“大诉讼法” 共(259)篇
对推卸责任型翻供如何进行审查判断？
案件： 卞修柱抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0498主要问题1.被告人到案后翻供，将主要责任推卸到他人身上的，如何审查判断证据并确认案件事实?2.本案被告人卞某某翻供称受刘某教唆而抢劫，是否成立?裁判理由(一)对推卸责任型翻供进行审查判断的一般思路。口供作为重要的证据种类，在认定刑事案件中具有重要作用，特别是在没有目击证人的案件中，口供对于还原案件事实，包括案件起因、作案手段、实施过程、现场处理等，具有关键作用。口供本身的合理性、逻辑性及其与其他证据之间的契合程度，是司法人员审查判断口供真实性和确认案件事实的基础，同时，出于种种原因，被告人在侦查阶段后期或者进入庭审阶段后翻供，也是司法实践中的一种常见现象。对于被告人翻供的，既不能无视其翻供内容，一律采信其以往所作有罪或者罪重供述，也不能遇翻供就生疑，而一律否定前供，从而简单得出案件没有有罪供述乃至事实不清的意见。对于翻供案件，应当结合全案证据进行综合分析，判断被告人的翻供理由是否成立，内容是否可信，进而确认有罪事实是否成立。从被告人翻供的目的和内容看，可将翻供分为承揽责任和推卸责任两种类型。实践中，承揽责任型翻供客观存在，如共同犯罪中的未成年被告人获悉自己不会被判处死刑后把主要责任揽到自己身上，但此种翻供较为少见，多数翻供属于推卸责任型翻供，即将犯罪或罪重的责任推卸到他人身上。根据被告人推卸责任的对象不同，推卸责任型翻供有多种情形：单纯否认犯罪是自己所为;将责任推卸到难以查证的他人身上;将责任推卸到在逃的共同犯罪人身上;将责任推卸到与案件有关联的人(如被害人、证人)身上等。大体上，被告人翻供的内容越具体，细节越多，且能够自圆其说，越能得到其他证据的印证，就越能引起司法人员对原来认定事实的合理怀疑，建立起对被告人有利的内心确信。所以，推卸责任型翻供的具体情形不同，在审查判断案件中所引起的法律效果也有很大不同，具体分述如下：1.对于被告人到案前期作过有罪供述，后期单纯否认有罪，或者辩称自己与他人共同作案且责任较小.但不能提供他人任何具体情况的，这种翻供因“空口无凭”，没有任何证据支持，不足以引起司法人员对被告人翻供理由和内容的信任，故一般不会对已经认定的犯罪事实产生影响，翻供内容不会被采信，此行为可以反映出被告人的“认罪态度不好”。2.对于被告人将主要责任推卸到某个具体的“他人”身上，能够提供“他人”的部分自然情况，但不足以确定此人是否存在，或者经查确有此人存在，但因其不在户籍地或者常住地而无法找到的，被告人的翻供会具有不同程度的可信度。在被告人能够叙述案件细节，“他人”参与作案与在案证据并无明显矛盾时，司法人员对被告人的犯罪事实容易产生一定疑问，在判决时会对被告人作出一定有利认定。3.对于被告人将主要责任推卸到在逃的共同犯罪人身上，而在案证据表明案件确属共同犯罪，且有部分犯罪嫌疑人未归案，现有证据又不足以否定其翻供内容的，一般应当作出有利于被告人的判决，尤其是故意杀人、抢劫致人死亡等命案，判决时应当留有余地。4.对于被告人翻供将主要责任推卸到被害人、证人等与案件有密切联系的人身上时，其可信程度根据案件类型和具体情况而不同。被告人将责任推卸到被害人身上，通常是称被害人对案发有过错，或者系被害人在搏斗中自伤等。由于没有目击证人，被害人是否有过错或者自伤，仅有被告人翻供后的供述，这时要看被告人翻供理由是否成立，是否符合情理，翻供内容能否自圆其说，是否能得到伤情或者死因鉴定结论的支持，是否与其他证据相契合。一般而言，被告人到案后始终供认被害人有过错或者自伤的，比被告人到案的后期翻供称被害人有过错或者自伤的，要更为可信。被告人翻供将主要责任推卸到证人身上，常见于有特情介入的毒品犯罪案件中，被告人主要是称受到特情人员的犯意引诱或者数量引诱，从而达到减轻罪责的目的。在其他刑事案件中被告人也可能翻供将责任推卸到证人身上，被告人或者称被害方的某一证人系案件的惹起者，以证明被害方有过错，或者称某一证人系教唆者、指使者甚至作案人。对于前者，要查明该证人与被害人之问的具体关系，确定证人的行为是否足以转移到被害人身上，成为影响对被告人定罪量刑的“被害人过错”。对于后者，因该证人存在着向犯罪人转化的可能，故要按照有罪判决的要求来审查判断证据，如没有确实充分的证据证明该证人系被告人所称的教唆者、指使者或者参与者的，则被告人的翻供内容不成立。即使根据实践经验认为被告人的翻供内容有一定可信度，在没有确实充分证据的条件下，也不能使该证人向犯罪人的角色转化。(二)被告人卞某某翻供的内容自相矛盾，也与其他证据存在矛盾，且不符合常理，不能成立。本案是一起抢劫杀人案件，被告人卞某某翻供的类型属于把主要责任推卸到证人身上。具体而言，卞某某在到案后的前5次供述中，均称系其一人起意、选定作案地点、实施抢劫杀人，并写了亲笔供词。但从到案后所作的第6次供述开始至一审期间，翻供称：刘某以前曾让他抢劫“黑车”，2007年3月中旬的一天晚上和4月1日下午，刘某又先后两次催促他抢劫“黑车”，4月2日晚上刘某指使他抢劫顾某的桑塔纳轿车，且同他一起上车，只是在南芦公路路口刘提前下车，他一人去把女司机抢劫杀害了，被抢汽车也是刘某到作案现场来开走的。从3月中旬到作案当晚，刘某用“137”开头的手机与他的手机之间至少通了5次电话。二审期间，卞某某又部分改变了前述翻供内容，供称：他没有预谋抢劫，当晚在案发现场系刘某因车费问题与被害人顾某发生争执，其上去劝架并持刀捅刺了顾某，之后刘某与其一起将被害人的尸体抬至路边水沟内，再驾车离开现场。可见，被告人卞某某二审前和二审中翻供的内容有明显差别，主要是证人刘某是否到作案现场参与作案。这种翻供的特点在于，被告人并不完全逃避罪责，而只是想减轻自己的罪责。审查此翻供是否成立，可从两个方面分析：一是在案证据是否足以认定系卞某某一人作案;二是被告人翻供的内容是否详细、具体，是否能得到其他证据的支持，是否符合常理。现结合本案案情，具体分析如下：首先，该案现有证据足以认定系被告人卞某某一人实施抢劫并杀害了被害人顾某。主要证据包括：1.公安人员抓获卞某某时，从其身上起获了沾有被害人血迹的匕首、被害人顾某的驾驶证、建设银行卡和手机，属于“人赃并获”。2.公安人员找到了卞某某抢劫得来并欲向证人刘某出售的桑塔纳轿车，车上检出被害人的血迹和被告人卞某某的指纹，卞某某辨认后确认该车系其所抢。3.卞某某于作案当晚被抓获，第二天上午即指引公安人员到达作案现场，找到了被害人顾某的尸体。因作案地点较为偏僻，卞某某的指认表明其熟悉现场位置。4.卞某某作案后在驾驶被害人汽车逃跑过程中，沿途抛弃了车内存放的被害人所织毛裤、塑料袋和手拎包，卞某某到案后带领公安人员辨认了抛弃这些物品的地点。5.卞某某的女友证实卞经济拮据，案发当晚出门后未再回来;证人(“黑车”司机)董某某及其所记便条证实卞某某作案前曾祖乘她的汽车到达作案现场;证人刘某证实卞某某拟以1.5万元价格向其出售所抢汽车。这三份证言分别证明被告人卞某某有作案时间、动机，曾外出踩点和试图销赃情况，对于形成完整的案件事实、排除合理怀疑十分重要。6.被告人卞某某到案后的前5次供述详细、自然，对作案时间、地点、手段和销赃的供述很稳定，与证人证言、现场勘查、鉴定结论等其他证据相互印证。被告人从第6次供述开始翻供，但仍然承认实施抢劫和杀人行为。同时，极为重要的一点，作案现场没有发现他人参与作案的证据，特别是没有发现刘某参与作案的证据，如足迹、指纹、毛发、血迹等。因此，现有证据形成了完整的证据链条，达到了确实、充分的定案要求，足以锁定系卞某某一人作案。其次，被告人卞某某翻供的内容本身前后矛盾，也与其他证据存在矛盾，且不合常理。具体体现在：1.卞某某翻供的内容本身前后变化不自相矛盾。如关于作案原因，卞在前9次供述中均说是参与地下赌博欠了七八万元赌债，经济拮据，才起意抢劫“黑车”，但在第10次供述中却称是欠刘某2300元钱，刘某胁迫他抢劫，否则没有好日子过。又如，关于何时回家拿水果刀，卞某某有三种不同供述：在第6次供述中称是先回家拿刀，再返回与刘某见面的地点与刘某一起上被害人的车;第7次供述和第9次供述中称是与刘某上车后，路过卞住处时，卞下车拿刀再上车;第10次供述中又称是车开到南芦公路时，二人都下车，刘让卞回去拿刀，卞遂一个人乘被害人的车回家去拿刀，刘某则自己离开。再如，关于刘某离开的时间，卞某某从侦查到一审期间一直供称刘某是在到达作案地点之前的中途离开，但在二审期问却称刘某也一同到了现场，且因车费问题与顾某发生厂争执，卞为劝架才用刀捅刺了顾某。卞某某这种翻供的目的显然是想证明其无抢劫预谋，且是受胁迫作案，以减轻其罪责。但其翻供内容本身不稳定，表明其出于减轻自己罪责的动机杜撰事实，如果刘某确实参与了作案，卞到案后就完全可如实供述，不至于这样前后变化不一。2.卞某某的翻供内容与其他证据存在矛盾。例如，卞某某翻供后称他与刘某在案发前的较短时间内进行了频繁的电话联系，至少5次，但公安机关调取的刘某和卞某某的手机通话记录均证明刘某与卞某某在卞所说时段内并没有电话联系，卞的通话记录反而证明在作案当晚20：15―23：03分之问，卞的手机多次与被害人顾某的手机及卞自己的另一个“159”开头手机号联系。这就与卞某某前5次的有罪供述完全吻合，特别是印证了卞某某以往所供为迷惑被害人而在乘车途中拨打自己另一个手机号假装与人约定见面地点的细节。通话记录系客观性证据，证明力强，表明卞某某杜撰了与刘某的通话情况。又如，从证人董某某、黄某某的证言看，卞某某应认识被害人顾某，且租乘过顾某的汽车，顾某的亲友也证实顾某一般只作熟人生意，而卞某某在二审之前始终不承认认识被害人，也否认曾租乘过顾的汽车，但在二审期间又承认认识顾某并租乘过她的车子，这是典型的前后矛盾。3.卞某某翻供称刘某参与作案，不合常理。刘某与卞某某虽然相识，但二人之间的关系并不密切。此点二人供证一致，均说双方不熟。既然如此，刘某就不太可能指使一个不熟悉的人去抢幼杀人，况且这样作对刘某并没有好处，不合情理。如果刘某是因其从事倒卖二手车生意而教唆卞某某抢劫“黑车”，则属于本末倒置，刘某所承担的风险和付出的代价均太大，因为一旦案发，既会导致赃车被追缴，赚不到钱，还会使刘某本人被追究刑事责任，得不偿失。因此，卞某某翻供称系刘某教唆他抢劫甚至刘某与他一起作案，从常理角度看，很难作出合理解释。刑事审判参考指导案例,对推卸责任型翻供如何进行审查判,综上，本案现有证据足以证明系被告人卞某某一人抢劫杀害了顾某，其到案后期翻供不能成立。根据本案情况分析，卞某某之所以后期翻供，应系其心理不平衡所致。卞某某与刘某在商谈出售被抢劫车辆时一起被抓，但卞被判死刑，而刘某却不受刑事追究，他在二审庭审中流露出这样处理不公平的心理。在这种心理支配下，卞某某从侦查阶段开始翻供，试图把刘某卷入此案。因卞某某是累犯，受过刑事处罚，一定程度上具备包括翻供在内的反侦查能力，故其翻供亦属正常反应。上述分析也表明，判断被告人翻供是否成立，根本在于取证T作扎实、到位，全面收集、固定客观性证据，特别是要严格贯彻证据裁判原则，避免出现主要依赖口供定案的现象。如果对其他证据特别是客观性证据重视不够，案件主要依赖口供定案，一旦被告人翻供，因没有其他证据作为分析、判断的基础，则很可能导致案件出现疑问。当案件进入审判程序后，因时过境迁难以补充证据，则不得不按照“存疑时有利于被告人”的规则作出判决。鉴于此，在刑事诉讼中不断提高取证水平，尽力避免因取证工作不到位而轻纵犯罪人的情况发生就显得尤为重要了。所涉案情被告人卞修柱，男，1978年2月1日出生，小学文化，无业。2002年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2003年7月15日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2007年6月15日被逮捕。上海市人民检察院第一分院以被告人卞修柱犯抢劫罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。被告人卞修柱及其辩护人对起诉书指控的罪名、主要事实和证据均无异议。但卞修柱辩称，系受刘某教唆、指使而抢劫杀人；其辩护人提出，卞修柱有自首情节，认罪态度较好，建议从轻处罚。上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2007年3月31日晚，被告人卞修柱为归还赌债而起意抢劫，并事先乘车选择了上海市南汇区东海农场附近为抢劫地点。同年4月2日20时许，卞修柱携带匕首拦乘了被害人顾某驾驶的黑色无牌照桑塔纳轿车到达上述地点后，趁顾某不备，对顾实施扼压颈部、刺戳胸腹部等行为，致顾因被扼颈及刺破左肺和胸主动脉而机械性窒息合并失血性休克死亡。卞修柱驾驶劫得的轿车逃离现场，欲向刘某出售该车，后被公安人员抓获。公安人员从卞修柱随身处查获顾某的一部紫红色诺基亚8310型移动电话、驾驶证和一张中国建设银行龙卡以及卞作案时使用的匕首。经鉴定，上述移动电话和桑塔纳轿车的价值分别为人民币250元和74575元，合计人民币74825元。上海市第一中级人民法院认为：被告人卞修柱为图钱财，采用扼压颈部、持刀刺戳等暴力手段实施抢劫，其行为已构成抢劫罪。卞修柱抢劫财物数额巨大，且致一人死亡，又系累犯，应依法从重处罚。卞修柱所提受刘某指使抢劫杀人的辩解及其辩护人所提卞修柱有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。依照刑法第二百六十三条第（四）项、第（五）项、第六十五条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：1．被告人卞修柱犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2．违法所得予以追缴发还给被害人亲属。一审宣判后，被告人卞修柱提出上诉，其上诉提出，没有因赌博欠债，也没有预谋抢劫，本案系因刘某与被害人发生争执时其上去劝架而用匕首误伤被害人。其辩护人认为卞修柱有自首情节，且家属有代赔意愿，建议从轻处罚。上海市高级人民法院经二审审理认为：原判认定被告人卞修柱犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后认为：被告人卞修柱以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。卞修柱抢劫数额巨大，致一人死亡，犯罪性质恶劣，后果和罪行极其严重，又系累犯，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准上海市高级人民法院（2008）沪高刑终字第27号维持第一审以抢劫罪判处被告人卞修柱死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行的刑罚？
案件： 吴孔成盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0493裁判理由保外就医是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，因具备法定情节，而依照法律规定的程序，经主管机关批准，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。区别于缓刑、假释期间的法律效果，保外就医是刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案被告人吴某1在保外就医期间重新犯罪，对其应及时收监，适用刑法第七十一条，以“先减后并”的刑期计算原则来进行数罪并罚，即“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，这一点没有异议，但保外就医期间犯新罪的如何确定“前罪没有执行的刑罚”，尚无明确的法律规定。目前我国刑事法律对保外就医的规定较少，刑事诉讼法第214条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。”“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。”公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，以及司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》，对罪犯保外就医的执行和监督作出了相关的规定。但是，上述法律法规仅明确了保外就医期间重新犯罪的（作为违反保外就医规定的最严重情形），应当及时收监。但对于在保外就医期间又犯新罪的，应如何计算保外就医尚未执行的刑期，目前尚无明确的规定，而实践中，类似本案的情况实际上并不少见，值得研究予以明确。本案审理过程中，对确定前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应以犯罪之日为起算未执行刑期的时点，其理由主要在于：从罪犯的人身危险性而言，犯罪之日的界点更为科学。作为监外执行的方式之一，保外就医是以罪犯本身没有社会危险性为前提的，是对没有社会危险性的患严重疾病罪犯的一种特殊待遇。被批准保外就医的罪犯重新犯罪表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续保外就医的法定资格条件，不应再享有监外执行的优待，根据有关法律规定，自犯罪之日起就应依法立即收监执行，以对其进行教育、改造和惩罚，故应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚时间。2．从刑罚执行的目的看，以犯罪之日为界点更为合理。一来，前罪刑罚的执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，从此刻始执行刑期自应停顿计算，追究行为人再犯的刑事责任确定，收监后才能继续计算刑期；二来，被告人在前罪刑罚未执行完毕时再犯新罪，具有更大人身危险性和社会危害性，应当对其加大惩罚与改造的力度，对此刑法规定了“先减后并”的数罪并罚原则正是体现了这一严厉惩罚的精神。本案情形中，只有在罪犯重新犯罪之日起即停止计算前罪已执行刑期，才能充分体现立法严惩的精神，起到威慑、遏制犯罪的效果。3．从相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准是准确的。《罪犯保外就医执行办法》的规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计人执行刑期。举轻以明重，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。监外再次犯罪远比擅自外出的性质更为严重，当然自犯罪之日后的期间也不应计人执行刑期。4．从法律效果与社会效果看，以犯罪之日为界点是适当的。法律施行意在鼓励民众遵守法律，违法时自觉接受制裁，营造良好的社会秩序。由于保外就医是监外执行方式，罪犯实际上获得行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有的甚至可能持续数年，流散社会威胁社会稳定和安全。以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致负面导引——越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决，所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而引导或鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理，不利于社会稳定与和谐。而且，发现被告人犯罪或抓获、采取强制措施的时间，会随不同案件的情况而有差异，如以上述时点作为起算未执行刑期，会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未执行的刑期，相对较为客观，不会产生上述问题，也容易统一把握，有利于实现司法公正、法律面前人人平等。所涉案情被告人吴孔成，男，1972年5月4日出生，初中文化，无业。1992年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年（刑期自1992年4月16日起至2006年4月15日止），1993年7月经劳改局批准保外就医。因涉嫌犯盗窃罪于2005年4月29日被羁押，同年6月3日被逮捕。江苏省宜兴市人民检察院以被告人吴孔成犯盗窃罪，向宜兴市人民法院提起公诉。宜兴市人民法院经公开审理查明：1995年4月25日凌晨，被告人吴孔成伙同黄真福、王守江、黄东志、陈宏海（另案处理）等人，携带撬棒等工具撬锁进入双龙商场、商业公司、新华建材店、利民浴室，窃得现金1900余元，赃物合计价值人民币5000余元。当日上午，被告人吴孔成与王守江、黄东志、李代田（另案处理）在其同乡罗吉友经营的金张渚饭店合谋，盗窃张渚镇迎春新村15幢205室秦奋勇家的财物。后被告人吴孔成伙同王守江、黄东志，携带撬棒等工具，撬锁入室，窃得现金90，000余元，赃物合计价值人民币6885元。宜兴市人民法院认为：被告人吴孔成以非法占有为目的，合伙盗窃他人财物合计人民币103，00 0余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴孔成因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年，1993年7月经批准保外就医，在保外就医期间，被告人吴孔成未经批准擅自外出，参与盗窃犯罪，其擅自外出期间不计入刑罚执行期，故应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决被告人吴孔成犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年；连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑十年十一个月二十一天，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年。一审宣判后，被告人吴孔成不服，向无锡市中级人民法院提起上诉，上诉理由是：原判决认定吴孔成前罪未执行完毕的刑期期限缺乏证据证明，据此数罪并罚缺乏事实与法律依据。无锡市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。
审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证？
案件： 何永国抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0497裁判理由共同犯罪案件中，如部分犯罪嫌疑人在逃，为防止案件久拖不决，对已到案的被告人先行起诉、审判，是实践中的惯常做法。本案就是这种情形，被告人何某1与前案已判决的罪犯何某2、李乔会系共同犯罪人，何某2、李乔会先到案，何某1后到案，审理何某1时，对何某2、李乔会的前案判决已经生效。在这种分案审理的情况下，对于已决共同犯罪人的生效裁判文书所采信的证据，在后案审理中应以何种方式进行质证，刑事诉讼法和相关司法解释均没有明确规定。实践中对此有不同认识和做法：一种意见认为可直接对前案的裁判文书进行质证，无须再对其中所采信的证据单独逐项质证；另一种意见认为前案的裁判文书虽可作为证据使用，但还须对其中所采信的证据逐项质证，否则不能作为认定案件事实的证据。这种认识分歧的实质在于如何认识刑事审判中已生效裁判文书的证明效力。从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的汪明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：刑事诉讼法第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。具体到本案，在审理先到案共同犯罪人何某2、李乔会时，经庭审质证并为裁判文书采信的证据，有证人李伟（李乔会之兄）、罗会英（李乔会之母）、王美蓉（二被害人的老板娘）、鲁峰（何某2的前妻）、杨继良（被害人的房东）、李银会（被害人的同楼租户）、周永梅（被害人周再某的表妹）等人的证言，陈拾保（陈建某之父）的辨认笔录，被告人何某2指认现场笔录，提取笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，物证检验报告，被告人何某2和李乔会的供述等。但在审理后到案被告人何某1时，一审裁判文书采信的证据只有先到案被告人何某2、李乔会的一、二审裁判文书、何某1指认现场笔录、抓获何某1的经过、常住人口登记表、何某1的供述。即对于前案判决书已经采信的具体证据，一审均没有再单独质证，而是把前案裁判文书本身作为指控被告人何某1犯罪的证据使用。二审在未经庭审举证、质证的情况下，在裁定书中采纳了前案裁判文书中证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，共同犯罪人何某2和李乔会的供述等证据。这表明，在审理被告人何某1抢劫案时，一审过于看重先到案共同犯罪人何某2、李乔会的生效裁判文书的证据效力，把对该文书的质证作为对具体证据的质证，忽视了具体证据的证明价值。二审虽认识到具体证据的证明价值，并在裁定书中作了部分引述，但这种引述不全面，且均未经庭审质证，也属于违反证据质证、采纳程序。并且，二审对质证程序的违反，使其没有切实发挥好死刑案件二审庭审应有的把关作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第十四条第（二）项规定，法庭调查的重点是，对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等；第（三）项规定，人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。也就是说，二审法庭调查应当重点围绕争议事实和证据展开，对于有争议的证据应当进行质证。被告人何某1在上诉状和二审庭审中均对本案事实提出了异议，辩解无抢劫预谋，无杀人故意，杀人、移尸和拿钱行为均系何某2所为，这与共同犯罪人何某2的供述差别较大。二审庭审应当就相关证据进行举证、质证，解决争议问题，避免案件“带病”审结，发挥应有的把关作用。此外，何某1归案之后的新证据原本较少，仅包括何某1指认现场笔录，公安人员出具的抓获何某1的说明材料，何某1的户籍证明和何某1的供述。本案主要依靠言词证据定案，除被告人供述外的三项证据对于认定案件事实也有不同程度的作用，特别是何某1指认现场笔录所证实的内容与共同犯罪人何某2的供述及指认现场笔录可以相互印证，是认定何某1犯罪的比较有力的证据。这三项证据虽已被一审采纳，但二审却未予采纳，也没有说明理由，这也属于二审在证据采信方面的问题，同时导致认定何某1抢劫犯罪事实的证据更为单薄。上述程序违法问题，客观上剥夺了被告人的辩护权，也不利于查明被告人何某1参与共同犯罪的犯罪事实，可能影响了本案的公正审判。最高人民法院据此裁定不核准对被告人何某1的死刑裁判，将该案发回重新审判，是完全正确的。这对于促使一、二审法院切实履行好“一审是基础，二审是关键”的责任，严把死刑案件的程序关，确保死刑案件的审判质量，具有现实意义。所涉案情被告人何永国，男，1973年8月21日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月6日被逮捕。云南省玉溪市人民检察院以被告人何永国犯抢劫罪，向玉溪市中级人民法院提起公诉。被告人何永国辩称：未与何永盛预谋抢劫，两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱均是何永盛所为。其辩护人的辩护意见为，何永国没有参与预谋，犯罪情节比何永盛轻，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议从轻或者减轻处罚。玉溪市中级人民法院经公开审理查明：被告人何永国与其弟何永盛（已执行死刑）预谋抢劫，2002年12月24日16时许，何永国的女友李乔会（已判刑）向何永国、何永盛提供了被害人周再芬、陈建梅有钱的情况，并指认了二被害人租住的元江县红河街65号206房间。何永国、何永盛以找人为由进入206房间内，将二被害人杀死，抢走人民币5900余元。后逃离现场。2003年10月13日，李乔会向公安机关投案自首。同月19日，何永盛在普洱县被抓获。2006年11月14日，何永国在四川省金堂县被抓获。玉溪市中级人民法院认定上述事实的证据有：先到案共同犯罪人何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，何永国指认现场的笔录，公安机关出具的抓获何永国经过的说明材料，何永国的户籍证明，被告人何永国的供述。玉溪市中级人民法院认为：被告人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪，并具有入户抢劫、抢劫致人死亡的情节，罪行极其严重，应依法惩处。在共同犯罪中，何永国与何永盛分别杀害一名被害人，何永国清扫现场，何永盛劫取现金，二人作用相当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（五）项、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人何永国犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元。一审宣判后，被告人何永国以事实不清、量刑过重为由提出上诉。云南省高级人民法院经开庭审理认定的事实与一审相同。二审裁定书采纳的证据，有何永盛、李乔会抢劫案的一审判决书和二审裁定书，证人杨继良、李银会、周永梅的证言，陈拾保的辨认笔录，现场勘验检查笔录，尸体检验报告，共同犯罪人何永盛、李乔会的供述，被告人何永国的供述。云南省高级人民法院认为：上诉人何永国以非法占有为目的，采用暴力手段入户抢劫他人财物并致人死亡的行为构成抢劫罪。其在与何永盛共同抢劫犯罪过程中，有预谋地选择抢劫对象，入户抢劫财物并共同采用暴力手段致死二人，犯罪情节特别恶劣，后果特别严重。何永国提出预谋抢劫不属实、无抢劫杀人故意的辩解和辩护人提出的相同辩护意见，与在案证据证实的事实不符，不能成立。何永国提出两名被害人均是何永盛打死的，移尸和拿钱亦系何永盛所为，其在犯罪中作用较小，是从犯的上诉理由，与其在公安机关所作供述及何永盛供述的二人在入室后即各自对一名被害人实施暴力打击，移尸后翻找钱物和打扫现场的事实不符，何永国、何永盛均起了主要作用，该上诉理由亦不能成立。原判根据本案的事实、情节和社会危害程度所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：玉溪市中级人民法院和云南省高级人民法院在部分证据的举证、质证和认证方面违反法定诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条、第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：1．不核准云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的刑事裁定。2．撤销云南省高级人民法院（2007）云高刑终字第1030号刑事裁定中维持第一审对被告人何永国以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元的部分。3．发回云南省高级人民法院重新审判。
最高法院复核认为原判认定事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可以直接改判罪名并核准死刑
案件： 张建国贩卖毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0458主要问题本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应如何定性?本案被告人在杀害被害人之后搜走被害人财物的行为应如何定性?最高人民法院复核认为原判事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可否直接改判罪名并核准死刑?裁判理由(一)本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应定性为故意杀人罪。理论上，故意杀人罪和故意伤害罪的区分相对比较容易，两罪的根本区别在于主观故意的内容不同：故意伤害罪的行为人的目的是损害他人的身体健康，并不希望死亡结果的发生，造成他人死亡是出于过失，对死亡结果没有认识，反之如果对死亡结果有认识则构成故意杀人罪；故意杀人罪的行为人的目的是剥夺他人的生命，死亡结果的发生是行为人希望和追求的。虽然从理论上区分两罪的界限比较简单，但是，理论上标准的明确并不等于实践中具体问题的解决，尤其是在突发性事件中，使用暴力造成被害人死亡的结果时，司法实践中要准确认定行为人的主观故意并不容易。因为行为人的心理作为一种内在心理活动不像外在的行为那样直观，对于犯罪故意，行为人往往会刻意隐瞒，避重就轻，给司法认定增加了难度。在具体案件中，要正确认定行为人的故意内容是杀人还是伤害，我们认为通常可以从以下几个方面综合考虑：(1)犯罪工具的杀伤力。一般情况下，爆炸物、枪支的杀伤力大于刀具，刀具的杀伤力又大于生活中的常用物品。如果行为人选择杀伤力极大的凶器攻击被害人，并致其死亡，通常应认定其主观上有杀人的故意。当然，也有行为人使用的工具杀伤力不强，但被其反复、多次作用于被害人，或经其加工、制作，或用其他特殊方式利用时，该工具的杀伤力也会变强。如日常生活中使用的小水果刀，如果行为人用其反复、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因创口过多而导致失血性休克死亡的后果发生。(2)打击部位的要害性。通常情况下，头、胸、腹等均属人体要害部位，如果行为人选择这些部位进行攻击并致其死亡，可以认定其主观上能预料到死亡结果的发生。(3)犯罪行为的次数。一般情况下，如果行为人反复、多次对被害人实施攻击，应当认定行为人主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意。(4)侵害行为的实施力度。从被害人受创程度深浅、面积大小等，都可判断行为人行凶时的力度大小，其行凶力度越大，证明其追求或放任死亡后果发生的故意就越强烈。(5)侵害行为实施时的态度。如果行为人在被害人已经失去反抗能力的情况下，仍继续对被害人实施侵害行为，证明其主观上有希望被害人死亡的故意；如果行为人停止侵害，并对其采取积极施救行为，证明其主观上不希望被害人死亡。但在实践中，也有行为人用极具杀伤力的凶器，明知其实施一次侵害行为就足以致被害人死亡的，为规避法律，在实施侵害行为后又采取施救行为，对这种情形，不能就此认定其主观上没有追求被害人死亡的故意。(6)案发起因及背景情况。如案发起因是因积怨过深还是口角纠纷；行为人实施侵害行为是有预谋还是临时起意；被害人是否有过错以及该过错是否足以让行为人产生杀人的念头；被告人与被害人的身体状况、年龄、性别等。如体格彪悍的成年男子对体弱多病的老年人或者儿童，即使不用其他凶器，只需挥拳猛击被害人头胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行为人行为时神智清晰，就可以认定其主观上有预见死亡后果发生的可能性。总之，对于行为人主观上是伤害故意还是杀人故意，应当综合考虑上述几个因素，并结合具体案情全面分析才能准确认定。本案被告人吕某1使用的作案工具是一把长达 30cm 的单刃尖刀，具有很强的杀伤力，能轻易致人死亡；其在近距离接触的场合， 并没有选择捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是选择捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法医鉴定结论证明，被害人全身有十多处创口，其中有三处均深达胸腔，双上肢有多处抵抗伤，其中一处创口穿透左前臂中段，足见被告人出手力度很大，极为凶狠； 被告人供称“在那司机已经不能反抗的情况下，我又一刀刺中他身体左腋下，这刀刺得很深”，可见在被害人已丧失反抗能力的情况下，被告人仍继续持刀猛刺被害人的要害部位，其对自己的行为毫无节制。综上可见，被告人吕某1在主观上已远远超出伤害的故意， 意图非法剥夺他人生命，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，因此， 其持刀攻击被害人的行为应认定为故意杀人罪。(二)本案被告人杀害被害人后搜走被害人财物的行为系盗窃行为。本案一审、二审法院均认定被告人吕某1持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人财物的行为构成抢劫罪。而二审辩护人以及检察机关均提出该行为系盗窃行为，不应认定为抢劫罪。司法实践中，类似本案这种情况，行为人在杀害或伤害被害人后临时起意拿走被害人财物的行为屡有发生。对此，是应认定为盗窃罪还是抢劫罪，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条中明确规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下， 以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”根据该规定，对行为人行凶后临时起意非法占有财物的行为如何定性，主要取决于当时被害人是否已失去了知觉。从本案情况来看，要区分被告人的行为是构成抢劫罪还是盗窃罪，关键在于三点：一是被告人拿走被害人财物，是否属于临时起意；二是其拿走财物当时，是否实施了暴力或者其他胁迫行为；三是被害人当时是否有感知，心理上是否有胁迫感，即被害人当时是否失去知觉。首先，本案被告人吕某1是因与被害人发生争执而对被害人实施了暴力侵害行为，没有证据能够证实其为劫取财物而实施暴力， 其一直供述，是在行凶之后才见财起意，顺手拿走被害人的财物， 因此，其属于临时起意窃取他人财物。其次，被告人拿走财物当时， 没有再实施任何暴力或其他胁迫行为。再次，无证据表明被害人在被告人劫取财物时还有知觉。被告人供述，其从被害人身上劫取财物时，被害人一动不动的，只发出一两声呻吟。法医鉴定书载明， 被害人全身被捅刺十余刀，且有 3 刀深达胸腔，其中 1 刀依次贯穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法医认为，在遭受如此重创的情况下，被害人会迅速休克，失去知觉，并很快死亡。至于被害人可能出现的呻吟或抖动，只是一种在不自主状态下的生理反应，并不意味着此时还存在知觉。因此，无证据证明被害人在被告人拿走被害人手机时还存在知觉。综上，被告人吕某1临时起意劫取被害人财物时，没有使用暴力或其他胁迫手段，又无证据表明当时被害人尚有知觉， 应将其劫取被害人财物的行为认定为盗窃行为。由于其窃取的手机价值未达到盗窃罪的数额标准，故其行为不构成盗窃罪。 (三)最高人民法院复核认为原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并核准被告人死刑。最高人民法院复核后认为，原判认定的案件事实清楚，证据充分，量刑适当，但原判认定的罪名不准的，最高人民法院是否可以直接改变罪名后核准被告人死刑?司法实践中，一直将定罪不准认为是适用法律错误。对于这种情况，在死刑案件核准权统一收回最高法院之前，可以依据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二百八十五条第(三)项“原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当， 不同意判处死刑的，应当改判”的规定，对原判罪名直接予以改判后核准被告人死刑。但死刑核准权统一收回最高法院之后， 此类情况如何处理．值得研究。对这类情况，我们认为，可以根据最高人民法院于 2007 年1 月 22 日颁布的《关于复核死刑案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二条第二款的规定，直接改判被告人的罪名，并核准其死刑。理由在于：《规定》出台后，《解释》第二百八十五条关于死刑复核裁判的规定不再适用，其相关内容被《规定》予以细化。《规定》第一条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定”，确立了最高人民法院复核死刑案件的裁判原则，即核准或不予核准死刑，并赋予了其在核准死刑的前提下有一定改判的权力。其中，《解释》第二百八十五条第(三)项的内容被《规定》细化为三种情形：即在事实清楚的基础上，一是定罪不准，量刑适当，需要改判定罪的；二是量刑不当，定罪准确， 需要改判量刑的；三是定罪不准，量刑不当，需要改判定罪、量刑的。对于第一种情形，定罪不准，则肯定会发生适用法律错误，原判引用的法条也必然会不准确，对此，《规定》第二条第二款规定： “原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。”显然对这种情形可以作为“引用法条不完全准确” 的情形进行改判。而第二种、第三种情形，即对凡是量刑不当，被告人不应当判处死刑的案件，根据《规定》第四条“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”的规定，由于量刑不当，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。据上述规定，最高人民法院对原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并同时核准被告人死刑。这是因为， 从理论上讲，对于被告人应当判处死刑的案件，最高人民法院复核后直接改变罪名并核准死刑并不违反刑事诉讼法的基本原则。只要复核认定的犯罪事实不超出报请复核的范围，复核直接改变罪名就没有违反不告不理的原则；被告人已被判处极刑，复核直接改变罪名并核准死刑也不可能再加重被告人的刑罚，因此复核直接改变罪名没有违反上诉不加刑原则；此外，复核直接改变罪名，避免了单纯由于定罪不准而发回重审，节约了司法成本，使当事人免受诉累，有利于诉讼活动的经济性。本案原判认定的事实清楚，量刑适当，判处被告人吕某1死刑并无不当，审判程序合法，但定罪错误，符合《规定》第二条第二款规定的“原判判处被告人死刑并无不当，但具体引用法条等不完全准确、规范”的情形，因此，最高人民法院依据该规定， 以判决形式改变被告人吕某1的罪名并核准其死刑是正确的。所涉案情被告人吕升艺，男，1984年12月17日出生于广东省阳春市，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月30日被逮捕。广东省阳江市人民检察院以被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。广东省阳江市中级人民法院经公开审理查明：2005年8月19日晚19时许，被告人吕升艺在阳江市实验中学路口附近搭乘被害人李良勇的出租车到江城区埠场镇山外西海边。当车行至江城区丹龙村路口时，由于走错路，双方发生争执，吕升艺即持随身携带的一把尖刀朝李良勇胸部捅了两刀。此时。李良勇想用双手抢吕升艺的刀，吕又持刀朝李的腰部连捅三刀。见李不能反抗后，吕对李进行搜身，抢走诺基亚6108手机一部（价值700元），后搭乘过往的摩托车逃离现场。次日凌晨1时30分，李良勇被村民发现时已死亡。阳江市中级人民法院认为：被告人吕升艺因小事持械故意伤害他人身体，致人死亡；在作案中又劫取被害人的手机，其行为分别构成故意伤害罪和抢劫罪，应数罪并罚。吕升艺犯罪手段残忍，犯罪后果严重，罪行极其严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：被告人吕升艺犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，被告人吕升艺不服，提出上诉。其上诉称没有伤害被害人的故意，没有抢被害人的手机，原判定罪不当，量刑过重。其辩护人的辩护意见为，吕升艺在逃跑时顺手拿走了被害人的手机，原判认定被告人犯抢劫罪不当；本案系事出有因，被害人李良勇也有一定的过错；吕升艺是初犯，认罪态度好，原判量刑过重。检察机关出庭意见为：（1）吕升艺持刀朝被害人要害部位连刺多刀致其死亡，杀人的主观故意明显，其行为构成故意杀人罪；（2）被告人吕升艺在杀害被害人之前没有劫取被害人钱财的故意，其在杀害被害人后拿走被害人手机的行为属于盗窃行为，该行为不构成抢劫罪；（3）本案被害人没有过错，上诉人的犯罪手段残忍，犯罪后果严重，原判量刑适当。综上，建议对吕升艺的行为只认定为故意杀人罪，判处死刑。广东省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉和辩护理由以及二审开庭时检察机关的出庭意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2007年1月29日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。最高人民法院复核认为：吕升艺仅因琐事手持利刃朝被害人的要害部位猛刺数刀，致被害人死亡，其非法剥夺他人生命的故意明显，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段残忍，后果特别严重，应依法惩处。吕升艺实施故意杀人犯罪行为后，在被害人不知晓的情况下，临时起意拿走他人财物的行为系盗窃行为，尚不构成犯罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，判处被告人吕升艺死刑适当，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款以及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条的规定，判决如下： 1．撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第315号刑事裁定和广东省阳江市中级人民法院（2006）阳中法刑一初字第5号刑事附带民事判决中认定被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪的定罪量刑部分； 2．被告人吕升艺犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
未成年人犯罪，法定刑为三年以上有期徒刑的，也可以适用免予刑事处罚
案件： 李春伟、史熠东抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS0480主要问题未成年人犯罪，法定刑为有期徒刑三年以上的，能否适用免予刑事处罚?如何对未成年被告人适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚?裁判理由2006 年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：(1)系又聋又哑的人或者盲人；(2)防卫过当或者避险过当；(3)犯罪预备、中止或者未遂；(4)共同犯罪中从犯、胁从犯；(5)犯罪后自首或者有立功表现；(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”据此，对符合《解释》第十七条所规定条件的未成年被告人，不是“可以”而是“应当”免予刑事处罚。但是， 本案被告人所犯罪行为抢劫罪，其法定最低刑为三年有期徒刑，对于此类犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否适用免予刑事处罚?同时，《解释》第十七条的规定存在从宽处罚情节竞合情况，在判断是否对被告人适用免予刑事处罚时，应当如何运用、考量这些情节，才能避免重复评价?现对这些问题分析如下：(一)《解释》第十七条的规定并未涵括所有免予刑事处罚的情形，也未禁止对犯法定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事处罚。首先，《解释》第十七条是对刑法第三十七条规定的免予刑事处罚条件的一种具体化，但并未涵括所有可能免予刑事处罚的情形。刑法第三十七条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是对于免予刑事处罚的原则性规定，与之对应的是刑法总则和分则中一些关于免予刑事处罚的具体规定，如又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪预备或者中止， 共同犯罪中的从犯或者胁从犯，自首或者重大立功，非法种植毒品原植物但在收获前自动铲除，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，均可能免予刑事处罚。但不论基于哪种理由免予刑事处罚，都应当符合刑法第三十七条的一般规定，即属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。《解释》第十七条是就未成年人犯罪问题对刑法第三十七条免予刑事处罚条件的具体化，之所以采取列举式方法作出了如此具体的规定，并要求对符合这些条件的未成年被告人“应当” 免予刑事处罚，就是为了充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则， 并尽可能地增强审判中的可操作性，避免因自由裁量不当而对部分应免予刑事处罚的未成年被告人判处了刑罚。正因为规定的是“应当”免予刑事处罚的条件，所以起草时结合司法经验使用了较为严密的文字表述，以确保“应当”免予刑事处罚的都是“犯罪情节轻微”的未成年被告人。这样，该条文也就不可能把所有可能免予刑事处罚的情形都涵括进来，因此《解释》第十七条第(六)项还规定了兜底条款，以涵括对于司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。其次，“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是说法定刑为三年徒刑以上时，也存在免予刑事处罚的余地。对《解释》第十七条规定的刑罚条件，有人认为是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。我们认为，这里规定的刑罚条件是指宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。理由在于：(1)《解释》第十七条明确使用了“可能被判处……”的表述，按照文义解释方法，显然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，则应当通过文字来直接表明。例如，刑法第八十七条关于时效的规定，明确使用了“法定最高刑”的表述，故不可能被认为是宣告刑；刑法第七十二条关于缓刑的适用条件明确使用了“被判处”的表述，所指则是宣告刑而不可能是法定刑。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百二十条规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第(一)项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或者数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上是对“判处”的含义作出了解释，即所指是宣告刑而不是法定刑。(2)《解释》第十七条不可能把法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在可适用免予刑事处罚的范围之外。因为被告人的犯罪情节是否轻微，虽然主要但并不完全是由法定刑的高低来决定的，对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，根据具体案情也完全可能属于犯罪情节轻微。同时，刑法第三十七条并没有以法定刑作为适用免予刑事处罚的条件，因此《解释》第十七条也不可能僭越立法权来不当缩小免予刑事处罚的适用范围。可见，本案被告人所犯抢劫罪的法定刑虽为有期徒刑三年以上，也可以根据具体案情决定是否适用免予刑事处罚。(二)在适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚时，要全面、有序地衡量各种从宽处罚情节，避免重复评价。根据《解释》第十七条，对未成年人犯罪“应当”免予刑事处罚的，要同时符合三项条件：(1)可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役；(2)悔罪表现好；(3)具有六项从宽处罚情节之一。据此， 在判断对被告人能否适用免予刑事处罚时，裁量过程具有很强的顺序性和逻辑性，不能笼统地同时运用各种情节“估堆”出结论，否则就会出现对某一情节重复评价的现象。我们认为，对于未成年人免予刑事处罚的适用，可以分为以下三个步骤来权衡决定。第一，以所犯罪行本身为基础判断对被告人可能适用的刑罚， 也就是按照刑法第六十一条规定的量刑基准(犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度)来量定刑罚。本案中，未成年被告人李某1、史某2结伙采用扼颈、捂嘴等暴力手段，抢劫了1800 余元的钱财的事实是量刑的基础，它包含的要素有：(1)抢到财物 1800 余元；(2)使用了扼颈、捂嘴等轻微暴力，未造成伤害结果；(3)两名被告人均系在校就读的未成年人。由于二人不具有刑法第二百六十三条明确列举的八种加重处罚情节，故二人所犯罪行应适用的是第一档法定刑即三至十年有期徒刑。接着要考虑的是， 二人仅使用了轻微暴力，所抢 1800 余元的钱财不属于数额大，应在起刑处选择较低刑期。鉴于二人犯罪时均系在校就读的未成年人，依据刑法第十七条第三款的规定，可对二人减轻处罚，即判处三年以下有期徒刑。第二，衡量悔罪表现的作用。一般认为，悔罪表现属于酌定从轻处罚情节，但对于适用缓刑而言，则是法定的必备条件。免予刑事处罚是比适用缓刑更宽大的处理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表现。对于“悔罪表现好”的具体含义，《解释》没有作出规定，通常认为是指到案后如实交代所犯罪行，向被害人真诚表达歉意，积极退赃，积极赔偿被害人的经济损失等。悔罪表现的有无与好坏直接反映被告人人身危险性的大小，对法官决定刑罚量及其执行方式具有重要影响，故应当认真审查，严格把关。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定为悔罪表现好。本案中，两名被告人到案后均如实交代了所犯抢劫罪行，所抢赃款、赃物也已退还被害人，这说明二人均具有好的悔罪表现，符合刑法第七十二条规定的缓刑条件。鉴于二人均系初犯， 依据《解释》第十六条，对二人均“应当”宣告缓刑。第三，对于具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一的被告人，应适用免予刑事处罚。对于符合适用缓刑条件的被告人是否进一步适用免予刑事处罚，关键看其是否具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一。在这六项从宽情节中，前五项属于刑法明确规定可能免予刑事处罚的情节，而第六项则属于兜底规定，以涵括前五项之外的其他可能免予刑事处罚的情节。本案中， 被告人史某2因形迹可疑受到查询时主动交代了所犯抢劫罪行，具有自首情节，到案后又协助公安机关抓获了同案犯李某1，构成立功。《解释》第十七条第(五)项规定，被告人在符合其他条件的情况下，并具有自首或者立功表现之一的，均“应当”适用免予刑事处罚。举重以明轻，被告人史某2同时具有自首和立功表现，当然比具有自首或者立功表现之一更能证明应当对其适用免予刑事处罚。而被告人李某1不具有自首或者立功情节，在共同犯罪中不属于从犯或者胁从犯，也不具有刑法规定的其他可能免予刑事处罚的情节，故对其不能适用免予刑事处罚。综上，二审法院维持一审法院对被告人李某1的判决，并改判一审对被告人史某2的判决，决定对其适用免予刑事处罚是正确的，准确地贯彻了对于未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策精神。所涉案情被告人李春伟，男，1989年2月18日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。被告人史熠东，男，1989年3月2日出生，在读高中学生。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月8日被取保候审。上海市闵行区人民检察院以被告人李春伟、史熠东犯抢劫罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。上海市闽行区人民法院经不公开审理查明：2006年5月3日23时40分许，被告人李春伟、史熠东结伙，在上海市闵行区莘朱路1398弄69号上海新成保温材料有限公司附近，采用扼颈、捂嘴等方法，从途经该处的被害人高某某处劫得现金人民币1700余元及价值人民币100元的迪比特手机1部。2006年5月8日，被告人史熠东因形迹可疑受到公安机关查询时，主动交代了上述抢劫事实，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李春伟。案发后，赃款、赃物已发还给被害人。上海市闽行区人民法院认为：被告人李春伟、史熠东以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。根据本案的事实、情节、性质和对社会的危害程度，结合两名被告人犯罪时未成年、史熠东还有自首情节和立功表现，依法对两名被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条之规定，判决如下：1．被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2．被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，被告人史熠东以量刑过重为由，向上海市第一中级人民法院提出上诉。史熠东的法定代理人、辩护人提出，史熠东犯罪时未成年，有自首和立功情节，在共同犯罪中属从犯，又系初犯，且本案的赃款、赃物已扣押并发还给被害人，请求对史熠东免予刑事处罚。上海市人民检察院第一分院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人史熠东、原审被告人李春伟以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。两名被告人犯罪时均未成年，其中上诉人史熠东还具有自首、立功情节。原判认定事实清楚，定性正确。史熠东、李春伟在共同抢劫中的地位和作用相当，并无主从之分，故辩护人提出史熠东属从犯的意见不能成立。但上诉人史熠东悔罪态度较好，且具有自首和立功情节，依法应免予刑事处罚，故对史熠东的法定代理人、辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第五十二条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 1．维持上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第一项，即被告人李春伟犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 2．撤销上海市闵行区人民法院（2006）闵刑初字第1385号刑事判决的第二项，即被告人史熠东犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。 3．被告人史熠东犯抢劫罪，免予刑事处罚。 4．扣押在案的赃款、财物发还被害人，水果刀一把予以没收。
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