人迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。几人会合后，将藏匿于山上的毒品取出，仍然采取分段探路的方式，由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18日上午，跑次此尔和阿约此黑、阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐勐糯至龙陵的班车跟随在后。当日12时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车（云M19150）途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓获，当场从该车后备箱内的一深色双肩包内查获迪洛俄鬼所携带的毒品海洛因22块，净重7630克。同日，民警在大保高速公路东门收费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑；在勋兴至保山的班车（云N06580）上抓获阿什次吾。同日13时30分许，民警在四川省西昌市凤凰大酒店8217房间内抓获叶布比初。2.2010年8月间，吉沙日色（在逃）、叶布小王、阿苦日沙（均已判刑）三人从西昌乘车至保山勐兴，从小路出境到缅甸红岩向毒贩购买毒品。其间，被告人叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转人毒贩所提供的银行账户。购得毒品后，三人随即携带毒品从原路返回国内，于8月28日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8月29日14时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车（号牌为云P12835）途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携带的帆布包内查获毒品海洛因38块，净重13070克，从叶布小王的内裤内查获毒品海洛因两块，净重7.85克，本案查获毒品海洛因共计净重13077.85克。临沧市中级人民法院认为：被告人叶布比初、跑次此尔的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。关于叶布比初辩称“没有参与第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案，毒品海洛因数量特别巨大，其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责，依法应当予以严惩。据此，临沧市中级人民法院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人叶布比初、跑次此尔均提出上诉。被告人叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与2010年8月的犯罪，在2011年1月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人，且主犯在逃，到案后如实供述，原判量刑过重，请求改判。被告人跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。云南省高级人民法院经公开开庭审理认为：上诉人叶布比初、跑次此尔无视国法，从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改，在短时间内连续进行毒品犯罪，主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约他人参与毒品犯罪，还出资购买毒品，二人的作用大于阿约此黑。叶布比初及其辩护人提出其没有参与2010年8月的犯罪、在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符；跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未出资的上诉理由及辩护意见，经查，与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、贩卖、运输海洛因数量大，犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人叶布比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院判决如下： 1．核准云南省高级人民法院对被告人叶布比初维持第一审以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分的判决；2．撤销云南省高级人民法院、临沧市中级人民法院判决中对被告人跑次此尔的量刑部分； 3．被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收辑证据的情形以及审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除？
案件： 文某非法持有毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1038主要问题如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形？审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除？裁判理由在立法、司法政策理念大转型的环境下，司法实践中，辩方提出非法证据排除申请的案件日益增加。但由于涉及深层次体制及非法证据排除规则自身设计等因素，证据经法院审查或者调查后被作为非法证据排除的案件相对较少，经非法证据排除后影响定罪量刑的案件更是少之又少。本案系人民法院依法办理的一起非法证据排除案件，庭审过程中切实严格贯彻体现了“六刑会”关于“以庭审为中心”、“以审判为中心”的政策精神，对进一步改进和完善非法证据排除制度，推进防范冤假错案机制制度建设具有重要意义。下文围绕以下两个主要问题展开分析论述：（一）不能排除以非法方法收集的证据应当坚决依法排除辩方能够提供涉嫌非法取证的线索或者材料的，可以依法申请启动非法证据排除程序。刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第九十六条进一步明确了当事人申请所需提供的线索、材料包括： 涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。其中所谓“材料”是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证事实的证据材料；所谓“线索”是指可以显示刑讯逼供等非法取证事实确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式、人员等信息。本案辩方即提供了伤痕照片、医疗证明及人所健康检查笔录等线索材料，用以证明其在公安机关侦查阶段受到打、踢、反剪双手等方式逼取供述。根据刑事诉讼法第五十六条的规定，法庭审理过程中，根据辩方提供的线索材料，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。本案中，法院在辩方提供上述线索后，即产生了对证据收集合法性的怀疑， 并开庭专门就该事项进行了法庭调查。法院经审查对证据收集合法性有疑问的应当进行调查，不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，应当将该证据依法予以排除。根据刑事诉讼法第五十七条、第五十八条的规定，证据收集合法性的证明责任在于公诉机关，如果证据不能达到确实、充分的程度标准，不能排除非法取证合理怀疑的，对相关证据应当依法予以排除。本案被告人文某于 2012 年 2 月 19 日被抓获．20 日因涉嫌运输毒品犯罪被立案21 日因吸毒被送戒毒所行政拘留，26 日被送看守所执行刑事拘留。在此期间，对证据收集合法性问题的反向证据有：(1)伤痕照片。案卷材料中，拍摄的当时作为犯罪嫌疑人的文某三面免冠照片，能看到其脸部、眼角等处有明显淤青痕迹。(2)医院急诊病历。2 月 22 日上午 10时 30 分，文某被送医院就诊，病历载明：“头部外伤后头痛 3 天，伤者约 3 天前头部撞伤”。而 3 天前即抓捕当天 2 月 19 日。医院的体征查体为“双眼睑肿胀青紫”，诊治项目为“螺旋CT 平扫（头颅）”，后配药氯霉素滴眼液。2 月 26 日下午 3 时许，文某因高血压被送医院进行常规心电图检查。(3)健康检查表。2 月 21 日某戒毒所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫”，2 月 26 日某看守所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫，左头部痛，自述在派出所被吊飞机和被按在地上所致”。(4)文某的辩解。在审查起诉阶段，其于 3 月 6 日向公诉机关反映，其被抓获当晚及次日，被公安人员打耳光、吊飞机、按在地上打，并描述了两位侦查人员的体貌特征。在庭审中，文某再次反映了挨耳光、蜡烛油滴脚背脚跟等受刑讯逼供的情形，并反映自书说明是在侦查人员恐吓环境下所写，在审查起诉阶段其仍害怕公安人员报复，以及 2 月 26 日其系因看守所不收押才去医院就诊的。2010 年“两高三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对照该规定，公诉机关证明取证合法性的证明标准，必须达到“确实、充分”，而本案公诉机关提供的证明取证合法性的正向证据，无法达到“确实、充分”的标准：(1)文某进入某戒毒所时的自书情况说明。该说明载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞，自己撞到的，脚有痛风”。该情况说明系在某戒毒所体检发现文某双眼青紫后所作。从形式看，系在同一张纸上先由侦查人员书写“文某眼睛红肿，其本人称是于 2013 年 2 月 18 日自己不小心撞到的，眼睛无大碍”，再由文某另起一行书写：从内容看，文字明显不通顺，不排除外部因素干扰；从理由看，将自己撞伤尤其是双眼撞伤不尽合理；从主体看，与取证合法性关系较为疏远的戒毒所尚且因被拘留人员有外伤痕迹而要求有书面说明，而与本案关系更为密切的侦查机关却从未有该方面的要求。(2)侦查机关关于伤势原因的情况说明。该情况说明载明 2 月 19日晚将文某抓获带至某派出所时才发现其有伤，文自称是 18 日自己撞到眼部所致。将其送至戒毒所执行行政拘留，其在回答伤势原因时也称是自己所撞。然而，关于文某自称眼部受伤系自身所致的内容，并未在任何一次讯问笔录中得到体现。(3)侦查机关关于录音录像资料的情况说明。该情况说明仅载明侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于 2013 年 4 月调离且其电脑已报废，故该录音录像资料已灭失。由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服。(4)戒毒所出所谈话笔录。该笔录只能证明文某于 2 月 21 日至 26 日在某戒毒所期间未受到戒毒所民警的打骂、体罚，并不能排除侦查期间受侦查人员的刑讯逼供。综上分析，本案在被告人文某能够提供确切伤情的证据，且提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致的情况下，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明侦查机关取证的合法性， 不能排除侦查机关系以刑讯逼供的方法获取被告人有罪供述的合理怀疑，故该有罪供述应当依法予以排除。值得注意的是，根据《刑事诉讼法解释》第一百零一条的规定，公诉机关提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。因此，实践中，为了证明取证的合法性，公诉机关、侦查机关除了提交取证过程合法的材料之外，一般还会提供被告人自己所作有罪供述过程的说明材料，如被告人自己书写的有关伤势形成的解释性说明。在此情况下，能否认定取证过程的合法性，我们认为，需要根据庭审具体情况，依法审查被告人自书的解释性说明在内容上是否符合常理，形成的时间、环境以及内容是否一贯、稳定。本案中， 文某较早时间段自书的伤势情况说明（第一份材料），与其在脱离办案单位即将进入监管场所时所作的说明并不一致。然而，根据后一份自书伤势情况说明，文某在监管场所这一办案民警、监管民警多人在场的复杂环境体检时，其自述伤势系遭刑讯逼供所致。显然，文某就伤势形成原因前后矛盾的解释，不能作为侦查机关、公诉机关取证过程合法性的辅证材料。同时，因为文某不具有取证合法性的证明义务，故不能基于其对伤势形成原因解释不清就作出对其不利于的判断。（二）审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述亦应依法予以排除对于被告人在侦查、审查批捕、审查起诉各阶段所作的多次有罪供述，如果前一阶段的有罪供述被作为非法证据排除后，后一阶段的有罪供述是否一并排除，理论界和实务界主要存在分阶段排除和一体化排除两种意见。分阶段排除意见认为，检察机关与公安机关系不同主体，且法律赋予了检察机关调查取证权，因此，即使在侦查阶段被告人的有罪供述系侦查人员逼供所致，只要在审查起诉阶段不存在刑讯逼供等非法取证行为，则审查起诉阶段取得的被告人供述的效力不应受到公安机关刑讯逼供的影响，不应当一并排除。一体化排除意见认为，根据现实国情，不能寄希望于犯罪嫌疑人、被告人准确区分侦查人员和公诉人员，其在遭受刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿作出有罪供述。因此，如果公安机关刑讯逼供在先，则检察机关所取得的被告人的有罪供述亦应一并排除。我们认为，是分阶段排除还是一体化排除，不能“一刀切”，而应结合案情视具体分析而定。判断后一阶段的有罪供述是否具有可采性，应当以刑讯逼供等非法方法对被告人所造成的心理影响是否得到一定程度的消除为标准。如果辩方提出被告人在后一阶段的有罪供述系因侦查机关在前一阶段实施刑讯逼供而导致其害怕后一阶段被继续刑讯逼供的，公诉机关应当提供前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的证据。对公诉机关不能提供证据证明前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的，后一阶段的有罪供述亦应当依法排除。具体理由分析如下：从法律评价分析，对同一主观心理支配下的行为内容应当作相同评价。这种情形类似于基于同一主观故意支配下实施相同行为，在刑法上作同一评价。被告人基于同一肉体或者精神折磨等原因作出的重复性有罪供述，亦应作相同的性质评价。侦查阶段有罪供述被判定为非法证据，性质相同的重复有罪供述也应判定为非法证据。从行为人的心理分析，不消除恐惧心理影响继续取证实质上是侵犯基本人权的延续。尤其是行为人在向检察机关反映其被刑讯逼供的痛苦遭遇后，非但未获得检察机关的积极回应，反而继续让其作有罪供述，一定程度上让行为人感觉公诉机关与侦查机关是同一条战线的，其心理包袱不是减轻了而是加重了。从相关规定分析，后一阶段的有罪供述应当作为非法证据予以排除。公检法分工负责、相互制约是刑事诉讼法的基本原则。根据刑事诉讼法第五十四条第二款、第五十五条关于检察机关审查起诉或者接到控告举报时应当调查核实的规定，无论是基于诉讼职能，还是基于法律监督职能，检察机关都有义务进行非法证据的核查。根据《刑事诉讼法解释》第一百零三条第一项的规定，一审法院对辩方提出的排除非法证据请求没有审查，且以该证据作为定案根据的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查并作出排除或者不排除的处理。由此规定可知，如果不能排除证据收集的非法性，对相关证据的证明资格、证明力亦应当予以否定。另从国家赔偿法第二十一条关于刑事赔偿义务机关的规定分析，对于侦查、审查批捕、审查起诉、庭审等各阶段，总是由最后作出错误司法行为的司法机关承担赔偿责任。因此，后一阶段（最终生效）司法机关有义务、有责任承担证据审查义务。在被告人提出前一阶段存在刑讯逼供的情况下，后一阶段的司法主体不但有义务审查相关证据，而且在继续实施讯问之前有义务审查被告人是否消除恐惧心理。被告人是否消除侦查人员刑讯逼供所造成的恐惧心理，是非常复杂的判断过程。司法实践中，司法主体往往借助以下程序性的行为进行分析认定：(1) 排除非法证据申请权利的告知。如根据《刑事诉讼法解释》第九十七条的规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。(2)排除非法证据程序启动的告知。在辩方提供线索材料后，承办人对取证合法性产生疑问进而启动调查程序时，可以通过书面、口头方式告知犯罪嫌疑人（被告人）。尤其是对于履行诉讼监督职能的检察机关而言，给予控告举报人回复是必要的程序环节。(3)排除非法证据结果的告知。根据《刑事诉讼法解释》第一百条、第一百零二条第二款的规定，法庭经审查对证据收集合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由；法院对证据收集合法性进行调查后，应当将调查结论告知控辩双方。结果告知的程序要求也应当适用于审查起诉阶段。刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。本案中，被告人文某在审查起诉阶段即向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，公诉机关对此未予依法审查，而是继续对被告人进行了三次讯问。且之后三次供述不稳定，在审查起诉阶段形成的两份有罪供述笔录与庭审供述存在矛盾。人民法院综合审查判断相关取证过程证据认为不能排除文某在侦查、审查起诉阶段的认罪供述系以非法方法收集，故依法予以排除。值得强调的是；人民法院在依法排除非法证据后，应当综合其他证据就被告人的行为定性以及处罚进行审查判断。本案中，被告人文某系吸毒人员，在依法排除文某的有罪供述后， 现有证据尚无法证明涉案的 50. 54 克甲基苯丙胺是出予贩卖的唯一目的，故某区人民法院结合其庭审着效供述和其他扣押清单等间接证据，以非法持有毒品罪定罪处罚是正确的。所涉案情被告人文某。2013年2月21日因吸食毒品被送戒毒所行政拘留15日（未执行完毕），同年3月8 日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。某区人民检察院以被告人文某犯运输毒品罪，向某区人民法院提起公诉。被告人文某辩称，其在侦查阶段的有罪供述系侦查机关刑讯逼供的结果，其行为不构成运输毒品罪。辩护人基于以下理由提出被告人文某的行为不构成运输毒品罪：（1）本案言词证据存在矛盾；（2）本案存在特情引诱；（3）侦查人员实施了刑讯逼供取证行为，公诉机关提供的相关证据应当作为非法证据予以排除。某区人民法院经公开审理查明：1．关于审判前供述取得合法性的审查被告人文某在公安机关共作有四份有罪供述，分别是2013年2月20日、2月21日在某派出所两份，2月26日、4月10日在某看守所两份。文某及其辩护人提出相关供述系侦查人员刑讯逼供所致，并提供如下材料、线索：（1）提交的照片显示文某进看守所时脸有浮肿、眼睛青紫；（2）看守所出具的健康检查笔录，载明文某人所时“双眼青紫，左头部痛，自述系在派出所被吊飞机和被按在地上所致”;（3）文某曾于2013年2月22日、26日两次到当地某医院就诊，其中2月22日的病历载明患者“头部外伤后头痛3天，约3天前头部撞伤”。经庭审先行调查，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：（1）某医院的两份病历。该两份病历证明，2013年2月22日、2月26日文某确有至某医院就诊的事实，其中2月22日的病历载明文某头部外伤后头痛3天，约3天前头部撞伤。（2）戒毒所提供的健康检查表、派出所提供的谈话笔录、文某亲笔说明。某戒毒所出具的健康检查表载明，文某于2013年2月21日人所时“双眼有青紫，有情况说明”；文某自书情况说明一份，载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞，自己撞到的，脚有痛风”；某派出所出具的谈话笔录证明，文某在戒毒所期间未受到打骂、体罚等。（3）公安机关出具的情况说明。该情况说明载明：2013年2月19日晚，民警抓获文某，因天色已晚在现场未发现文某眼部有伤。后将文某带至某派出所审查，发现眼部有伤。文某当时自称是同月18日自己撞到眼部所致。2月21日文某因吸毒被送至戒毒所执行行政拘留。人所检查时，戒毒所民警发现文某眼部有伤，遂询问其伤情原因。文某依然称是自己撞到眼部所致，并亲笔写下情况说明。（4）公安机关出具的另一份情况说明。该情况说明载明：侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废，故该录音录像资料灭失。（5）公诉机关分别于2013年3月4日、3月6日和5月7日对文某所做的三份讯问笔录。其中3月6 日的笔录内容证明文某向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，其余两份内容为有罪供述。在对上述证据当庭质证过程中，被告人文某及其辩护人提出，文某的亲笔说明系因被逼迫所写，且根据上述证据不能排除文某被刑讯逼供的可能。而公诉机关认为，根据文某本人所写情况说明，结合其他证据，可以证明文某的外伤与刑讯逼供无关；按照法律规定，文某所犯罪行尚未达到必须要进行全程录音录像的条件，且目前该录像已灭失；文某在审查起诉阶段的有罪供述能够证明其运输毒品犯罪事实。2．非法持有毒品事实2013年2月19日晚，文某在某小区某号楼门前被公安机关抓获，其随身携带的2小包毒品及身边雪地上的2大包毒品被查获。经鉴定，4包毒品均含有甲基苯丙胺成分，经称重，4包毒品分别为0.29 克、0.14克、25.06克、25.05克，合计50.54克。某区人民法院认为：（1）关于审判前供述取得合法性的审查。首先，关于文某在侦查机关所作的有罪供述的合法性审查。文某自2013年2月19日被抓获至同月26日进人看守所期间，多份证据证明其有眼睛青紫，面部肿胀的外伤。文某在入所体检及公诉机关提审时均进行了反映，而公诉机关为论证侦查机关证据收集的合法性仅提供了文某自书的情况说明、侦查机关出具的情况说明，未能提供同步录音录像等更有力的客观证据。根据现有的证据及线索，不能排除文某的伤情系侦查人员刑讯逼供所致的可能，故对文某在侦查机关所作的供述笔录应当依法予以排除。其次，关于文某在公诉机关三份有罪供述笔录的合法性审查。文某在侦查、审查起诉阶段的有罪供述具有连贯性，既然侦查阶段的有罪供述应当依法予以排除，那么公诉机关在审查起诉阶段的取证亦应依法予以排除。更何况文某在审查起诉阶段亦未形成多次稳定的供述，且文某当庭供述的犯罪事实与审查起诉阶段的供述存有反复，其关于其在审查起诉阶段所作有罪供述笔录系在害怕打击报复且未细看的情况下完成的辩解，具有一定合理性，故其在审判前的所有供述都应依法予以排除。（2）关于文某非法持有毒品的事实部分。文某非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为构成非法持有毒品罪。首先，公诉机关指控文某犯运输毒品罪，在排除了文某庭前供述后，剩余证据尚无法形成证据锁链证明文某运输毒品的犯罪事实，故指控文某犯运输毒品罪的证据不足，不予采纳。其次，文某作为吸毒人员被公安机关抓获时现场查获毒品甲基苯丙胺50克以上，有文某当庭的供述及公安机关的扣押物品、文件清单，称量记录，物证检验报告，毒品照片等证据相互印证。现有证据尚无法证明涉案的50.54克冰毒是用于贩卖或者是自己吸食，故对文某的行为应当以非法持有毒品罪论处。（3）关于本案可能存在特情引诱辩护意见的审查。根据公安机关提供的情况说明，证人陈某并非特情人员，且本案是否存在特情，与定罪量刑并无直接关系。该辩护意见与事实和法律不符，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，某区人民法院以被告人文某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，被告人文某未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
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