法院变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理？

案件： 李冉寻衅滋事案
来源： 刑事审判参考
识别码： MCS0798

裁判理由

本案中，公诉机关指控的罪名与法院依法审理后宣判认定的罪名不一致， 这种情况在审判实践中并不少见。对于法院有无权力变更起诉认定的罪名，理论界存在不同观点。一种观点认为，法院改变罪名认定违背了法院中立、“不告不理”等现代诉讼原则，应予否定；另一种观点认为，法院依法享有审判权， 罪名确定是审判权的有机组成部分，因此法院有权变更公诉机关指控的罪名。我们认为，法院变更公诉机关指控的罪名，有充足的法理和法律依据，但应当遵循一定的原则和相应程序。

（一）法院依法审理后认为公诉机关指控的事实清楚但罪名不当的，可以变更罪名

侦查、起诉、审判由不同机关负责，是刑事诉讼程序的基本分工，控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本理念。一般认为，不告不理原则有几项基本要求：一是未经起诉，法院不得实施任何形式的法庭审理活动；二是法院审判的范围应当限于公诉机关指控的范围，而不得审理和判决任何未经起诉的行为，从而最大限度地确保法院的中立性、被动性和超然性。换言之，公诉机关的指控范围对法院的审判活动起到限定作用。法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者公诉机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。

有观点认为，为了严格遵循不告不理的原则，法院的审理和判决不仅不能超越起诉书指控的被告人和事实，还应当受到公诉机关对被告人行为所作的法律评价的限制。换言之，法院只能判定公诉机关指控的罪名是否成立，如果指控的罪名不成立，就应当判决被告人无罪。我们认为，这种观点是对刑事诉讼不告不理等基本原则的误读，也不符合刑事司法实践需要。起诉书对犯罪事实的法律评价及所援引的条文，只具有辅助确定审判范围的作用，对法院不具有约束力，对案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名，包括由轻罪名改为重罪名。反之，如果认为法院仅能针对起诉书指控的罪名是否成立进行评价，而不能变更罪名，那么意味着，法院要么按照公诉机关错误的指控罪名进行认定，要么宣告被告人无罪，再由公诉机关变更起诉罪名， 重新进行审理后，予以定罪。这种处理方式容易造成程序空转、诉讼拖延，增加当事人诉累和诉讼成本，为司法实践所不取。

还有一种观点认为，法院可以变更起诉罪名，但只能将较重的罪名改成较轻的罪名；反之，则应当受到限制。

根据修正后的刑事诉讼法第一百九十五条第一项（即修正前刑事诉讼法第一百六十二条第一项）的规定，只要案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力也有义务依法作出有罪判决。最高人民法院 1998 年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《1998 年解释》）第一百七十六条第二项对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的案件，明确规定应当作出有罪判决。2012 年刑事诉讼法修正后，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2012 年解释》）对《1998 年解释》的上述规定，亦予以确认，由此体现出在变更起诉罪名问题上，立法和司法解释均持肯定立场，变更罪名不仅包括将重罪变更为轻罪，还包括将轻罪变更为重罪。

关于是否应当变更指控罪名的问题，其他国家的一些做法值得借鉴。相对而言，大陆法系国家对法院变更公诉指控罪名的要求较为宽松。例如，《德国刑事诉讼法典》第一百五十五条规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和诉讼指控的人员。（二）在此界限内，法官有权力和义务自行主动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”英美法系国家实行较为严格的罪状制度，即审理活动限定在起诉指控的范围之内，变更起诉罪名原则上是不允许的，但也存在一些例外。如果变更的罪名可以包含在指控的罪名之内，两者存在包容关系，就可以变更罪名认定等。

本案中，被告人李某1酒后无故对被害人郭某辰进行殴打，又拿走上来劝架的刘柳的手机，从形式上看，符合抢劫罪中以暴力手段劫取他人财物的特征。但是，从实质上分析，根据刘柳的证言、郭某辰的陈述和李某1的供述，李某1殴打郭某辰时与刘柳并无冲突，后因刘柳上前劝架，李某1担心刘柳通过手机打电话找人报复，遂拿走刘柳手机。因此，现有证据不足以证实李某1实施暴力行为是为了劫取他人财物，李某1的行为更符合寻衅滋事犯罪中“随意殴打他人，强拿硬要财物”的行为特征，法院对公诉机关指控李某1犯罪的事实予以确认，即判决认定的事实并未超出公诉指控的范围，仅对指控事实的法律评价即罪名认定予以变更，是正当的，也具有充足的法律依据。

（二）法院变更公诉机关指控的罪名应当遵循一定的原则和相应程序

法院有权变更公诉机关指控的罪名，但应当遵循一定的原则，即拟认定的新罪名所依据的事实与公诉机关指控的事实须具有同一性，简言之，即必须是同一被告人和同一犯罪行为。是否认定为同一犯罪行为，应当以构成要件为判断标准，只有足以体现新罪名构成要件要素的主要事实与公诉机关指控事实大体一致或者前者能为后者所涵盖的，法院才能变更罪名。否则，经审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实，则应当视具体情况，由公诉机关通过变更或者追加起诉的方式加以解决。

对于变更公诉机关指控的罪名应该遵循何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。在审判实践中，法院经过庭审后，如果认为起诉罪名不准确，通常不再另行开庭组织控辩双方就可能判处的新罪名进行辩论，而只是以口头通知方式告知控辩双方，有时连口头通知也没有，这种做法的确存在一些弊端，主要是：在控辩双方皆不知晓的情况下，单方面变更起诉罪名，缺乏庭审调查与辩论作为基础，使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方无法有针对性地参与诉讼，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、不告不理、依法保障被告人辩护权等诉讼原则之嫌，因此受到一定质疑。在那些允许法官变更指控罪名的国家，为了避免被告人的辩护权在变更过程中受到侵害，通常都会对法官变更指控罪名的行为设置一定的程序性限制，以此保障被告人的防御权，这种做法具有一定的借鉴意义。例如，《德国刑事诉讼法典》第二百五十六条规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予起诉所依据的刑法作判决。”法国刑事诉讼法对变更起诉问题亦有类似的程序性限制规定，即在审理中发现案件事实的法律评价与起诉指控不一致，审判长应当提出一个或者若干个辅助问题，方便辩护方行使辩护权。

为规范法院变更起诉罪名的程序，《2012 年解释》第二百四十一条规定， 变更指控罪名的，在作出判决前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。在今后的审判实践中，对于需要变更公诉机关指控罪名的，不论是将指控的轻罪改为重罪，还是重罪改为轻罪，法院都必须履行告知义务，听取控辩双方的意见，给予被告方充分的提前准备辩护的时间；在被告人明确提出请求的情况下，法院可以暂时中断法庭审判，以便被告人、辩护人为辩护作好充分准备；已经结束庭审，在宣判前出现上述情形的，必要时应当重新开庭审理。

在具体操作程序上，我们提供如下建议，以供参考：

1. 听取控辩双方意见的情形及方式。在今后的司法审判中，只要人民法院变更罪名的，都应当听取控辩双方的意见，必要时，重新开庭。然而，如何听取控辩双方的意见，即采取何种听取方式，值得进一步研究。我们认为，可以根据具体情况，分别处理。如果在法庭调查、辩论或者最后陈述阶段，审判人员认为已经查明的事实构成的犯罪与公诉机关指控的罪名可能不同的，可就法律适用提出辅助性问题，表明本案定罪问题存在争议，可能会变更罪名，并当庭询问控辩双方的意见。如果在庭审结束后审判人员认为需要变更罪名的，可以采取书面方式听取控辩双方的意见，以口头方式听取的，可就听取意见的情况制作笔录并附卷。
2. 如何把握应当重新开庭的尺度。法院变更公诉机关指控罪名的程序设置，要兼顾保障被告人辩护权与诉讼效率、诉讼经济的原则。是否确有必要重新开庭，由审判人员自由裁量，原则上以是否涉及犯罪事实变更为判断标准，以足以保障被告人的知情权、辩护权为限，不必过分追求形式上是否重新开庭： 在具体把握上，一般应当考虑如下因素：

（1）变更罪名是否涉及对公诉机关指控的罪名所依据的犯罪事实的变更， 如果涉及，应当开庭审理。法庭审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实的，应当通过公诉机关变更或者追加起诉的方式加以解决。这一点没有争议，实践中容易产生认识分歧的主要有两种情形： 第一种情形是，变更罪名需要查证新的事实、证据。例如，公诉机关指控被告人犯挪用资金罪，庭审结束后，法院认为有一定的在案证据反映被告人具有非法占有目的，并且掌握了部分新证据或者证据线索，可能需要变更为职务侵占罪，在该情形下就有必要重新开庭，就事实和罪名变更问题组织法庭调查、质证和辩论。第二种情形是，如果法院拟变更认定的罪名不是根据起诉书指控的主要事实得出，而是根据与指控的主要事实有关联的案件起因、作案动机等次要事实进行变更的，那么在该情形下，即使次要事实在起诉书中有所反映，原则上也应当开庭审理。例如，公诉机关指控被告人曾收受贿赂（案发前已主动退还，根据有关规定及本案情节，受贿罪可免除处罚）枉法裁判，以枉法裁判罪进行起诉，受贿这一事实情节尽管在起诉书中有部分记载，却只是证明被告人实施枉法裁判行为的起因和动机，而不是证明其枉法裁判的直接事实依据。如果法院经审理后，认为起诉书指控的事实成立，被告人应当构成受贿罪，那么，虽然受贿事实与民事枉法裁判事实有交叉、关联关系，但毕竟又相对独立，当公诉机关指控中涉及的次要事实成为拟变更罪名的主要事实依据的，为了尊重公诉机关的指控意见和充分保障被告人的辩护权，应当重新开庭审理，组织控辩双方围绕新罪名进行辩论。当然，如果罪名之间本身即存在牵连、吸收或者法条竞合关系，起诉书已对全部涉案事实作了十分明确的记载，指控事实没有主次之分，庭审中对可能涉及的拟变更的新罪名的相关事实证据也进行了充分质证、辩论，法院只是在上述罪名之间选择适用何种罪名的问题上与公诉机关意见不一致，那么，也可不再重新开庭。

（2）变更罪名对被告人辩护权的影响程度。对于重罪指控，法院拟改判轻罪的，如果被告人、辩护人已经发表罪轻或者无罪的辩护意见，鉴于其辩护权已经得到了保障，故一般情况下无须再次开庭审理。对于公诉机关的轻罪指控， 法院拟改判重罪的，应当充分保障被告人对于重罪罪名的辩护权利，审判人员应当认真听取控辩双方尤其是辩方的意见；控辩双方意见分歧较大的，可以重新开庭，围绕罪名变更问题进行审理、辩论。

本案中，公诉机关指控被告人李某1犯抢劫罪，法院经开庭审理后认为，根据公诉机关指控的事实，李某1的行为构成寻衅滋事罪，鉴于法院认定的事实依据与指控事实具有同一性，只是对案件事实的法律评价发生了变化，且是有利于被告人的变更，不影响被告人辩护权的行使，故法院在听取控辩双方意见的基础上，可以依法直接变更罪名。需要指出的是，对于变更罪名的，在法律适用方面，除了应当援引变更后的罪名的相关刑法条文，还应当援引刑事诉讼法和相关司法解释的规定，使变更起诉于法有据。

所涉案情

判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第2537号。

案由：寻衅滋事案。

公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：徐曙昶。

被告人：李冉，男，1981年7月19日出生于北京市朝阳区，满族，大学本科文化，北京市金帝雅宾馆员工。2011年7月22日因本案被逮捕。

辩护人：郑凌云，北京市首善律师事务所律师。

辩护人：张晓英，北京市盈科律师事务所律师。

公诉机关指控称：

被告人李冉与朋友于2011年6月5日3时许，在本市朝阳区工人体育场西门BABYFACE酒吧门前，与刘某某（女，16岁，北京市人）等人发生争执，在争执中被告人李冉使用暴力殴打手段劫取刘某iPhone4移动电话机1部（价值人民币5000元）。公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、涉案财产价格鉴定结论书等证据，指控被告人李冉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，提请法院依法惩处。

被告人李冉辩称：

其拿走手机是怕被害人找人报复，自己并无抢劫的主观故意，只是将被害人刘某推倒，手机是从地上捡起来的，故自己的行为不构成抢劫罪。

其辩护人的辩护意见为：

公诉机关指控被告人李冉构成抢劫罪的事实不清、证据不足，应宣告李冉无罪，理由如下：（1）李冉不是以非法占有为目的而实施打架行为，其当时推倒被害人并拿走手机，是怕被害人找人报复，事后占有手机是出于贪小便宜的心理。（2）证人杜某某证言有多处疑点，其证言不应采纳。另外，本案中涉案手机已经返还被害人，未给被害人造成实际经济损失；被告人主观恶性较小，系初犯，建议法院对李冉从轻处罚。
　　
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

被告人李冉于2011年6月5日3时许，在本市朝阳区工人体育场西门BABYFACE酒吧门前，酒后无故对郭某某（男，16岁，北京市人）进行殴打，并将上前劝阻的刘某某（女，16岁，北京市人）的iPhone4手机1部（价值人民币5000元）拿走。被告人李冉后被抓获归案。赃物已起获并发还被害人。

上述事实有下列证据证明：

被害人刘某某的陈述及辨认笔录，证明：2011年6月5日3时10分，其与朋友郭某某在BABYFAC E酒吧门前打车回家，过来两名男子，其中高个男子对郭某某拳打脚踢，说是郭某某在酒吧里骂他们了，刘某某过去劝阻，这时手机响了，刘某某接听电话，高个男子说“想打电话，想叫人”，就把手机抢走了，并将刘某某推倒在地。高个男子又打了郭某某两三分钟，后二人上了车，刘某某向男子要手机，男子不给，说“今天要不是看你面子，早把他打死了”，还说想要手机就上车跟他走。证明被抢走的是一个黑色iPhone4手机，32G。经辨认，刘某某指认李冉就是殴打郭某某，并抢走自己手机的男子。

被害人郭某某的陈述及辨认笔录，证明：2011年6月5日3时许，其和刘某某在BABYFACE酒吧门前见面。这时来了两名男子，其中较高个的男子说郭某某在酒吧内骂他朋友了，郭某某说没去过BABYFACE，男子便踢了郭某某一脚，并将郭某某摔倒在地，开始踢郭某某。其倒地后，听见刘某某问为什么打人，有人说管不着，还听见刘某某手机响了，有人说还想打电话叫人，还说什么要刘某某跟他们走的话，后两名男子打车走了。郭某某让刘某某给她男友打电话，刘某某说手机被打郭某某的男子抢走了。经辨认，郭某某指认李冉就是对自己进行殴打的男子。

证人杨某某的证言，证明：2011年6月5日凌晨3时许，女友刘某某和郭某某在工体西路附近玩，其给刘某某打电话，但是电话没人接，要么就是被挂了，打了大约20分钟，手机就关机了。这时刘某某用郭某某的手机给杨某某打电话说有两个男子无故将郭某某打了一顿，还抢走了刘某某的黑色苹果四代手机。

证人杜某某的证言，证明：2011年6月初的一个周末晚上和同学李冉一块儿吃完饭，后到工体的3号酒吧，喝了瓶洋酒到第二天凌晨。从酒吧出来后到BABYFACE酒吧门前，这时李冉说“赶紧过来，他骂我”，看到一男一女，李冉上去打了男子嘴巴，并将男子摔倒在地踢男子。自己站在旁边看着，女子让劝架，自己劝了几句没劝住。这时女子拿出手机要打电话，李冉过去说“打什么电话啊”，后打了女孩一个嘴巴，女孩倒地，李冉从女孩手中将手机抢走。后二人打了一辆黑车走了。抢了一部黑色的iPhone4手机。自己没有动手，也没有抢手机，事先没有预谋。后二人一起去中关村修了手机。

被告人李冉在公安机关的供述：2011年6月初的一天，其与杜某某一同吃饭，后去酒吧喝酒。从酒吧出来后，李冉见杜某某与一男子打起来了，便过去对该男子拳打脚踢。后一女子过来劝架，将女子甩倒在地上，女子倒地时，身上掉东西了。过了会儿，见男子不动了，李冉便将手机捡走了。自己和被害人并不认识，当天喝了不少酒，具体有些细节记不清了。

作案地点及物证照片、涉案财产价格鉴定结论书、扣押发还物品文件清单、公安机关出具的到案经过、身份证明等。
　　
北京市朝阳区人民法院经审理认为：

被告人李冉法制观念淡薄，酒后无故滋事，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了刑律，已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处；北京市朝阳区人民检察院指控被告人李冉犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人李冉犯抢劫罪罪名不当，经查，在案证据证实李冉系酒后无故对郭某某进行殴打，因担心上来劝架的刘某某找人报复，将其手机拿走，其行为符合刑法所规定的寻衅滋事罪的犯罪构成要件，依法应以寻衅滋事罪追究刑事责任，对于公诉机关的相关指控本院予以纠正。被告人李冉关于自己不构成抢劫罪的意见，本院予以采纳。辩护人关于宣告李冉无罪的辩护意见，本院不予采纳。鉴于李冉到案后能够如实供述犯罪事实，当庭对基本犯罪事实予以承认，且系初犯，故本院对其所犯罪行予以从轻处罚。辩护人关于李冉系初犯、手机已经返还被害人、建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。　　

北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款，作出如下判决：　　

李冉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。