案件： 吴为兵受贿违法所得没收案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1473主要问题违法所得没收程序中应当如何准确认定和没收“违法所得”？裁判理由为了严密法网，不让任何人从犯罪中获利， 2012年刑事诉讼法增设了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序， 规定对实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，没收其违法所得。2017年1月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实行《违法所得没收规定》，对该特别程序制定了详尽的操作细则， 增强了违法所得没收程序的实践可操作性。本案是《违法所得没收规定》颁布之后，江苏省第二例、无锡地区首例适用违法所得没收程序的审理的案件。被告人吴为兵在江苏省高级人民法院二审审理期间因病死亡，无锡市人民检察院对查封、扣押在案的涉案财产依法申请没收。根据法律及司法解释的规定，违法所得没收程序是刑事诉讼中针对涉案财物的确权之诉， 并非针对定罪量刑问题。因此，在认定犯罪事实、申请没收财产与犯罪事实关联性的证明标准等问题上，不能机械套用普通刑事案件的证据审查、认定标准， 而是更多借鉴民事诉讼证明标准，运用“谁主张， 谁举证”“高度盖然性”“优势证据”等特殊证据规则。本案中，检察机关查封、扣押了吴为兵的现金、房产、黄金、购物卡等多种类财物，对上述财物如何进行逐一审查、甄别，最终确定违法所得并予以没收，是本案的重点，下面结合本案进行重点分析。(一) “谁主张， 谁举证”原则违法所得没收程序的本质是财产权确认之诉，应采用民事诉讼的证据规则，确立“谁主张，谁举证”原则。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人的财物申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位可以作为相对方应诉；首先由申请机关承担举证责任，如果申请机关无法提供相关证据，即使利害关系人亦未提供任何证据，法院仍不予裁定没收。本案中，检察机关扣押的被告人吴为兵名下多张银行卡中41万余元资金，存在下列三种情形：(1) 吴为兵名下江苏银行银行卡内 15.46万余元，根据调取的账户明细，上述款项系其2008年9月至 2017年5月的全部工资、奖金收入，资金来源、性质明确；(2) 吴为兵名下工商银行银行卡余额为7552.5元，根据调取的账户明细， 上述款项源自中国人寿保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司本金及利息返还所得， 除此之外并无其他大额资金进出，系吴为兵为其购买人寿保险而专门办理并绑定的银行卡；(3) 吴为兵名下中国银行银行卡内的余额25.13万余元，根据调取的账户明细，检察机关无证据证明上述款项直接来源于涉案行贿人的贿赂，利害关系人也无法确认银行卡内资金的性质。根据“谁主张，谁举证”原则， 利害关系人根据调取的全部银行卡的账户明细，提出第(1) (2) 项内资金分别系吴为兵的合法收入及购买人寿保险后本金及利息返还的抗辩，检察机关因无法提出相反证据，法院裁定不予没收，依法解除扣押。关于第(3) 项所涉银行卡内资金，吴为兵在供述中曾提到主要用于个人消费及资助亲友，未与其家庭财产混同。检察机关和利害关系人都无法确定卡内资金性质及用途， 根据“谁主张，谁举证”原则， 检察机关应对此承担举证不利的后果，该张银行卡内资金应推定为吴为兵的合法收入，法院同样裁定不予没收，依法解除扣押。(二) 高度可能性证明标准当控辩双方都能够进行举证的情况下，应当根据《违法所得没收规定》第十七条第一款明确规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。该条文借鉴吸收了民事诉讼中优势证据证明标准，当双方当事人对同一事实分别举出相反证据时，由法院结合案件情况，判断一方所提供证据的证明力是否明显大于另一方所提供证据的证明力，并对证明力较大的证据据以确认。刑事法官要转变思维定式，理解这一程序的民事确权之诉本质，准确理解并适用“高度可能性”的证明标准，对违法所得没收案件中的涉案财产权属作出正确的审查判断。对于特定物的没收，相对比较简单，这些物品均有特定的“身份信息”，如不动产有房产证、合同备案等书证，金银制品有品牌、种类、样式、重量等特定标识，机动车有车架号、发动机号，奢侈品有品种、样式、规格等，文物字画有名称、制作者、收藏者等， 购物卡有发卡单位、发卡时间、激活时间、面额、购买人信息等，容易进行识别。在审查时注意结合被告人供述、证人证言、购物凭证、发票、合同、鉴定意见等证据进行综合判断，确定是否系违法所得。对于种类物的没收，相对复杂一些。常见的现金、银行卡等种类物，一般在犯罪嫌疑人、被告人住所、办公室等地被查扣，要确定该财产是否属于违法所得，必须结合资金获取的时间、地点、数额、包装、来源、去向及是否与家庭财产混同的证据，才能确定是否系违法所得。本案中，对两部分财物的最终认定较好地适用了这一证明标准：(1) 检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款及房产增值部分，根据侦查机关出具及调取的扣押决定书、购房合同、银行交易记录、鉴定意见，相关行贿人的证言，以及被告人吴为兵在侦查阶段的供述笔录等证据，高度可能属于吴为兵受贿所得，法院最终裁定依法没收。(2) 检察机关从吴为兵家中扣押了9张超市(商场) 购物卡， 并向发卡单位调取出售时间、面值、余额、消费情况等证据。根据审理查明的犯罪事实，吴为兵曾于2012年中秋节至2013年中秋节期间，多次收受3名行贿人所送购物卡共计3.6万元。检察机关认为上述购物卡具有高度可能性与其家庭财产混同，依法应予没收。利害关系人则提出是吴为兵个人购买的抗辩意见。法院经审查后认为，行受贿双方的言词证据中仅提到收受购物卡的时间、地点和数额，但是并未提及购物卡的发卡单位。而购物卡虽然在一定程度上体现了代币功能，但仅能在特定场所和区域内使用，较现金的使用范围要窄， 严格来讲应属于特定物的范畴。同时，9张购物卡的售卡日期在 2014年至2015年间，即吴为兵取得购物卡的时间至少是在 2014年之后，与本案认定吴为兵犯罪事实中的收卡时间(2012年中秋节至2013年中秋节期间) 不吻合， 故该9张购物卡无法达到“高度可能”属于本案所涉违法所得的证明程度，不能裁定没收。(三) 不可替代没收原则替代没收原则在普通刑事案件中是一种常用的追赃手段， 即可以查封、扣押被告人的合法财产替代违法所得的退赔。但是，在违法所得没收程序中严格禁止替代没收。违法所得没收程序不是普通刑事定罪程序，不涉及追缴和惩罚问题，而是对涉案财产权属的确认之诉， 即在扣押、查封的财物中对其中的违法所得进行甄别后予以没收，因此，法律明确规定本程序有别于普通程序，应适用刑事诉讼法第二百九十八条等相关规定没收违法所得及其他涉案财产，而不能简单套用刑法第六十四条关于责令退赔的规定，如果允许替代没收将会出现用合法财产补偿违法所得的情况，与本程序设立的立法原意不符，也失去了违法所得没收程序独立存在的价值。实践中，常有被告人及其亲友在案发后用家庭财产退赔的，我们应有所甄别：(1) 如果违法所得是现金等种类物， 且已与被告人家庭其他财产发生混同，对于被告人及其亲友案发后退赔的财产可以依法没收；但如果有证据证明违法所得未与被告人家庭财产发生混同，则不能予以没收。(2) 如果违法所得是汽车、黄金珠宝等特定物，即使亲友在之前普通刑事程序中以现金或其他特定物已经代为退赔，后因被告人死亡后转为违法所得没收程序进行审理时，亦无法在违法所得没收程序中替代没收。本案中，检察机关申请没收被告人吴为兵家中搜查时依法扣押的依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块，无法证明属性和来源，拟用上述财物抵偿吴为兵受贿的违法所得。法院经审查后认为检察机关未能提供证据证明上述财物具有高度可能系吴为兵收受他人的贿赂，根据不可替代没收原则，法院对检察机关所提上述申请不予支持，并在本案发生法律效力后依法解除了扣押，返还给相关利害关系人。(四) 对于违法所得与合法财产存在混同时的处理原则对于违法所得与合法财产存在混同时，是直接认定为违法所得还是认定为涉案财产， 存在两种观点：第一种观点认为，违法所得与合法财产混同后反复多次投资， 或者违法所得用于购买房产、书画、玉石珠宝、投资股票或者设立公司添附个人经营等智力活动而形成的财产，并非行为人直接犯罪所得， 还包含了行为人的投资智慧和直接生产经营活动，如直接认定为违法所得不妥，宜认定为与案件相关的涉案财产。第二种观点认为，混同、添附行为不能否定违法所得的性质， 违法所得转化、转变的部分依然应当认定为违法所得，不能认定为与案件相关的涉案财产。我们赞同第二种观点。根据《违法所得没收规定》第六条的规定，违法所得分为三种类型： 一是原始形态的违法所得，即通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产；二是违法所得形态发生转变或转化，即违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；三是违法所得所产生的收益或孳息，即违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。在具体审查时，应当注意对申请没收的财物分为三步进行审查：第一步，审查违法所得与合法财产发生混同时， 申请没收的财物形态有无发生变化。例如，被告人受贿所得与个人工资混同后，用于购买银行理财产品后被依法扣押，该财物形态仍为种类物而没有发生变化；选择购买房产、黄金珠宝等，则财物形态即从种类物转化为特定物而发生变化。第二步，审查申请没收财物发生混同后，该财物有无产生收益或孳息。要特别注意不同种类财物产生的收益或孳息不尽相同，如银行理财产品产生利息收入、房产出租获取的租金，购买房产、黄金珠宝价格上涨产生增值，该财产收益或孳息均应视为违法所得一并予以没收。第三步，根据比例原则确定没收的数额。当混同的财物并非全部系违法所得时，应当确定违法所得和添附的比例， 混同财物发生增值时，一般的计算公式为： 违法所得没收数额= (犯罪所得数额/混同物犯罪时价值) ×混同物当前市场价值。本案中， 被告人吴为兵将其收受的10万元贿赂作为部分购房款，购买价值139万余元的别墅1套。该笔10万元有吴为兵的供述及行贿人的证言相互印证，双方就送钱的请托事项、数额、包装等细节相互印证，吴为兵还就10万元系用于购房作了特别说明，再结合检察机关调取的吴为兵买房的合同、付款明细等书证，其受贿时间为2010年12月,随后其分别于2011年2月1日、2月10日、3月14日支付三笔购房款25万元、20万元、22万元，受贿与购房间隔时间短，可以认为该10万元具有高度可能用于购房。故该笔10万元及相应增值部分，可以认定为吴为兵的违法所得予以没收，没收违法所得数额=(10万元/139万元) ×259万元,最终得出18.6万余元的结论。实践中还可能存在一种情况，对于转化后的混同物发生贬值或者价格下跌时如何处理，存在一定争议。例如，被告人支付20万元购买一辆汽车，其中5万元为受贿所得， 15万元为个人合法收入。案发时，该汽车市场评估价为12万元。有观点认为， 按照比例原则，被告人购买汽车时违法所得与合法财产的比例为1：3， 则应当没收违法所得的数额为4万元。另一种观点认为，能够确定5万元系受贿所得，则不存在比例问题，应当优先将该5万元违法所得予以没收。我们赞同第二种观点。解决这个问题，首先应理解没收的是财还是物，上述这种情况， 被告人并不是没收汽车这个“物”，这个物的贬值与没收无关， 我们应没收的是其违法所得的“财”，被告人将受贿款5万元转移到其购买的汽车上，只要该汽车没有贬值到低于5万元，我们均应从该汽车上将该5万元违法所得全部予以没收。综上，对于检察机关申请没收的涉案财物，法院经过审查，对其中具有高度可能性系其受贿所得的财物及增值部分予以没收，对于不能达到高度可能属于违法所得的部分依法解除扣押并返还给利害关系人。一审宣判后，双方未提出抗诉或上诉， 涉案财物也已顺利执行完毕。无锡地区首例没收违法所得案件圆满审结，并取得了较好社会示范效应。所涉案情被告人吴为兵。2017年5月7日因病死亡。利害关系人汪某1。诉讼代理人汪某2，汪某3，均系被告人吴为兵的亲属。无锡市人民检察院没收违法所得申请书载明：被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任无锡市新区经济发展局局长兼新区经济发展集团总公司（以下简称新发集团）党委书记、总经理，锡通科技产业园管委会副主任的职务便利，为他人谋取利益，先后23次收受他人贿赂的财物，款物共计人民币133.33234万元（以下未标注币种均为人民币）。案发后，检察机关依法查封了吴为兵名下小区别墅1套；冻结吴为兵名下银行卡及账户资金41.8 万余元、扣押购物卡9张、黄金制品3件、手表3块、公文包2只、商品房买卖合同1份。为证明上述事实，检察机关提交了相关证据。检察机关认为：被告人吴为兵涉嫌犯受贿罪，查封、扣押、冻结的财产中，别墅的相应份额（购房款中的10万元系吴为兵受贿款）、现金、金条、手表等财物（总价值小于其受贿数额133.33234 万元）属于吴为兵的违法所得，对于上述违法所得及产生的收益均应予以没收。 利害关系人汪某1及其诉讼代理人提出，无锡市人民检察院申请没收被告人吴为兵受贿违法所得财物于法无据，吴为兵受贿案在无锡市中级人民法院一审宣判上诉至江苏省高级人民法院之后，因吴为兵死亡，江苏省高级人民法院裁定终止审理，故吴为兵在法律上不构成犯罪。请求法院驳回检察机关没收违法所得的全部申请，并将上述财物解除查封、扣押及冻结后依法发还给利害关系人汪某1。汪某1未提供证明被查封、扣押财产系其家庭合法财产的证据。无锡市中级人民法院经审理查明：被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪，检察机关查封、扣押、冻结的吴为兵名下的一套别墅购房款中的10万元及房屋增值部分所对应收益，金条2块、手表1块、公文包2只属于吴为兵实施受贿犯罪所得。具体事实如下：1．立案审查查明的事实针对没收违法所得申请书载明的被告人吴为兵涉嫌实施受贿犯罪的事实，经立案审查查明有以下事实。（1）涉嫌实施受贿犯罪事实。被告人吴为兵于2010年12月至2015年春节前，先后利用其担任新区经济发展局局长兼新发集团党委书记、总经理及锡通产业园管委会副主任的职务便利，承诺为他人在装饰装潢业务、投资协议签订、给予土地价格优惠等方面提供帮助，先后多次收受张某行、林某某、高某等人贿赂的现金102.8万元、购物卡3.6万元、美元1500元、欧元1000元、金块和手表等财物，款物共计折合133.33234万元。（2）综合事实。被告人吴为兵2008年9月任某集团党委书记、总经理，2009年11月任新区经济发展局局长，2010年11月任无锡市新区管委会副主任、无锡国家高新技术产业开发区管委会副主任，2011年10月任锡通产业园管委会副主任，主持管委会工作，系国家工作人员。2017年3月9日，无锡市中级人民法院作出（2015）锡刑二初字第00016号刑事判决书，以受贿罪判处被告人吴为兵有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。扣押在案的赃款赃物由扣押机关予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得，继续追缴后上缴国库。2017年5月7日，江苏省高级人民法院二审审理期间，吴为兵因病死亡。江苏省高级人民法院于2017年6月2日作出（2017）苏刑终129号刑事裁定书，对该案终止审理。（3）扣押、冻结财产情况。检察机关冻结被告人吴为兵的银行账户中资金共计41.80701万元；扣押购物卡9张，内有余额共计8278.63元；扣押房产1套，价值256.51万元；扣押黄金制品3件、手表2块、公文包2只及相关资料类物品。2．审理查明的事实针对申请没收的财产属于被告人吴为兵违法所得及其他涉案财产的事实，经审理查明有以下事实。（1）申请没收的财产中，有金条2块、手表2块、公文包2只，高度可能属于被告人吴为兵受贿违法所得。但因林某某送给吴为兵的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，本案中不再重复审理。（2）申请没收的财产中，位于江苏省宜兴市某小区别墅1幢，系2010年至2011年间，被告人吴为兵分4次支付全额房款共计139.1915万元购得，其中10万元属于吴为兵收受张某某受贿的犯罪所得，占购房价款的7.18％。无锡市价格认定中心于2017年10月30日对该房屋进行鉴定时，鉴定价格为259.6103万元，违法所得及其增值部分共计18.64万元，应予没收。该房屋已被侦查机关查封。（3）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得大润发购物卡4张、大东方百货购物卡4张、乐购超市购物卡1张，共计8278.63元。因超市购物卡有明确的发卡单位、出售时间，属特定物，吴为兵的供述笔录与行贿人张某某、高某等人的证言笔录中，未涉及当时所送购物卡的名称、面值、购买地点等具体特征，且购物卡出售的日期在吴为兵受贿的时间段之后，无法证实上述超市购物卡系吴为兵的违法所得。（4）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金41.8万余元及孳息。其中25万余元系吴为兵的工资、奖金，其余16万余元，检察机关未能提供证据证明系吴为兵收受他人的贿赂的证据，无法证实系吴为兵的违法所得。（5）关于申请没收的被告人吴为兵实施受贿犯罪所得依莲珠宝千足金条1块、欧米茄牌手表1块。检察机关未能提供证据证明该千足金条、欧米茄牌手表系吴为兵收受他人的贿赂的证据，无法证实上述物品系吴为兵的违法所得。无锡市中级人民法院经审理认为：本案有证据证明被告人吴为兵实施了受贿犯罪，检察机关申请没收的财产中，有黄金制品2件、手表1块、公文包2只等物品，以及用于购买别墅的10万元购房款属于吴为兵受贿所得，依法应当没收。10万元购房款的相应增值部分，属于来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，系吴为兵的违法所得，依法应予没收。因吴为兵收受行贿人林某某的一块劳力士牌手表，已在林某某行贿一案中作为赃物由无锡市新吴区人民法院依法判决没收并上缴国库，在本案中不再重复审理。据此，依照刑法第三百八十五条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第二百九十八条第一款、第三百条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收规定》）第一条第二项、第六条、第十条、第十四条第二款、第十六条之规定，裁定如下：一、没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得马踏飞燕金条一块、周生生牌千足金金币一枚、萧邦牌女士手表一块、普拉达牌公文包一只、袋鼠牌公文包一只、用于购买江苏省宜兴市某小区别墅的十万元购房款及相应增值部分，上缴国库；二、驳回江苏省无锡市人民检察院没收被告人吴为兵实施受贿犯罪所得的银行账户中资金人民币四十一万八千零七十元一角，大润发超市购物卡四张、大东方百货储值卡四张、乐购超市购物卡一张，依莲珠宝千足金条一块、欧米茄牌手表一块的申请。一审宣判后，利害关系人没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。裁定已经发生法律效力。裁定没收的财物上缴国库，不予没收的财物已解除查封、扣押及冻结手续，发还利害关系人。
违法所得没收案件的立案审查规则
案件： 刘某某受贿违法所得没收案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1470主要问题违法所得没收案件的立案条件是什么?法院应如何进行立案审查?裁判理由(一) 违法所得没收申请案件立案审查的一般规则违法所得没收申请案件的立案审查属于实质审查违法所得没收程序是刑事诉讼法规定的特别程序，是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下对其财产进行处置，不涉及定罪量刑问题，具有一定的特殊性。因此，司法解释将“有证据证明有犯罪事实”等重要事项规定在人民法院立案审查阶段，体现对没收违法所得申请的实质审查，并非简单的登记立案。这一基本审查规则一是体现了人民法院对这类案件进行立案的审慎态度，二是解决了违法所得没收案件以涉嫌犯罪为前提但在开庭审理阶段不审查是否涉嫌犯罪的问题。人民法院审理这类案件时，立案审查和开庭审理两个环节“各司其职”。违法所得没收申请案件立案审查的主要内容2017年1月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收规定》) 第八条明确了没收违法所得申请书应当载明的内容。在此基础上，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》) 第六百一十二条进一步规定人民法院立案时应当重点审查以下内容：(1) 是否属于可以适用违法所得没收程序的案件范围。这里首先要看案件是逃匿型还是死亡型：如果是死亡型的，则依照刑事诉讼法第二百九十八条及《刑事诉讼法解释》第六百一十一条的进一步明确规定，只要有需要没收的财产，启动程序没有罪名限制；如果是逃匿型的，则要看是否符合《刑事诉讼法解释》第六百零九条规定的案件范围，该条规定没有兜底条款，即严格限于法定范围，司法适用时没有扩张解释的空间。当然，随着社会发展和实践需要，这一规定也在不断更新完善。如《刑事诉讼法解释》根据与监察法第四十八条衔接的需要，在原贪污贿赂犯罪案件的基础上增加了失职渎职犯罪案件。(2) 是否属于本院管辖。根据刑事诉讼法第二百九十九条的规定，违法所得没收案件由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖。需要注意的是，在普通程序中依法指定异地管辖的案件中，被告人在审理过程中逃匿或死亡的，虽然审理法院所在地既非犯罪地也非被告人居住地，但从诉讼效率和便利的要求出发，一般仍由原审理的中级人民法院管辖，不再移送。但是，如果普通刑事案件审理的是通过指定管辖的案件则需要重新指定。(3) 是否写明犯罪嫌疑人、被告人的基本情况，以及涉嫌有关犯罪的情况，并附相关证据材料。①犯罪嫌疑人、被告人的基本情况，包括自然人身份情况、职务情况、涉嫌犯什么罪名等情况。这些情况与其是否逃匿、死亡构成一个整体，直接影响该程序能否适用、如何适用。②涉嫌有关犯罪的情况。涉嫌有关犯罪的情况是违法所得没收案件立案审查与其他案件立案审查的最大区别所在，因为违法所得没收案件的庭审不解决定罪问题， 是否涉嫌犯罪是案件成立的前置条件，即立案审查阶段要解决的问题。法院在审查过程中，应根据《违法所得没收规定》第十条规定的三个方面内容确认是否符合“有证据证明有犯罪事实”标准，即有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。(4) 是否写明犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通缉、脱逃、下落不明、死亡等情况，并附证据材料。如上所述，这属于首先要审查的，因为只有确定了逃匿型还是死亡型，才能确定是依照《刑事诉讼法解释》第六百零九条还是第六百一十一条审查案件范围。如果是逃匿型的，需要结合其涉嫌的犯罪和是否通缉超过一年不能到案。需要注意的是，适用违法所得没收程序中的“死亡”仅指事实意义上的死亡，民事上的下落不明、因意外事故宣告死亡等法律拟制死亡的情况，在此均视为“逃匿”，而非“死亡”。(5) 是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、价值、所在地等，并附相关证据材料；是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和法律手续。违法所得没收案件的对象和要解决的财产权属问题是核心问题。立案审查不要求审查相关财产是否属于应予没收的违法所得及其他涉案财产，但需要认真审查申请没收的财产指向是否明确、是否正确区分财和物、涉案财产的具体数量、数额等基本情况是否清晰、是否在案等。经审查，有可能会出现申请没收的财产数额与违法所得及其他涉案财产数额不一致的情况：申请没收的财产数额小于违法所得及其他涉案财产数额时，人民法院可以建议检察机关补充申请，对检察机关未查封、扣押、冻结的，法院也可以依职权查封、扣押、冻结；申请没收的财产是替代品或数额超过违法所得及其他涉案财产数额时，应当以查明的违法所得及其他涉案财产数额为限作出没收裁定，禁止替代没收，否则就违背了违法所得没收程序仅对涉案财产处置而非定罪量刑的特殊性。(6) 是否写明犯罪嫌疑人、被告人有无利害关系人， 利害关系人的姓名、住址、联系方式及其要求等情况。法院在审查这一事项的时候，应根据案件情况审查检察机关是否列明、列全、列对利害关系人。实践中可能存在检察机关没有列利害关系人的情况，法院要注意逐一核查有无遗漏利害关系人， 并通过公告等方式催告和发现利害关系人；也可能存在利害关系人应诉前尚无明确诉求的情况，检察机关只是将有利害关系的人先予以列举；也可能存在错列利害关系人的情况。此时，法院需要核查每个利害关系人是否真正与涉案财产有利害关系，即是否属于适格的利害关系人，有何诉求，是否申请参加诉讼等具体事宜。(7) 是否写明申请没收的理由和法律依据。根据《刑事诉讼法解释》第六百一十三条、第六百二十一条及《违法所得没收规定》的相关规定，违法所得没收申请的理由，是有证据证明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌相关犯罪，申请没收的财产“高度可能属于违法所得及其他涉案财产”。有些申请机关习惯性把申请没收的理由表述为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，这是错误的， 混淆了违法所得没收程序与普通刑事定罪程序的差异；同理，申请没收违法所得的法律依据是刑事诉讼法第二百九十八条的规定，而不是刑法第六十四条的规定。(8) 其他依法需要审查的内容和材料。这是法律的兜底性规定，比如有的案件中，检察机关将他人代为退缴的财产移交法院，有些是被害人提交的赔偿损失请求等，这些均非违法所得没收程序解决的问题，应依法退回检察机关。违法所得没收申请案件立案审查的处理根据《刑事诉讼法解释》第六百一十二条、第六百一十三条和《违法所得没收规定》第九条的规定，对于没收违法所得的申请， 人民法院应当在三十日内审查完毕，并根据以下情形分别处理： (1) 属于没收违法所得申请受案范围和该法院管辖的，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实的，应当受理；(2) 不属于没收违法所得申请受案范围或者该法院管辖的，应当退回检察机关；(3) 对于没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的，应当通知检察机关撤回申请， 检察机关应当撤回；(4) 材料不全的，应当通知检察机关在七日内补送， 七日内不能补送的，应当退回检察机关。(二) 本案立案审查发现的主要问题及处理针对本案检察机关提起的申请，人民法院依据法律规定的内容逐项进行了审查。被告人刘某某在二审期间死亡，根据刑事诉讼法第二百九十八条及《刑事诉讼法解释》第六百一十一条的规定，启动违法所得没收程序，属于死亡型案件， 没有罪名限制， 故本案属于人民法院可以立案的受案范围；刘某某所涉嫌犯罪行为主要利用的是担任某国有公司分局分局长、副局长的职务便利，原普通程序系根据法定事由指定管辖，由××市中级人民法院管辖， 因二审期间死亡，原起诉机关拟提起违法所得没收申请， 可以由原审理法院继续管辖；此外， 申请机关亦完整提供了被告人基本情况及涉嫌犯罪的情况、利害关系人的情况及相关证据材料，以上都符合立案审查的相关规定。但是，检察机关提交的申请中， 申请没收的财产情况及查封、扣押、冻结情况存在如下问题，导致本案不符合立案条件。1. 申请书误用起诉书模式， 导致申请没收的财产范围不明确该案检察机关采用普通刑事案件的起诉书模式表述而非按照违法所得没收相关法律规定提出明确申请，简单罗列“违法所得”及其查封、扣押、冻结状态，而未写明所申请没收的违法所得及其去向、状态的相关事实和证据。申请书混淆了涉嫌犯罪数额与申请没收财产的概念，造成本案申请没收财产的范围不明，法院难以作出对应的没收裁定。2. 申请没收的财产对象不明确，可能导致违法所得收益流失本案中，巨额财产来源不明中的一个重要财产是被告人妻女名下位于北京市昌平区的两套房产，按照购买价认定巨额财产来源不明的犯罪数额是妥当的，应没收的违法所得系该房产。检察机关的申请书虽然将该两套房产列于“违法所得”项下，但最后的没收申请仅写明巨额财产来源不明的犯罪数额，导致申请的财产对象不明确， 如日后执行时家属提出申请没收的范围仅指申请的数额即犯罪数额，则存在房产拍卖或者变卖后的增值部分的违法所得可能流失或者争议的风险。3. 申请对612万元的股权没收问题存在误解在案证据证明，被告人刘某某受贿款中的612万元并未从行贿人刘某乙处实际取得，而是直接由行贿人为其用于投资入股某公司， 但检察机关的申请未提该部分有明确去向的违法所得，所附案件卷内也未见任何对该公司股权的调查情况相关证据材料，更未对该股权采取冻结、扣押措施，导致该部分违法所得去向和状态不明， 却把这部分违法所得对应的受贿款减去家属代缴的款项，表述为“尚未追缴到案的其余受贿款”，反映出检察机关对违法所得没收程序“不可替代没收”基本原则尚未理解，误认为该笔受贿款可以从被告人的个人或其他家庭财产中没收。正确的做法应该是，查明刘某某用该612万元受贿款投资入股的情况，即使对应的股权所在公司已实际破产或解散，也应提供相关证据材料后提出明确意见： 是不再申请没收该股权对应的违法所得， 还是提请法院依职权对该部分股权予以查封、冻结后依法审查并作出裁定。4. 对涉案按摩椅的处理本案还涉及受贿财物一把价值0.9999万元的按摩椅，被封存在被告人家中，检察机关未予以扣押。在这种情况下，法院应如何处理，能否对此作出裁定?有观点认为没有扣押就不能没收。这个理解是错误的。刑事诉讼法第二百九十八条第四款明确规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”这意味着，只要违法所得没有灭失，且检察机关明确申请没收，不论是否已经采取查封、扣押、冻结措施，均不影响裁定没收。本案的问题在于检察机关表述上的不规范，导致无法判断是否申请没收。根据本案卷内证据，该按摩椅被登记封存在刘某某位于北京京铁家园的家中，如果没有在检察机关的申请没收范围内，法院可以依职权扣押到案后予以没收，也可以在认为足以确保执行的情况下不采取扣押措施，直接裁定没收。此外，该按摩椅系特定物，不能从刘某某家属代为退缴的现金中替代没收。该案申请书还存在其他问题，如引用法律条文不当， 表述的申请没收事由不当等。如上所述，违法所得没收申请是根据刑事诉讼法第二百九十八条的规定，该案申请机关以刑法第六十四条规定为法律依据错误；涉嫌的犯罪事实是“有证据证明”，申请没收的标准是“高度可能属于违法所得及其他涉案财产”，该案申请机关将申请没收的理由表述为“犯罪事实清楚、证据确实充分”错误；等等。最终，检察机关撤回了该申请，经依法修改、完善后，重新提起申请。所涉案情被告人刘某某。因涉嫌犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，于2015年9月16日被逮捕。2016年12 月14日，××市中级人民法院作出一审判决，之后刘某某提出上诉。二审期间刘某某于2017年7月5 日因病死亡。利害关系人张某某，系被告人刘某某之妻。利害关系人刘某甲，系被告人刘某某之女。××市人民检察院申请：（1）2002年至2009年期间，被告人刘某某利用担任某国有公司分局分局长、副局长的职务便利，为他人谋取利益，收受他人给予的好处费共计人民币1117.9999万元（以下未标注币种均为人民币）。（2）被告人刘某某现拥有房产、银行存款等家庭财产共计3097.6 76325万元、美元4.97万元、欧元2万元、某某公司股权合612万元，扣除其合法收入及受贿款等，仍有1288.702275万元、美元4.97万元、欧元2万元无法说明来源。立案后，侦查机关查封、冻结、扣押了被告人刘某某女儿刘某甲退缴的受贿款30万元、刘某某妻子张某某退缴的570万元、刘某某妻女名下的不能说明购房款（1287.5万元）来源的住于北京市昌平区的两套房产、刘某某家庭存在张某中（刘某某妻弟）银行账户的美元4.97万元、欧元2万元，同时登记保存了张某某、刘某甲、张某中银行账户的数百万元存款及杨某某所送价值0.9999万元的按摩椅1把（未采取“查扣冻”措施）。检察机关认为：被告人刘某某受贿1117.9999万元，巨额财产来源不明1288.702275万元、美元4.97万元、欧元2万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分。根据刑法第六十四条之规定，应当对其违法所得及其他涉案财产予以追缴。依据2012年刑事诉讼法第二百八十条之规定，提请依法裁定没收。利害关系人张某某及其诉讼代理人提出：刘某某涉嫌受贿款中的612万元是刘某乙在刘某某不知情的情况下为刘某某入股某某公司，刘某某实际没有收取612万元现金，因此1117万余元受贿款中实际违法所得数额为505万余元，应从600万元退缴的受贿款中扣除，剩余95万余元属家庭合法财产。对扣押的位于北京市昌平区的两套房产及外币均没有异议。法院经立案审查认为：本案不符合立案条件。后检察机关撤回申请。
违法所得没收程序利害关系人参加诉讼相关问题的处理
案件： 徐进贪污、受贿违法所得没收申请案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1471主要问题如何确定违法所得没收程序中申请参加诉讼的适格利害关系人?如何处理违法所得没收程序中利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请?违法所得没收程序是否适用善意取得?裁判理由(一) 从形式和实质上双重判断认定违法所得没收程序的适格利害关系人根据刑事诉讼法第二百九十九条的规定， 人民法院发布公告后， 利害关系人 可以向人民法院申请参加诉讼。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收规定》) 第七条的规定，利害关系人包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。对于在公告期间向人民法院提出参加诉讼的申请，人民法院将进行资格审查， 除犯罪嫌疑人、被告人的近亲属外，对于其他利害关系人，人民法院审查的标准是申请人与检察机关申请没收的财产有利害关系。司法实践中，与检察机关申请没收财产有利害关系的情形较为多样。具体到本案，与财产有利害关系涉及形式权利和实质权利的双重判断。检察机关在提出违法所得没收申请时，在申请书上载明了广州某公司为本案的利害关系人。武汉市中级人民法院在发布公告后，依法通知了广州某公司可以申请参加诉讼。在公告期间，武汉某公司向武汉市中级人民法院申请参加诉讼。根据广州某公司、武汉某公司提出申请时提交的证据材料，武汉市中级人民法院经审查，涉案330亩土地使用权涉及刑民交叉问题。广州某公司因与 A 公司的股东签订《A公司股权转让合同》，后在合同履行过程中发生民事纠纷， 在民事案件重审阶段双方达成调解， 并经湖北省高级人民法院民事调解书确认， A 公司转让其名下330亩土地使用权给广州某公司或广州某公司指定的第三方。故广州某公司系与涉案330亩土地有实质利害关系的申请人，系本案利害关系人。此外，在武汉市中级人民法院受理本案前，经广州某公司申请强制执行民事调解书， 330亩土地使用权已经登记在广州某公司实际控制的武汉某公司名下。根据民法典第二百零九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记， 发生效力”的规定，武汉某公司享有对涉案330亩土地的使用权，属于在形式上与涉案330亩土地使用权有利害关系的申请人，亦属于本案的利害关系人。故在本案中，广州某公司、武汉某公司均属于本案的适格利害关系人。(二) 如何处理违法所得没收程序中利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请本案中，利害关系人广州某公司、武汉某公司在违法所得没收案件公告期间向武汉市中级人民法院申请参加诉讼，后又在庭审前向该院提出撤回申请，同时对正在进行的相关土地产权纠纷的民事诉讼申请撤回上诉，不再对检察机关申请没收的780.67 亩土地中的330亩土地主张权利。对此应当如何处理，刑事诉讼法及相关司法解释没有作出明确规定。此种情况下，人民法院是否需要对案件开庭审理，是否通知利害关系人到庭参加诉讼，对利害关系人撤回申请及财产权属情况是否需要在裁判文书中予以表述， 实践中存在争议。1. 利害关系人提出撤回申请后，人民法院可以选择继续开庭审理《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》) 第六百一十九条第二款规定：“利害关系人申请参加或者委托诉讼代理人参加诉讼的，应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的，或者利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭的，可以不开庭审理。”《违法所得没收规定》第十四条第二款规定：“利害关系人申请参加及委托诉讼代理人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭，且无利害关系人和其他诉讼代理人参加诉讼的，人民法院可以不开庭审理。”根据上述规定，在案件没有利害关系人参加诉讼的情况下，人民法院只是“可以”不开庭审理，不是“应当”不开庭审理。故在利害关系人提出申请参加诉讼后，又放弃对涉案财产主张权利的情况下，若有必要，人民法院仍可以选择继续开庭审理。本案中，武汉市中级人民法院收到利害关系人广州某公司、武汉某公司提出的撤回申请后，经审查，认为本案利益关系重大，选择继续开庭审理。2. 本案应通知利害关系人到庭参加诉讼关于本案是否需要通知利害关系人到庭参加诉讼，一种观点认为利害关系人已提出撤回申请，无须通知利害关系人到庭参加诉讼；另一种观点认为，尽管两名利害关系人在庭审前提出撤回申请， 仍应继续通知利害关系人到庭参加诉讼，当庭明确其权利主张。我们同意后一种观点，理由如下：(1) 除近亲属以外的“其他利害关系人”的诉讼地位类似于民事诉讼的第三人。违法所得没收程序系非定罪程序， 不涉及定罪量刑，在犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿的情况下，对涉案财产作出处理，允许利害关系人对涉案财产主张权利， 以明确财产权利的归属，一定程度上也是一种确权程序，与民事确权发挥相同的作用。但违法所得没收程序中的利害关系人的法律地位不同于民事案件的原告、被告，其不是该程序的启动者， 其是否参加诉讼均不会终止该诉讼进程， 因其与检察机关申请没收的涉案财产存在利害关系， 故其诉讼地位相当于民事诉讼中的第三人。具体到个案，需要区别有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种情况：有独立请求权的第三人是指第三人认为案件中当事人之间争议的诉讼标的，其中部分或者全部权益属于其本人，其申请参加诉讼， 相当于以案件原当事人为被告提起了一个“新诉”。如检察机关提出涉案财物系犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，应予没收；犯罪嫌疑人、被告人的近亲属主张系家庭合法财产；而第三人提供证据证明， 犯罪嫌疑人、被告人已通过等价的民事交易行为售卖给第三人，其善意取得了该财物，享有独立物权。无独立请求权的第三人对当事人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。其可以申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。作为无独立请求权的第三人，其参加诉讼有助于法庭查明检察机关申请没收财产的性质和权属，通过法庭调查、辩论和发表意见，使财产的权属关系明晰，以便法院依法作出裁定。本案中，广州某公司曾因涉案330亩土地引发的民事纠纷向法院提起民事诉讼。本案启动违法所得没收程序后，广州某公司、武汉某公司在公告期间向法院提出参加诉讼的申请。故关于涉案330亩土地的民事诉讼、违法所得没收程序在同步进行，涉及刑民交叉问题。传统刑民交叉问题，一般采用先刑后民方式进行处理。但本案采用的违法所得没收程序系非定罪程序， 基于该程序与民事确权发挥相同的作用， 本案可以采用先民后刑的方式处理，通过民事诉讼先行确认该两家公司与涉案财产的关系，是物权所有权人或债权所有权人，还是不享有对涉案财产的相关权利。因广州某公司撤回了对再审判决的上诉，湖北省高级人民法院撤销民事调解书的再审判决生效，广州某公司实际控制的武汉某公司获得的330亩土地使用权无法律依据。之后，广州某公司、武汉某公司向武汉市中级人民法院提出撤回参加违法所得没收程序的申请。尽管民事诉讼中已确认两名利害关系人不再享有对涉案330亩土地的使用权，但作为经法院审查确认的适格的利害关系人，涉案330亩土地的处理结果与广州某公司、武汉某公司有利害关系，该两家公司参加诉讼，有助于涉案财产相关事实的查明，人民法院仍可通知其到庭参加诉讼。需要注意的是，对于利害关系人在庭审前提出撤回参加诉讼的申请， 人民法院不宜在开庭前对利害关系人的撤回申请作出裁定，原因在于该类裁定按照法律规定无法上诉，一经作出立即生效，利害关系人无反悔的机会，有剥夺其实体权利之嫌，不利于对其诉讼权利的充分保障。(2) 从保障利害关系人的诉讼参与权和查明涉案财产权属的角度看，应通知利害关系人到庭参加诉讼。本案利害关系人对涉案330亩土地主张权利，诉讼标的巨大。尽管利害关系人在庭审前提出撤回申请， 但案件不宜不开庭审理，而应由人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼：一方面，有助于明确利害关系人放弃对涉案财产主张权利是否是其真实意思表示， 从程序上充分保障了利害关系人的诉讼参与权；另一方面，利害关系人参加诉讼，有助于庭审查明涉案财产权属关系，查明检察机关申请没收的财产是否高度可能属于违法所得。(3) 从保障利害关系人对财产合法权益的角度看， 应通知利害关系人到庭参加诉讼。利害关系人的诉讼地位类似于民事诉讼的第三人，人民法院适用违法所得没收程序作出的裁定明确其要承担相关义务的，其有了当事人的诉讼权利义务。人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼，利害关系人可以在庭审中重新对涉案财产主张权利。对于人民法院经审理依法作出的没收裁定，利害关系人可以提出上诉， 继续对涉案财产主张权利。故人民法院通知利害关系人到庭参加诉讼，给予其更多权利救济的机会，可以更有效保护利害关系人对财产的合法权益。3. 利害关系人撤回申请及财产权属相关情况应在裁判文书中予以确认违法所得没收程序系非定罪程序，不涉及定罪量刑问题，只涉及对涉案财产的处理，是一种确权程序， 与民事确权制度有异曲同工之处。本案利害关系人所涉财产利益巨大，两名利害关系人在庭审前提出撤回申请后，在庭审时再次当庭陈述放弃对涉案财产主张权利。人民法院经审理后，对利害关系人放弃权利主张及相关审查情况在裁判文书中直接载明，明确财产权利的归属，一方面凸显出裁定没收涉案财产的合法性，另一方面凸显出对利害关系人合法权益的充分保障，如其反悔，可以在法定期限内提出上诉。(三) 善意取得制度适用于违法所得没收程序违法所得没收程序适用“谁主张，谁举证”的举证原则， 利害关系人为证明其权利主张，需要向法院提交相关证据。本案由于两名利害关系人撤回对涉案财产主张权利的申请，未在庭审中出示证据， 人民法院根据检察机关出示的证据，作出没收裁定，对检察机关申请没收的财产予以没收。两名利害关系人是在 A公司取得780.67亩土地之后与该公司及其股东发生民事法律关系，如果涉案330亩土地未引发民事纠纷，两名利害关系人在庭审中继续对涉案330亩土地主张权利，本案将涉及两名利害关系人是否对涉案330亩土地使用权构成善意取得的问题，由此引申出善意取得制度是否适用于违法所得没收程序的问题。违法所得没收程序系对涉案财产处理的程序，基于对善意第三人利益的保护，我们认为，善意取得制度应当适用于违法所得没收程序。人民法院经审理查明，如果检察机关申请没收的财产属于利害关系人善意取得的财物，该财物虽可能来源于犯罪嫌疑人、被告人的违法行为，也不应当予以追缴。判断利害关系人对涉案财物是否构成善意取得，应当依照民法典第三百一十一条关于善意取得规定的构成要件： (1) 利害关系人获得财物时是善意的，不知道该财物是违法所得及其他涉案财产；(2) 利害关系人获得财物时支付了合理的对价； (3) 利害关系人所获财物已经交付，属于依法应当登记的，已经到有关部门进行登记。善意取得制度在违法所得没收程序中的适用，可以在依法追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的同时兼顾对利害关系人合法权益的保护。所涉案情犯罪嫌疑人徐进。2011年5月19日，徐进逃匿境外。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2011年11 月2日被立案侦查，同日被湖北省人民检察院决定刑事拘留，2012年5月8日被湖北省人民检察院决定逮捕，同年7月5日被国际刑警组织发布红色通报。利害关系人广州某公司。利害关系人武汉某公司。（相关诉讼代理人略）湖北省武汉市人民检察院向武汉市中级人民法院提出没收犯罪嫌疑人徐进贪污、受贿违法所得申请，申请没收武汉市某区780.67亩土地使用权以及徐进受贿所得的8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车。武汉市中级人民法院受理案件后，在公告期间向已掌握联系方式的广州某公司送达了含有公告内容的通知。广州某公司及其实际控制的武汉某公司在公告期间申请参加诉讼。两名利害关系人及其诉讼代理人在庭前会议提出，广州某公司、武汉某公司同时对涉案780.67亩土地中的330亩土地使用权主张权利，该土地使用权实际权利人为广州某公司，名义权利人为武汉某公司。一审开庭前，两名利害关系人分别向武汉市中级人民法院提出撤回对涉案土地主张权利的申请。武汉市中级人民法院依法通知两名利害关系人到庭参加诉讼。庭审中，两名利害关系人当庭陈述自愿撤回对涉案土地的异议申请。武汉市中级人民法院经公开开庭审理查明：检察机关申请没收的财产均高度可能属于犯罪嫌疑人徐进实施贪污、受贿犯罪的违法所得及其他涉案财产。具体事实如下：（1）犯罪嫌疑人徐进利用担任武汉市某区区长的职务便利，伙同甲某某等人以虚设土地平整工程、伪造相关工程材料等方式骗取国有资金人民币1.9793亿元，用于甲某某实际控制的某物流公司缴纳780.67亩土地出让金。2007年1月，某物流公司为承接780.67亩土地使用权决定成立A公司。同年3月，武汉市某区国土资源管理局将780.67亩土地的国有土地使用证核发给A公司。A公司获得780.67亩国有土地使用权后，其股东某物流公司、何某某与广州某公司签订《A公司股权转让合同》，约定广州某公司受让某物流公司、何某某在A公司的全部股份以及开发A公司名下的780.67亩土地，股权转让分三次进行。在合同履行过程中，双方发生纠纷，广州某公司诉至湖北省高级人民法院。后经湖北省高级人民法院一审、最高人民法院发回重审。重审期间，某物流公司等与广州某公司达成调解协议，并经湖北省高级人民法院民事调解书确认，A公司转让其名下330亩土地使用权给广州某公司或广州某公司指定的第三方。经广州某公司申请强制执行，A公司名下的330亩土地使用权被登记至广州某公司实际控制的武汉某公司名下。根据湖北省人民检察院对徐进涉嫌犯罪侦查期间提出的检察建议，湖北省高级人民法院启动再审程序，判决撤销上述民事调解书。广州某公司不服再审判决上诉至最高人民法院，后又撤回上诉。最高人民法院作出民事裁定，准许广州某公司撤回上诉。湖北省高级人民法院再审民事判决生效，330亩土地使用权登记至武汉某公司名下丧失法律依据。（2）2006年4月至2009年6月，犯罪嫌疑人徐进利用担任武汉市某区区长的职务便利，为吕某某实际控制的某物流公司、A公司等公司在土地出让以及其他商业项目上提供支持和帮助。2006年10月至2011年5月，徐进以银行转账、持有干股、参与分配利润等形式，多次收受吕某某给予的财物共计人民币6381.2786万元、港币8887.4960万元、美元255.0025万元。其中部分款项被用于购买8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车。 武汉市中级人民法院依法作出裁定，对武汉市某区780.67亩国有土地使用权以及徐进受贿所得的8套房产、3个车位及1辆奥迪轿车予以没收。
在没有法定司法鉴定机构可以鉴定的情况下，专家意见可否作为定罪量刑的参考？
案件： 张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1427主要问题对名胜古迹的损毁程度， 在没有法定鉴定机构可以鉴定的情况下， 专家意 见可否作为定罪量刑的参考？在司法解释规定不明确的情况下，如何认定故意损毁名胜古迹罪中的“严 重损毁”？裁判理由三清山风景区位于江西省上饶市东北部，2008 年被联合国教科文组织世界遗产 委员会列入《世界自然遗产名录》，成为中国第七处、江西第一处世界自然遗产； 2012 年在第 11 届世界地质公园大会上被纳入世界地质公园名录， 成为全国第五 处同时拥有世界自然遗产、世界地质公园、国家 5A 级旅游景区的国家级风景名 胜区。本案发生后， 因涉及法律上如何准确评判此类打钉攀岩行为的性质和对世 界自然遗产的保护力度等问题，引起社会广泛关注。刑法第三百二十四条第二款规定， 故意损毁国家保护的名胜古迹情节严重的， 处 五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也就是说，此类犯罪以“情节 严重”作为入罪条件。对于情节严重的认定， 2016 年 1 月起施行的《最高人民法 院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解 释》第四条第二款规定， 故意损毁国家保护的名胜古迹具有下列情形之一的， 应 当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：(1)致使名胜古迹严 重损毁或者灭失的； (2) 多次损毁或者损毁多处名胜古迹的； (3) 其他情节严 重的情形。本案中， 被告人张某某等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区 核心景观、世界地质遗迹巨蟒峰并打入 26 个岩钉的行为， 显然不属于造成名胜 古迹灭失， 也不属于多次损毁或者损毁多处名胜古迹的情形， 故需要分析其行为 是否构成“严重损毁”。对如何认定“严重损毁”，上述司法解释没有作出进一步规定，全国也没有法定的司法鉴定机构能够就此问题进行鉴定。而能否认定为“严 重损毁”又是三被告人的行为是否构成犯罪的关键。本案侦查过程中，侦查机关 委托四名地学专家就巨蟒峰的损毁程度出具了专家意见， 一致认为构成“严重损 毁”。由此， 如何看待本案专家意见的证据效力， 以及三被告人的行为是否构成“严 重损毁”，就成为审理过程中最重要的两个问题。现分析如下：(一)本案专家意见可以作为定罪量刑的参考，并可以作为检验报告予以采信 在本案审理过程中， 对于专家意见是否可以采信为证据， 存在不同意见。第一种 意见认为， 专家意见不属于法定证据种类， 在“法无明文规定”的情况下， 专家意 见不能作为定罪量刑的根据。第二种意见认为， 专家意见是具有专门知识的人提 供的特殊的证人证言，可以将其纳入证人证言范畴予以采信。第三种意见认为， 参照 2013 年 5 月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品 安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《危害食品安全解释》) 第 二十一条的规定， 可以将专家意见直接作为定案的参考； 并且， 对于专家意见中 检验程序规范、论证过程充分、结论让人信服、符合检验报告形式的， 可以作为 检验报告予以采信。经过深入研究， 本案审理过程中采纳了第三种意见， 即参照《危害食品安全解释》 第二十一条， 并结合本案专家意见形成过程、具体内容和形式， 本案专家意见不 仅可以作为定罪量刑的重要参考， 而且可以作为检验报告予以采信。具体理由如 下：首先， 根据刑事诉讼法， 专家意见在刑事诉讼中可以以多种证据类型出现， 并作 为定罪量刑的根据或者参考。刑事诉讼法规定的证据种类主要有物证， 书证， 证 人证言， 被害人陈述， 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解， 鉴定意见， 勘验、检 查、辨认、侦查实验等笔录和视听资料、电子数据八类。从证据分类看， 专家意 见不是法定的证据种类，但刑事诉讼法及相关司法解释中多处规定了“有专门知 识的人” (注：专家即“有专门知识的人”，前者是俗称，后者是规范用语)可以 参加刑事诉讼活动， 其意见表现为相应的证据种类。例如， 刑事诉讼法第一百二 十八条规定， 侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验 或者检查， 必要时可以指派或聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘 验、检查。在这种情形下， 专家意见的证据形式是勘验、检查笔录。又如， 刑事 诉讼法第一百四十六条规定， 为了查明案情， 需要解决案件中某些专门性问题的 时候， 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里的专家意见表现为鉴定意 见，专家就是鉴定人。再如，刑事诉讼法第一百九十七条第二款规定，公诉人、 当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭， 就鉴定人 作出的鉴定意见提出意见。这里“有专门知识的人”是鉴定人之外相同领域的专 家，其在法庭上的身份类似于特殊证人，其提出的意见相当于证人证言。可见， 专家(有专门知识的人) 根据自己的专业知识出具的意见， 通过转换成相应的证 据种类，可以作为证据或者定罪量刑的根据或者参考。其次， 本案中的专家意见可以作为检验报告予以采信。如前所述， 专家意见可以 体现为多种证据类型， 包括勘验检查笔录、鉴定意见、特殊证言等。检验报告不 是刑事诉讼法规定的证据种类， 而是出现在 2012 年《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称 2012 年《刑事诉讼法解释》) 的规定中。 2012 年《刑事诉讼法解释》第八十七条【该处引用的是审理案件时 有效的 2012 年《刑事诉讼法解释》， 对应 2021 年新发布的解释第一百条。】规 定： “对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构， 或者法律、司法解释规定可以进行检验的， 可以指派、聘请有专门知识的人进行检验， 检验 报告可以作为定罪量刑的参考。 ”有的司法解释还较为明确地规定了检验报告和 专家意见的证据价值。例如，《危害食品安全解释》第二十一条规定，“足以造 成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确 定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定； 必要时， 人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。通过上述规定可以看出， 专家意 见、检验报告、鉴定意见是三种密切相关但又存在区别的证据类型。检验报告和 鉴定意见显然都是由专家出具， 故而广义上都是专家意见。其中， 鉴定意见是最 规范、效力最高的专家意见， 检验报告也是较为规范的专家意见， 但其规范性和 效力层级略低于鉴定意见， 故而广义上都是专家意见， 其中， 鉴定意见是最规范、 效力最高的专家意见，检验报告也是较为规范的专家意见，同样具有证据价值。 本案属于实践中极为少见的损毁自然遗迹刑事案件， 目前对于自然遗迹的损毁程 度无法进行鉴定。但本案中四名专家出具的《关于“4.15”三名游客攀爬三清山世 界级地质遗迹点巨蟒峰损毁情况的意见》， 是专家组成员经过实地勘查、证据查 验、充分讨论形成的书面意见。2012 年《刑事诉讼法解释》第八十七条规定， 对检验报告的审查与认定， 参照适用关于鉴定意见的规定。结合相关规定， 我们 认为本案中四名专家出具的意见已经符合检验报告的证据形式， 可以作为检验报 告来对待， 作为定罪量刑的重要参考。【此处引用的是修正前的《刑事诉讼法解释》，修正前《刑事诉讼法解释》第八十七条规定， “指派、聘请有专门知识的 人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”；修正后《刑事诉讼法解释》 第一百条规定， “指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告， 可以作为证据使用”，进一步承认了此类报告的证据效力。】具体理由如下： 1.本案出具意见的四名专家均长期从事地学领域的研究， 都具有地学领域的专业 知识， 在地学领域发表过大量论文、专著或主持过地学方面的重大科研课题， 不 仅属于“有专门知识的人”，且在业内具有较高声誉， 具备对巨蟒峰受损情况这一 地学领域专门问题进行客观、准确评价的能力。 2.检验过程和方法符合专业规范和办案程序要求。本案四名专家出具专家意见系 接受侦查机关的委托， 依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验， 经充分 讨论、分析、论证， 从地质学角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况形成了专业意 见， 并共同签名。经法院通知， 四名专家中有两名专家(即张百平、尹国胜) 以 检验人的身份出庭， 对专家意见的形成过程作了详细说明， 并接受了控、辩双方 及审判人员的质询。3.专家意见与案件待证事实直接相关， 结论客观、明确。就被告人打岩钉攀爬的 行为， 四名专家从巨蟒峰地质遗迹点的成因、结构特点及其价值进行分析， 对巨 蟒峰造成的损毁程度客观描述分为三个层次： 一是对巨蟒峰的基本属性(自然性、 原始性、完整性) 造成了永久性的破坏； 二是岩钉钉入巨蟒峰花岗岩柱体会直接 诱发和加重物理、化学、生物风化， 形成新的裂隙， 加快花岗岩柱体的侵蚀过程， 甚至造成崩解； 三是巨蟒峰柱体的最细处， 具有多组多向节理结构面， 是柱体脆 弱段， 打入至少 4 个膨胀螺栓(岩钉) ，加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性。据此 得出被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”的结论， 客观可信， 有助于本案的事 实认定。(二) 三被告人的行为属于相关司法解释规定的对名胜古迹造成“严重损毁”的情 形，构成故意损毁名胜古迹罪如前所述， 认定三被告人的行为对巨蟒峰造成“严重损毁”，才能认定其行为属于损毁名胜古迹“情节严重”，进而构成故意损毁名胜古迹罪。根据受损自然遗迹(巨 蟒峰) 的性质、在三清山景区的地位、被告人的行为方式等基础事实， 结合前述 四名专家出具的专家意见等证据， 法院认为三被告人的行为已达到对巨蟒峰造成 “严重损毁”的程度。巨蟒峰是世界自然遗产三清山的核心景观， 具有不可替代的地位。巨蟒峰地质 遗迹点不是一座普通的花岗岩山峰， 而是作为世界自然遗产、世界地质公园的三 清山的标志性景观， 是不可再生的珍稀自然资源性资产， 具有重大科学价值、美 学价值和经济价值， 具有珍贵性和独一无二性。它不仅受到我国国内法的严格保 护， 也受到我国加入的《保护世界文化和自然遗产公约》的保护。故对巨蟒峰的 损毁与对其他普通花岗岩的损毁具有重要区别。认定某一行为是否属于“损毁” ， 不应当简单从文字表面含义出发，无须等到巨蟒峰崩解、倒塌才认定为“损毁” ， 而应当进行综合评判。辩护人将损毁仅理解为崩解、倒塌、捣毁、砸碎、拆除、 焚烧、炸毁等情形，不符合立法本意，也不利于对名胜古迹的有效保护。三被告人的行为加速了巨蟒峰岩体的侵蚀进程，对巨蟒峰的稳定性产生了破 坏。巨蟒峰是经由长期自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱， 垂直 高度 128 米，最细处直径仅 7 米。三被告人用电钻在巨蟒峰上钻了 26 个洞，并 将 26 个岩钉打入巨蟒峰的岩体， 根据四名专家出具的检验报告， 该 26 个岩钉对 巨蟒峰岩柱体造成的破坏不是局部性、节段性的，而是自下而上通体性的破坏， 会直接诱发和加重物理、化学、生物风化， 形成新的裂隙， 加快花岗岩柱体的侵 蚀进程， 甚至造成崩解。尤其是在巨蟒峰岩柱体的最细处打入至少 4 个岩钉， 加 重了花岗岩柱体结构的脆弱性，这对巨蟒峰的危害格外严重。三被告人的行为已造成对巨蟒峰的永久损害， 破坏了世界自然遗产的基本属 性。根据出庭的两位专家的意见，该 26 个岩钉不能被取出，如取出，不但会造 成二次损害，而且损害后果会更严重。这意味着该 26 个岩钉对巨蟒峰造成的损 毁具有不可修复性、不可逆转性， 是永久性的， 已破坏了巨蟒峰作为世界自然遗 产的核心景观的基本属性(自然性、原始性、完整性)。综上， 被告人张某某等三人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区核心景观、世 界地质遗迹巨蟒峰，并打入 26 个岩钉，致使名胜古迹严重损毁，属损毁名胜古 迹情节严重， 已构成故意损毁名胜古迹罪。本案对三被告人追究刑事责任， 不仅 是对其所实施行为的否定评价， 更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹， 从 而引导社会公众树立正确的生态文明观， 珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然 资源和生态环境。人民法院综合考虑三名被告人所实施犯罪行为的性质、造成的 危害、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等各方面因素， 依法对被告人张 永明判处一年有期徒刑， 对被告人毛某某适用缓刑， 对被告人张某免予刑事处罚， 较好体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。所涉案情被告人张永明，男，1973年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。被告人毛伟明，男，1975年××月××日出生。2019年12月4日被逮捕。被告人张鹭，女，1982年××月××日出生。2019年12月30日被取保候审。江西省上饶市人民检察院指控被告人张永明、毛伟明、张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。三被告人及其辩护人均提出：（1）三被告人没有犯罪的主观故意，对自己的行为缺乏违法性认识。《江西日报》2001年10月19日的报道误导三被告人；巨蟒峰四周无“禁止攀爬”的警示牌，因而可以攀爬。（2）三被告人构成自首，应当从轻、减轻或免除处罚。（3）四名专家未经单位指派，所出具的专家意见不具合法性；专家意见对岩钉会加速巨蟒峰岩体风化或崩解没有数据支撑，缺乏科学性；专家意见不符合检验报告的形式，不属于检验报告，不能作为本案定罪量刑的参考。（4）三被告人对巨蟒峰的损毁没有达到“严重损毁”的程度，即没有达到“情节严重”的标准，不构成故意损毁名胜古迹罪。上饶市中级人民法院经公开审理查明：2017年4月左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。同月14日17时许，张永明、毛伟明、张鹭人住三清山风景名胜区的女神宾馆。次日凌晨4时许，三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于6时4 9分许攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为其拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于7时许攀爬到巨蟒峰顶部。后张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着绳索下降，将多余的工具带回宾馆，又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒峰10多米处时，被三清山管委会工作人员发现并劝下，随即被民警控制。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，后张鹭回宾馆拿无人机再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于7时30分许攀爬至巨蟒峰顶部，并在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下，张鹭、张永明先后于9时许、9时40分许下到巨蟒峰底部并被民警控制。经勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。上饶市中级人民法院认为：被告人张永明、毛伟明、张鹭在巨蟒峰上钻孔打岩钉，对三清山风景名胜区中的核心景点巨蟒峰已造成严重损毁，属情节严重，其行为均已构成故意损毁名胜古迹罪。在共同犯罪中，被告人张永明首先提出攀爬巨蟒峰，实施钻孔打钉的损毁行为，系主犯；其有坦白情节，可以从轻处罚，系初犯、偶犯，有认错表现，可酌情从宽处罚。被告人毛伟明在张永明攀爬过程中为张拉安全绳做保护，并帮助张拿工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法对其从轻处罚；其认罪悔罪，系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚。被告人张鹭认罪悔罪，可酌情从宽处罚；其在张永明、毛伟明攀爬的开始阶段拉安全绳做保护，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，但比毛伟明的作用更小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，依照刑法第三百二十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。一审宣判后，被告人张永明提出上诉，毛伟明和张鹭未提出上诉。张永明及其辩护人提出：（1）原判认定事实不清，证据不足，专家意见不可采信；（2）张永明的行为不可能造成巨蟒峰的损毁，张永明也没有损毁巨蟒峰的主观故意；（3）原判对张永明定罪量刑的证据不足。请求二审法院改判张永明无罪。江西省高级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。江西省高级人民法院认为：三清山风景名胜区被列入世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。上诉人张永明和原审被告人毛伟明、张鹭采用破坏性方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打入26个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，属情节严重，其行为已构成故意损毁名胜古迹罪。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回张永明的上诉，维持原判。
法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题
案件： 杜中亚、李章舵贪污、非法转让土地使用权、诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1445主要问题同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？自然人犯罪中存在单位犯罪因素的，量刑上应当如何把握？裁判理由（一）同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核刑事诉讼法及其解释规定了对被告人在法定刑以下判处刑罚的报送复核程序，但对于同一案件存在多名被告人，部分在正常幅度内量刑，部分在法定刑以下量刑的情形，是否需要全案报送最高人民法院法院核准未作明确规定，实践中做法不尽统一。我们认为，对于此种情况，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核，其他被告人的判决正常生效，不受报核程序的影响。理由如下：法定刑以下判处刑罚的核准程序是刑事诉讼中一项特殊的审判程序，是对二审终审审级制度的补充。审理法院在没有法定减轻处罚情节的前提下对被告人减轻处罚，本身是对法律的一种突破，为了监督、平衡法院的特殊减轻处罚权，刑法规定此类案件应当层报最高人民法院核准。因此，上级法院和最高人民法院监督、审查的重点是根据案件的具体特殊情况是否应当在法定刑以下判处刑罚，无须再对正常量刑幅度内判处刑罚的同案被告人进行审查。虽然刑事诉讼法及相关解释没有明文规定此种情况，但可以参照死刑核准程序进行办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第四百三十条（南京刑事注：该处引用的是法释〔2012)21号解释，对应2021年修正的法释〔2021)1号解释第五百一十二条）规定，同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后十日内交付执行。因而，我们同样有理由认为，法定刑以下判处刑罚的报核程序也不影响同案被告人判决、裁定的生效。并且，相对于死刑核准程序而言，法定刑以下判处刑罚的案件涉及的犯罪事实可能更轻，同案被告人判处的刑罚可能更短，如果都要等到最高人民法院核准后才生效，不仅会影响同案被告人的执行，而且很可能会造成最高人民法院尚未核准，判决的刑期已经届满，导致对同案被告人权利的实质侵犯，也造成下级法院在报核此类案件时多一层顾虑。本案中，任丘市人民法院作出一审判决，被告人上诉后，沧州市中级人民法院作出二审判决，并依法将案件层报最高人民法院核准。但一、二审对同案被告人李某4、刘某5均是在法定刑幅度内判处刑罚，因而两名同案被告人的定罪、量刑部分在二审判决后已经生效。沧州市中级人民法院仅需对被告人杜某6、李某7在法定刑以下量刑部分向河北省高级人民法院、最高人民法院报送核准，而不应将全案一并报核。（二）被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，原则上应将被告人所犯该罪的量刑部分层报最高人民法院核准本案中，报核的两名被告人分别犯贪污罪，非法转让土地使用权罪和诈骗罪，其中贪污罪、非法转让土地使用权罪是在正常幅度内量刑，只有诈骗罪是在法定刑以下量刑。对于此种被告人犯数罪的，对其中罪或者部分罪名在法定刑以下量刑的情况，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围，存在两种不同意见：第一种意见认为，对于此种情况，审理案件的法院应当仅就法定刑以下量刑罪名进行报核，对于其他罪名及综合刑期无须报核，上级法院也仅对报核罪名进行审查。第二种意见认为，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围应当是涉案被告人的全部量刑，包括法定刑以下量刑罪名、其他罪名和综合刑期。我们认为，对于此种情况，原则上审理案件的法院应当将法定刑以下量刑的罪名和综合刑期部分层报最高人民法院核准，但上级法院发现被告人其他罪名在正常幅度内的量刑部分明显不当的，也应当指出。理由如下：审理法院对法定刑以下量刑罪名进行报核，上级法院就该罪名进行审查是法定刑以下量刑程序的应有之义。同时，对于被告人犯数罪的情况，影响被告人实质刑期的除了单个罪名的判罚，还包括综合刑期的判罚。因此，上级法院不仅需要审查对所涉罪名的量刑是否适当，还需要审查该罪名的量刑在综合刑期中所占比例是否适当。换句话说，在最高人民法院核准被告人所涉罪名在法定刑以下的判罚之前，被告人的综合刑期也不可能生效，最高人民法院的核准判决也必然包括对综合刑期的实质判断。对于被告人其他罪名在正常幅度内的判罚，原则上属于审理法院的管辖和裁量范围，因而不属于审查、核准的范围。最高人民法院在下发核准裁定时，可以不表述相关罪名的事实及量刑。有观点认为，在无明文规定时，应当参照死刑复核案件裁判文书的样式，而死刑复核裁定书中写明了死刑被告人的非死刑罪名的犯罪事实。我们认为，法定刑以下核准案件与死刑复核案件存在区别：一是法律明文规定死刑复核应当全面审查案件，而对法定刑以下核准案件则无此种规定；二是死刑案件中死刑被告人的非死刑罪名同样影响对该被告人主观恶性、人身危险性的评价，关系到被告人是否被核准死刑的最终裁判结果，因而必须在文书中列明，但是法定刑以下核准案件多是因为一些客观的、特殊的事由、情势出现后导致在正常的量刑幅度内对被告人判处刑罚会显失公平，通常与被告人是否犯其他罪影响不大。因此，通常情况下最高人民法院的核准裁定不必表述非报核罪名的事实及量刑情况。但是，如果最高人民法院在审查中发现其他罪名的量刑明显不当的，考虑被告人的判决尚未生效，无论从公平正义还是从诉讼经济的角度都应当指出，并可以作出不核准的裁定。本案第一次报核时，最高人民法院原则上仅对被告人杜某6、李某7所犯诈骗罪的量刑进行审查，但在审查过程中发现，在非法转让土地所有权一节，二被告人是将村集体土地转让本村村民作为宅基地使用，且所得收益用于村开支，原一、二审对二被告人所犯非法转让集体土地使用权罪的量刑偏重；且从全案考虑，二被告人经集体决策，为偿还建设村小学所欠债务实施诈骗行为，涉案款项亦主要用于该债务偿还，没有将赃款据为己有，原二审确定的综合刑期偏重。故最高人民法院第一次未核准本案，发回沧州市中级人民法院重审。沧州市中级人民法院调整刑期及其他问题后，将二审判决中杜某6、李某7所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分再次层报最高人民法院复核。最高人民法院针对二被告人所犯诈骗罪部分进行详细评析，并作出核准裁定。（三）本案诈骗犯罪中存在单位犯罪因素，量刑上应当予以考虑，适度体现从宽精神根据卷中的事实和证据，二被告人杜某6、李某7在担任村党支部书记、村委会主任期间，因为村中小学的资金存在缺口，在大广高速修建经过该村时，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，所得赔偿款绝大部分用于村小学校建设。我们认为，被告人杜某6、李某7犯罪的主观动机是为了解决村内学校建设资金，犯罪系村委会集体决策、实施，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二人所犯诈骗罪存在单位犯罪的因素。由于刑法分则并未规定单位可以成为诈骗罪的主体，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法》第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。杜某6、李某7直接组织、策划、实施了相关诈骗行为，应当依法对此承担个人责任，但是在量刑中可以充分考虑单位犯罪的因素。综上，二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。基于上述考虑，且案件事实反映二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，对二人在法定量刑幅度内判处十年以上有期徒刑显失公平，故最高人民法院核准沧州市中级人民法院对二人均在法定刑以下量刑，改判有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的意见。所涉案情被告人杜中亚，曾用名杜某。2015年4月29日被逮捕。现在押。被告人李章舵。2015年5月27日被逮捕。2020年5月14日被取保候审。河北省任丘市人民法院审理河北省任丘市人民检察院指控被告人杜中亚、李章舵犯贪污罪、非法转让土地使用权罪、诈骗罪一案，于2017年3月9日以（2015）任刑初字第518号刑事判决，认定被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元；被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。宣判后，杜中亚、李章舵提出上诉。沧州市中级人民法院经审理，于2017年8月24日以（2017）冀09刑终283号刑事判决，撤销一审判决中对杜中亚、李章舵的定罪、量刑部分；认定杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元；认定李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十六万元。沧州市中级人民法院将二审判决报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院经复核，同意二审判决，并报请本院核准。本院经复核，于2018年12月29日以（2018）最高法刑核6 5924541号刑事裁定，不核准并撤销沧州市中级人民法院二审判决中对被告人杜中亚、李章舵的定罪、量刑部分；发回沧州市中级人民法院重新审判。沧州市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案：于2020年4月28日以（2 019）冀09刑终309号刑事判决，撤销一审判决中对杜中亚、李章舵的定罪、量刑部分；认定杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十六万元；认定李章舵犯贪污罪，免予刑事处罚，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元，犯诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。沧州市中级人民法院将二审判决中杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分，报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院经复核，同意沧州市中级人民法院对杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑，并报请本院核准。本院依法组成合议庭进行复核。现已复核终结。经复核确认：2008年春，被告人杜中亚、李章舵分别在担任河北省任丘市北辛庄村党支部书记、村委会主任期间，经事先预谋，采用在位于北辛庄村西刘宝花家承包地里的一眼水泥管井上套装钢管、在朱建矿家承包地里用挖掘机挖掘坑洞填埋钢管的方法，伪造两眼钢管井，骗取河北省大广高速项目部补偿款64万元，其中5万元赔偿土地承包人刘宝花，其余59万元归北辛庄村委会，将该款用于村小学校建设。上述事实，有河北省大广高速公路任丘段征地拆迁及地方工作协议书、大广高速任丘段北辛庄乡赔偿表、收受大广高速补偿款的收据等书证，证人邵某、田某、刘某等的证言等证据证实。被告人杜中亚、李章舵亦供认。足以认定。本院认为：被告人杜中亚、李章舵以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物的行为，依法均已构成诈骗罪。本起犯罪虽系村委会集体决策、实施，二被告人亦未私自占有赃款，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚，但鉴于二被告人犯罪的主观动机是为了解决村内小学建设资金，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，因此，对二人可以在上述法定刑幅度以下，即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。第一审、第二审判决认定的二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。第二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，裁定如下：核准沧州市中级人民法院（2019）冀09刑终309号刑事判决中对被告人杜中亚、李章舵均以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的部分。本裁定自宣告之日起发生法律效力。
回国受审案件罪名变更问题和量刑的特别考量因素
案件： 巴连孝受贿案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1467主要问题经劝回国受审案件，能否变更罪名以及如何准确定罪量刑？裁判理由反腐败国际追逃追赃是反腐败斗争的重要组成部分。习近平总书记指出，“不管腐败分子逃到哪里，都要缉拿归案、绳之以法”，充分体现了党中央对反腐败国际追逃追赃的坚定决心。人民法院应当不断提高政治判断力、政治领悟力、政治执行力，从维护国家利益和国家安全的高度，深入推进反腐败国际追逃追赃工作。对于外逃人员回国受审案件的处理，要更加严谨适用法律，严格依法定罪量刑，以案释法，用公正的裁判感召和震慑外逃人员。（一） 关于罪名变更本案是一起外逃人员回国受审的案件。被告人巴连孝得知齐文超被调查后，于2014年3月20日潜逃至加拿大。按照“天网”行动统一部署，国际刑警组织中国国家中心局集中公布了百名涉嫌犯罪的外逃国家工作人员和重要腐败案件涉案人员的红色通报，加大全球追缉力度， 即“百名红通人员”，巴连孝被列为第85名疑犯，是“百名红通人员”中唯一一名因涉嫌行贿罪而被全球通缉的人员。巴连孝被列为“百名红通人员”后，其案被重庆市追逃办作为重点挂牌督办案件。经追逃工作人员多方劝返，在政策感召下，2016年4月6日巴连孝主动回国投案。回国投案后，重庆市沙坪坝区人民检察院以涉嫌行贿罪对巴连孝提起公诉，审理过程中，检察院根据事实证据变更指控巴连孝构成受贿罪。从发布红色通报的行贿罪，到回国受审后变为受贿罪，是否违背了罪名特定等国际通行的原则？这是摆在我们面前的第一个问题。境外追逃回国包括劝返、引渡、遣返等多种方式。对通过境外追逃回国受审人员的指控、判决罪名能否变更，需要根据不同情况作出判断。如果本案被告人是以引渡方式回国受审的，通常不能变更罪名。引渡是指，一国将处于本国境内的被外国指控为罪犯或已经判刑的人， 经该外国请求，送交该请求国审判或处罚的一种国际司法协助行为。引渡的主要原则包括本国国民不引渡原则、政治犯不引渡原则、双重犯罪原则、罪名特定原则、转引渡需经原引出国同意原则。其中罪名特定原则是指，请求引渡国将某人引渡回国后，只能就其请求引渡时所指控的罪名对该人审判或处罚，而不得对他就引渡理由以外的罪名进行审判或处罚；否则，被请求引渡国有权提出抗议。我国引渡法第十四条以及我国与相关国家的双边引渡条约中均有该原则规定。引渡涉及两个国家的主权，是一个国家请求从另外一个国家移交逃犯，是基于国家间的互信互助，预期能够按照请求时所宣称的罪名进行审判或惩罚罪犯。因此，引渡罪名特定原则是国际法的基本原则，不可贸然违反，特别是轻罪名变为重罪名，甚至可能被认为涉嫌国家之间的欺诈，引发外交事件。但是，劝返与引渡不同。劝返是追逃国办案人员在嫌疑人发现地国家主管机关的配合下，通过对外逃人员开展说服教育， 使其主动回到追逃国接受相关处理的一种措施。经劝返自愿回国受审的案件，依照法律规定变更原通缉罪名起诉、判决的，并不违反国际法上的基本原则。巴连孝系经劝返自愿回国的外逃人员，因此，对其根据事实证据改变通缉罪名指控、判决，不违反国际追逃追赃的基本原则。在确定可以变更罪名后，法院对被告人巴连孝行为的定性进行了深入研究，认为巴连孝与齐文超形成了利益共同体， 其帮助齐文超收受财物并共同占有的行为，构成受贿罪共犯，而非行贿罪或介绍贿赂罪。（二）关于本案量刑本案中，被告人巴连孝利用他人的职务便利，共同受贿2000余万元，论罪应该判处十年有期徒刑以上刑罚。最终，法院对其以受贿罪判处有期徒刑三年，充分体现了人民法院在国际追逃追赃工作中正确适用法律、严格贯彻宽严相济刑事政策的要求。第一，在共同犯罪中，被告人巴连孝系从犯。本案中，巴连孝本身没有国家工作人员身份，无法独立完成利用职务便利受贿的犯罪行为，其系接受齐文超的委托，帮助齐文超收取贿赂款项，起辅助作用，因此法院认定其系从犯。根据法律规定，对其应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。第二，被告人巴连孝有自首情节。这是对其减轻处罚最重要的考量因素。国际追逃追赃工作涉及敏感复杂的国际法律、政治、外交关系，如果犯罪嫌疑人、被告人不配合回国受审，则往往需要耗费极大的人力、物力、财力和时间。因此，对经劝返自愿回国受审的，一般都给予不同程度的宽大处理。本案中，巴连孝外逃加拿大，加拿大和我国没有引渡条约，这意味着我们不能通过引渡实现对巴连孝的追逃。如果巴连孝不能自愿回国投案，我们的追逃工作可能面临更大的困难。2016年4月6日，巴连孝经劝返同意回国投案，极大节约了司法成本，实现了追逃目标，其回国后如实供述全部犯罪事实，故法院对其认定构成自首， 并依法减轻处罚。第三，在退缴赃款问题上，被告人巴连孝虽然退出收受的贿赂款，但没有退出相应的孳息，不能认定其主动、积极、彻底退赃， 最终影响了对其最大化从轻、减轻处罚。我国国际追逃追赃坚持追逃与追赃并重。追逃不追赃，国家和人民经济损失就无法挽回， 腐败分子财路和“营养源”就无法切断。对于外逃腐败分子，既要积极通过引渡、遣返、劝返途径促其回国受审，又要善用以追逃促追赃，实现追回赃款赃物的目标。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》明确规定认定“违法所得”的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。①故添附个人生产经营后形成的收益部分也应当认定为违法所得，这符合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的基本法理。本案中，巴连孝到案后供述将收受的贿赂款投入到个人生产经营之中，由此产生的收益即孳息应当认定为违法所得予以没收。由于巴连孝仅供述了将收受的贿赂款投入到个人生产经营之中，但未清楚供述收益情况，最终孳息数额等情况未能查证，巴连孝亦未退缴。故法院仅认定巴连孝回国受审期间退出了其所得的贿赂款1640万元。不能完全、主动退赃，往往说明被告人的主观恶性依然较深、认罪悔罪的态度依然不够彻底，则自觉将自己交给国家和法律审判的自首意愿不够彻底，因此，人民法院根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人巴连孝虽充分考虑其从犯地位、经劝返回国受审的自首情节，但没有采纳辩护人判处缓刑的意见， 最终对其以受贿罪判处三年有期徒刑，并处罚金人民币一百五十万元， 坚决贯彻宽严相济刑事政策，实现对回国受审案件审判的政治效果、法律效果和社会效果的统一。本案的处理，为今后办案尤其是对追赃工作提供了有益的参考，在有线索表明赃款、赃物可能产生孳息的情况下，应当正确认识违法所得指导案例的范围、全面查实违法所得，将之作为重要事实收集、固定证据，以便通过审判全面追缴违法所得，坚持追逃追赃并重，实现在我国国际追逃追赃案件中既使外逃分子回国受审又追回违法所得的目标，不让任何人从犯罪中获利。所涉案情被告人巴连孝。“百名红通人员”第85号。2016年4月6日主动回国投案，同日被羁押，次日被取保候审，2018年7月16日被逮捕。重庆市沙坪坝区人民检察院指控被告人巴连孝构成行贿罪，向重庆市沙坪坝区人民法院提起公诉。审理过程中，检察机关变更起诉，指控巴连孝构成受贿罪。被告人巴连孝对指控的事实没有意见，辩解其构成单位行贿罪的共犯，请求法院对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人认为，巴连孝的行为构成单位行贿罪的共犯，其在共同犯罪中的地位和作用较小，系从犯；巴连孝系自首，到案后认罪悔罪态度较好，且退出了其收取的不正当利益；巴连孝有重大立功表现；建议法院对其从轻处罚，并适用缓刑。重庆市沙坪坝区人民法院经审理查明：被告人巴连孝与成都铁路局原局长齐某（已判决）系同乡、朋友关系。2004年至2005年下半年，齐文超接受甲公司副总经理王某某的请托，为该公司在部分工程事项上提供帮助。为了表示感谢，该公司准备按照中标价格的1.5％至2％中的比例给予齐文超好处费，齐文超因其身份问题不方便直接收取对方给予的好处费，遂安排巴连孝负责与王某某商谈好处费给付的具体事项。该公司相关人员按照与巴连孝商谈的意见，将好处费共计人民币990万元（以下未标注币种均为人民币）分多次交给巴连孝。巴连孝将其中的300万元转交给齐文超，剩余的690万元据为己有。2005年，甲公司的郝某某调到乙公司担任董事长，郝某某想通过齐文超承接部分工程，王某某向郝某某提议，通过被告人巴连孝出面请托齐文超来帮助乙公司中标。2005年上半年，郝某某找到巴连孝，希望通过巴连孝的帮助，让齐文超为乙公司在承接项目上提供帮助，并表示事成之后会按照中标价格的1.5％至2％中的比例给予好处费，巴连孝表示同意并要求给予齐文超的好处费通过他给齐文超。此后，巴连孝向齐文超转达了乙公司想投标项目的意向，并转达乙公司也会表示感谢。齐文超接受请托，利用职务之便，为乙公司在相关事项上提供帮助。事后，乙公司相关人员在北京等地分多次交给巴连孝共计1200万元好处费，巴连孝将其中250万元送给齐文超，剩余950万元据为己有。 2014年3月20日，被告人巴连孝得知齐文超被调查后，潜逃至加拿大。2016年4月6日，经多方劝返，巴连孝主动从加拿大回国投案，到案后如实供述犯罪事实，并退出了违法所得共计1640万元。重庆市沙坪坝区人民法院认为：被告人巴连孝明知齐文超系国家工作人员，并利用职务便利为他人谋取利益，事后收取他人给予的好处费，仍然接受齐文超的委托，与行贿方就收取贿赂款的方式与地点进行协商，为齐文超接收他人给予的好处费，最终与齐文超共同收取他人给予的好处费共计2190万元，从中获取共计1640万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪共犯。在共同犯罪中，巴连孝接受齐文超的委托，帮助齐文超收取贿赂款项，起辅助作用，系从犯，主动回国投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。巴连孝退出其所收取的违法所得，酌情从轻处罚。依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人巴连孝犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百五十万元；二、将被告人巴连孝退出的违法所得共计1640万元，予以追缴，并上缴国库。一审宣判后，被告人没有上诉，检察院没有抗诉。判决已发生法律效力。
客观证据缺失的案件如何认定犯罪事实？
案件： 刘德铭故意杀人案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1390主要问题如何综合细节证据，运用经验法则，根据证据审查判断标准认定“四无”案件犯罪事实？裁判理由本案证据呈现出“四无”特点:其一，案发现场无关键物证。本案现场既没有提取与尸体伤痕对应的作案凶器，也没有提取到其他将被告人刘某某与现场联系起来的生物痕迹物证。其二，批物地点无关联物证。公安机关在刘某某供述的抛物地一-大沽排污河中没能打捞到刘某某提及的任何被弃物。其三，没有将被告人、被害人联系起来的连证据。搜查、扣押的刘某某衣物上无被害人血斑，在案的刘某某外衣、裤子、鞋、袜子、腰带、手机上均未检出刘某2的 DNA 分型。其四，没有目击证人。本案案发已近凌晨、人流稀少，除刘某某与被害人刘某2外，没有任何他人在场。同时，刘某某供述时有反复。指证犯罪的客观证据体系相对薄弱。在案件审理过程中，形成两种意见:第一种意见认为，现有证据不能认定刘某2左侧腋中线、腹壁内侧创缘整齐的裂伤为被告人刘某某持刀捅刺所致，不排除他人作案可能，同时认定刘某某焚尸灭迹证据不足。因此，应坚持疑罪从无原则。第二种意见认为，目前证据虽然琐碎，但仍存在对应关系，能够彼此印证、形成闭合锁链。因此，足以认定犯罪事实。我们同意第二种意见。现分析如下:《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。同时该条还对刑事案件定罪的标准“证据确实、充分”进行了详细规定，即:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”证据包括直接证据与间接证据，本案的直接证据只有被告人的供述，被告人供述在一些细节上亦有反复，如果不能综合间接证据加以认定，则不能作出被告人有罪的结论。对于如何运用间接证据证明案件事实以及审查标准，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百零五条规定:“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”在本案中应当运用上述证据证据规则来审查判断案件事实，具体分析如下:(一)综合间接证据，能够确认被告人的有罪供述属实被告人对基本事实供述稳定，重要细节没有出入。被告人刘某某在公安机关首次讯问时便承认自己杀害了刘某2，并在审前共作有罪供述十四次。其中虽有小的反复，如不承认事后焚尸、辩称买酒精是为车防冻;不承认专门准备安眠药、称安眠药是因自己失眠等。但对于买酸奶、挑榔头、开安眠药，以及将安眠药注进酸奶又骗刘某2喝下，用榔头反复击打刘某2头部，事后抛弃作案工具，又从现场返回自己岗亭等细节，刘某某供述始终稳定，能够前后呼应。被告人供述的细节得到在案证据佐证，经得起推敲、验证。具体说:(1)被告人刘某某交代，其从日志本里抽取一张A4纸、撕下三分之一，把安眠药(酒石酸唑吡坦片，主要成分是唑吡坦)放在上面，又将纸对折;用打火机底碾碎药片后倒进“听话水”中溶解。该细节与公安机关在刘某某值班岗亭内垃圾桶中提取的纸片、天津市物证鉴定中心出具的该纸片上检出唑吡坦的检验报告相互印证。并且，刘某2胃内容中发现唑吡坦药物，在刘某某五菱汽车中提取的注射器、针头上也检出唑吡坦成分，二者指向一致。据此，可以认定刘某某向刘某2投放安眠药。(2)被告人刘某某交代，其翻开酸奶盒上的一处折角，将混有安眠药的药水注进去，后再将角折回。该细节与绿蓝超市东台店提供的购物小票所载信息(刘某某曾于案发当天在此购买200克蒙牛纯甄酸牛奶)相互印证。据此，可以认定刘某某为犯罪做了充足准备。(3)人刘某某交代当晚23时许，其在刘某2值班岗亭接到大车司机打给刘某2的电话。该细节与司机证言及辨认笔录、手机通话记录等内容相互印证。据此，可以认定刘某某在案发时间去过案发地点。(4)被告人刘某某交代，其第二次丢弃作案工具是从自己工作的岗亭出发，沿中央大道逆行至津沽立交桥，并在第一次丢弃(丢弃榔头、酸奶盒、匕首、打火机等)时的对岸将针管抛进大沽排污河。该细节得到滨海新区路线图的支持，并与午夜车流量少能逆行、其急于脱手须逆行的生活经验契合。据此，可以认定刘某某确曾持有榔头、酸奶盒、匕首、打火机等，并在事后销毁。被告人刘某某供述的捅刺部位与尸体检验鉴定书显示的伤情位置不完全一致，但可以得到合理解释，并能够排除指供、诱供嫌疑。被告人刘某某供称其持刀捅刺刘某2脖子下方，但尸体检验鉴定书证实刘某2第九根肋间有创缘整齐的裂创，二者情况不完全相符。我们分析认为:(1)被告人刘某某捅刺刘某2是在其数次持榔头砸击之后，此时作为初犯的刘某某情绪激动，意识能力应有所减弱。正如在正当防卫中不能要求反击力度与侵害力度完全对等，对刘某某的认知准确度也不能要求过高，其所供称被害人脖子下方应当涵括第九肋间。(2)刘某2服用酸奶后躺倒在床、侧卧昏睡，其身体必然有所弯曲，加之被砸击后痉挛，脖子与第九肋之间的距离应当明显缩短。这也会造成被告人刘某某的视觉误差。因此，在案发的特定情形下，两份证据间的不同之处能够得到合理解释。(3)被告人刘某某口供与在案客观证据没有严丝合缝，也从侧面说明侦查机关记录真实、取证合法，可以排除指供、诱供嫌疑。这在一定程度上增强了合议庭有罪认定的内心确信。(二)综合本案证据，可以排除合理怀疑关于关键物证不在案的问题对此，我们分析认为:(1)刘某某归案经过真实、自然。案发后，侦查机关例行检查刘某2身边的亲朋、同事，并运用技侦技术对其中重点人员分析位移轨迹。在对七公里内活动情况摸排时，发现刘某某恰在警方推定的案发时间出现在案发地点。同时，刘某某行车时间与路线反常。由此确定刘某某有重大犯罪嫌疑。(2)被告人刘某某有罪口供与其他证据相互印证，且属先供后证。比如:刘某某在2016年12月14日供述，其将安眠药(酒石酸唑吡坦片)放在对折后的纸上碾碎，溶解后用针管注进酸奶。2016 年12月20日，天津市物证鉴定中心出具的检验报告，证实该纸片检出唑吡坦成分。(3)被告人刘某某具备作案动机、时间、空间与条件。刘某某曾多次交代其与刘某2有金钱纠纷不满刘某2的强势作风、想杀了他。案发当天上午，刘某某集中购买榔头、酒精、酸奶，并去医院开了安眠药;当晚又前往刘某2值班岗亭，并且时近凌晨仍然滞留。同时，刘某某与刘某2既是同事又系发小，两人平时关系亲密，并常常一起玩牌;刘某某对刘某2接近无障碍，刘某2对刘某某饮食不设防。这些均为刘某某犯罪提供便利、埋下伏笔。因而，本案虽然关键物证欠缺，但仍能锁定被告人刘某某作案。人否认后焚尸灭迹的问题被告人刘某某从第八次讯问起，开始否认焚尸，翻称以往焚尸的供述均系被迫。但是，事实认定不仅重视其口供，更要全面考察刑讯线索、翻供原因、有无根据，以及是否存在其他证据佐证、与常理人情是否相符等。就本案而言:(1)被告人刘某某始终不能提供刑讯线索，经调取天津市第二看守所出具的入所健康检查表，证明刘某某人所时全身没有伤痕，并且行动自如、思维与表达正常。另外，刘某某曾供述“点燃部位是靠近刘某2头部的那边”，这与尸体检验鉴定书及尸体照片显示的刘某2上身烧焦并已碳化的情况能够对应。并且，天津市公安局物证鉴定中心出具的理化检验报告也证实，现场下铺西侧床面、西侧墙面均有酒精成分。这与刘某某购买酒精的视频、药店售货员的证言能够前后衔接。(2)被告人刘某某供述，其案发当天购买的酒精仅是用作汽车防冻液。首先，该解释与常理不符。汽车发动机工作状态的时温可达90摄氏度甚至更高，此时酒精早已沸腾挥发只剩下水，车一停下便会上冻;而车用防冻液的沸点一般在105-110摄氏度左右。因此酒精根本无法替代专业防冻液。作为有多年驾龄的老司机，刘某某不可能不知道这一点。其次，与常情不合。五菱宏光汽车市场报价是4万至7万元，而常规防冻液售价为18元/4斤。刘某某买得起车，理应能够支付单价不足五元的专业养护，可他却宁可用根本没作用的酒精来代替，既违背常理思维，也不符合一般的消费习惯。综合上述分析，可以认定被告人翻供的理由不充分，其庭前有关焚尸的供述与其他证据相互印证，更加可信。关于所有衣物均无血斑的问题刘某2头顶有多处挫裂创、颅骨呈粉碎性骨折，但在案的被告人刘某某所有衣物上均未沾染血斑。侦查机关在刘某某工作岗亭、其家与驾驶的五菱宏光车上也未提取到刘某2的血斑与 DNA 分型。复核期间，二审合议庭就此重点询问了侦办警官。据了解，刘某某与刘某2所在公司为每位员工皆配发过一件多功能制服，其他人的都在，刘某某的那件却不翼而飞，对此刘某某无法解释。同时，电子围栏轨迹分析显示，案发后刘某某还去过远方一处垃圾场，个中原因其也不能说明。虽然侦查人员在该垃圾场没有找到符合条件的焚烧碎片，但是刘某某凌晨前往垃圾场的行为非常反常，联系其向大沽排污河丢弃作案工具的举动，不排除刘某某已将作案所穿衣物焚毁、丢弃的可能性。上述证据缺失可以得到合理解释。关于是否存在他人作案的问题现场提取的瓜子皮与部分烟蒂上检出他人的DNA 分型;同时，被告人刘某某自第六次讯问起，供称同事曹某某策划杀害刘某2，并为其提供机会。是否存在案外人单独或共同作案，是事实认定不可回避的问题。对此，我们分析认为:(1)本案案发地点属于开放现场，平时就有多人往来。本案案发在刘某2值班岗亭;作为办公场所，此岗白天有员工出人，晚上有专人值守，不特定人活动频繁。并且，多名证人的证言及被告人刘某某口供证实，刘某某也曾多次去此岗找过刘某2，取后者代领的工资。因此，无论谁留下瓜子皮和烟蒂均在情理中，有人到过现场不等于有人在现场作案。(2)案发前后曹某某均未与被告人刘某某联系，没有作案动机与行为。在案证人证言及单位出具的证明证实2016年12月8日至9日本是曹某某当班，因其堂妹结婚而与刘某2调换。这客观上确为本案发生创造契机。但是，其一，所谓的“曹某某提起犯意”只有刘某某一人的供述，并无其他证据佐证。其二，刘某某所供曹某某因不满刘某2强势作风而心生杀机，没有根据。同事们对曹的人品反映较好，反是对刘某某颇有微词(多人认为该刘小心眼有心计、报复心强)。其三，曹某某既未向刘某某提供工具、门外望风，又未与刘某某具体筹划、事后销赃。因此，认定曹某某是共犯证报明显不足。根据在案证据并结合本案特定的时空条件，适用经验法则可以排除其他人作案的可能。综上，认定本案事实既有被告人供述这一直接证据，又有现场勘查、物证鉴定、尸体鉴定、行车轨迹路线等间接证据。法院在审理中以被告人供述为主线，重视口供但不轻信。深入挖掘细节证据，并根据生活常理与经验规则逐一排除合理怀疑，强化证据裁判。同时，通过对被告人多份供述纵向比对、口供与其他证据横向比较、在案证据综合判断等，逐步夯实事实认定根基，在“四无”案件中建立以客观性证据为主要依托的内心确信形成模式，最终得出被告人构成犯罪的唯一结论。所涉案情原审：天津市第二中级人民法院（2017）津02刑初38号（2018年1月24日）复核：天津市高级人民法院（2018）津刑核10429047号（2018年8月23日）公诉机关天津市人民检察院第二分院以被告人刘德铭犯故意杀人罪，向天津市第二中级人民法院提起公诉。被告人刘德铭承认公诉机关指控的持榔头锤击杀害刘某某的犯罪事实，但是辩称其持刀仅捅刺刘某某颈部，且未放火焚尸。刘德铭的辩护人认为：（1）起诉书指控的“被告人使用水果刀捅刺被害人上身一刀”以及被告人供述“用刀捅刺了被害人脖子下方”的描述均与尸体检验的实际损伤不符，现有证据不能认定被害人左侧腋中线，腹壁内侧创缘整齐的裂伤为刘德铭持刀捅刺所致。（2）认定刘德铭点火欲焚尸灭迹的证据不充分。（3）公安机关从被告人车内查到带有安眠药成分的注射器，此与被告人供述案发后将相关作案一工具扔弃相矛盾。（4）案发现场提取的瓜子皮、部分烟蒂均检出DNA分型，但没有确认与哪个人的DNA相吻合，故不排除还有其他人曾经出现在案发现场。法院经审理查明：被告人刘德铭与被害人刘某某系同事关系，均负责看守道路限高设施。后刘德铭因故对刘某某产生怨恨，产生报复杀人之念。2016年12月8日上午，刘德铭购买榔头、酒精、安眠药、酸奶等，并将安眠药碾碎溶解后注入酸奶中。当晚9时许，刘德铭驾驶五菱宏光汽车，至天津市滨海新区塘沽轻纺大道与中央大道交口处的刘某某值班岗亭，骗刘某某喝下掺有安眠药的酸奶。待刘某某昏睡后，刘德铭用榔头朝刘某某头部砸击数下，并将酒精泼洒在案发现场，点火后逃离。后刘德铭驾车将作案所用物品悉数扔弃。2016年12月12日，刘德铭被抓获归案。经鉴定，刘某某系被他人用金属类钝器击打头面部致颅脑损伤死亡，并于濒死状态被焚烧。天津市第二中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）津02刑初38号刑事判决：认定被告人刘德铭犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，刘德铭在法定期限内没有上诉，天津市人民检察院第二分院没有抗诉，本案依法报送天津市高级人民法院核准。天津市高级人民法院于2018年8月23日作出（2018）津刑核10429047号刑事裁定：认为原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依法核准天津市第二中级人民法院（2017）津02刑初38号以故意杀人罪判处被告人刘德铭死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。法院生效裁判认为：现有证据能够排除合理怀疑，据此可以认定刘德铭杀人的犯罪事实。被告人刘德铭故意非法剥夺他人生命，其行为已经构成故意杀人罪。刘德铭预谋犯罪，并持榔头多次砸击被害人头部致其死亡，情节恶劣、手段残忍；后又放火焚烧现场，后果特别严重，应当依法严惩。鉴于刘德铭归案后供述基本稳定，并且取得被害人家属的谅解，对其判处死刑，可不立即执行。
医疗过错鉴定意见在刑事诉讼中的运用
案件： 李放故意伤害案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1391裁判理由本案审查起诉期间，被告人亲属提出大连市某医院对被害人于某2的救治行为可能存在医疗过错，因此书面申请对于某2的死因进行重新鉴定。公诉机关遂将本案退回公安机关补充侦查，要求查清大连市某医院对于某2的救治行为是否存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。后公安机关委托北京明正司法鉴定中心对上述问题进行鉴定。经鉴定，该鉴定中心作出京正[2016]临医鉴字第173号司法鉴定意见书，结论为：大连市某医院在对于某2的诊疗过程中存在一定过错；医方的过错与损害后果之间存在一定的因果关系，建议承担共同责任（即医方过错占40％-60％的责任）。大连市中级人民法院受理该案后，控辩双方及被害人亲属对上述鉴定意见的效力争议较大，被害人亲属认为被害方在鉴定过程中未接到通知，也未参加听证会，该鉴定程序违法（后被害人亲属当庭表示一方面双方已达成谅解协议，另一方面经过再次研究改变观点，认为上述鉴定意见合法有效，不再提出异议）。公诉人认为该鉴定意见中明确记载，鉴定系依据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过错司法鉴定案件的若干意见》（以下简称《鉴定若干意见》）作出，但根据该《鉴定若干意见》第一条“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”之规定，本案中的鉴定未经医患双方委托，不属于医疗过失鉴定的受理范围，且听证会没有患方参加，因此程序违法，不应采纳，建议法院对此重新鉴定。被告方则主张该鉴定程序合法，应予采纳。大连市中级人民法院经审查认为，对上述鉴定意见应当予以采信，但该鉴定意见仅是判断被告人刑事责任的酌定因素。我们同意大连市中级人民法院的审查意见。具体分析如下：（一）侦查机关可以依职权就医疗过错问题委托鉴定机构进行鉴定首先，公安机关委托鉴定机构对医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，具有法律依据，属于依法行使职权。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）的相关规定，公安机关负责刑事案件的侦查，搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中大连市某医院的诊疗行为是否有过错，其过错与损害后果之间是否具有因果关系及参与度，属于影响被告人定罪量刑的重要事实，公安机关有权就此调取相关证据。虽然目前关于刑事案件中医疗过错鉴定的程序并没有具体的规定，但《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”尽管《鉴定若干意见》第一条规定：“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”，但《鉴定若干意见》属于行业自律性规定，发布时明确表明系“建议参考执行”，且其颁布时间早于《司法鉴定程序通则》，因此，《鉴定若干意见》的效力低于《司法鉴定程序通则》。公安机关直接委托鉴定机构进行司法鉴定，符合刑事诉讼法、《司法鉴定程序通则》的规定。其次，公安机关委托鉴定符合办理本案的实际情况。实践中关于医疗过错鉴定一般出现在民事纠纷中，其程序一般要求医患双方共同委托鉴定，所以本案中被害方乃至公诉方会对公安机关直接委托鉴定产生异议。关于该问题，就我们了解的情况看，近年来的审判实践中，刑事案件中公诉机关或侦查机关一般不直接委托鉴定机构进行医疗过错鉴定，北京司法鉴定协会现在亦不鼓励北京的鉴定机构受理刑事案件中的医疗过失鉴定。这主要是因为刑事案件中的责任划分比较复杂，应当由法官结合案情进行判定，因此，鉴定机构一般只对民事案件的医疗过失进行鉴定。《鉴定若干意见》之所以规定“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件”，原因就在于此。但这并不能否定刑事案件中公安机关委托鉴定机构对相关问题进行鉴定的职权。因为医疗过错介入因果关系的刑事案件，在审判实践中客观存在，且医疗过错与损害结果之间是否有因果关系及其参与度的大小，客观上影响到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的学识、业务能力，很难凭一己之力准确判定医学专业性问题，必须交给专业人员进行鉴定。这种鉴定属于涉及被告人定罪量刑的证据，由掌握案件侦查权的公安机关进行调取并无不妥。（二）医疗过错鉴定意见可以作为判断被告人刑事责任的依据之一首先，医疗过错是被害人死亡的后续介入因素。本案中，被告人李某的伤害行为与被害人于某2的死亡之间具有刑法上的因果关系，被告人应当对被害人死亡的后果承担刑事责任。这是确认本案刑事责任大小的前提。李某与于某2发生厮打并持械击打于某2，且致被害人倒地，其主观上应当认识到自己的行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，此时，被告人的伤害故意、伤害行为均已经成立。但刑法上的故意伤害罪是以被害人的身体实际受到伤害，造成轻伤、重伤甚至死亡的后果为构罪条件的。只有伤害的故意和行为，没有伤害的结果，在一般情况下，并不必然构成故意伤害罪。本案中出现了被害人死亡的后果，因而符合故意伤害致人死亡的构成要件。但是，根据本案实际情况，被害人送医院抢救后，如果医方能够正确、及时施救，被害人可能不至于死亡。也就是说，被告人的加害行为，在医院的抢救不当因素介入下，才导致被害人死亡结果的发生。被告人的殴打行为，其本质是一种故意伤害的行为，其必然后果是对被害人造成一定的伤害，至于是死亡、重伤还是轻伤，则是不确定的。换而言之，如果被告人不对被害人进行击打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，这种可能性发生后，如果医院治疗没有过错，被害人可能不会死亡。因而在量刑中必须考量医疗过错这一介入因素，而不能简单地将被害人死亡的后果全部归责于被告人一身，而医疗过错鉴定意见则是考量中的重要参考。其次，关于医疗过错的鉴定意见只能作为判断被告人刑事责任大小的依据之一，而不能作为判断被告人有无刑事责任的依据。其一，在原因与结果的因果关系上，被告人的行为仍然是主因，抢救不当只是介入因素。如果被告人不对被害人进行击打，于某2就不可能发生头部损伤、脑疝，死亡的结果更不可能发生。其二，刑事案件中被告人刑事责任的大小，与民事案件中责任大小的划分有所不同。实践中，司法鉴定机构没有关于医疗过错对刑事责任影响的具体规定，事实上也不可能作出这样的规定。刑事案件被告人的责任大小，必须由法官依据案情进行综合判断。具体到本案，北京明正司法鉴定中心参考《鉴定若干意见》作出的鉴定意见，实际是一种民事赔偿责任的划分，不宜直接作为刑事责任划分的结论使用。也就是说，不能因为鉴定意见中认定医院医疗过错对被害人损害结果的参与度为400％-60％，就直接减轻被告人40％-60％的刑罚。本案中，被告人的伤害行为是造成损害后果的初始因素，应综合全案情况，对被告人责任进行判断，因此在量刑时，上述鉴定意见仅作为酌定情节予以考虑。（三）审查鉴定意见既要注重实体审查，也要注重程序审查于实体审查而言，主要是结合本案事实审查鉴定意见是否客观真实，判断医疗过错是否成为介入被害人死亡的因素。被告人伤害行为发生于2015年11月3日，事发后被害人即被送往医院抢救。被害人于4天后即11月7日死亡，期间有长达4天的治疗。根据案情，李某的凶器是木棍，属于钝器而非利器，如果抢救及时或者抢救方式得当，被害人获救的可能性极大。而如果抢救方法不当，则可能导致被害人死亡。因此，医疗事故鉴定意见，与本案案情相符合。于程序审查而言，尽管鉴定过程中没有被害方的参与，但该问题并不属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十五条关于鉴定意见不得作为定案根据的九种情形。且被害方对医院的诊疗行为并没有提出实质意见，开庭审理中对鉴定意见也没有异议，而对医院诊疗行为是否有过错的争议双方（医院方和被告方）均已参加听证会，并发表过意见，因此，被害方没有参加听证并不影响鉴定机构的实体结论。公诉机关虽然对上述鉴定意见提出异议，但并未提出反证。也就是说，控辩各方及被害人亲属的程序性权利都得到了保障。综上，本案中，医疗过错鉴定的委托程序合法，鉴定过程虽无被害方参与，但并不影响鉴定结论的客观公正，被害方当庭也无异议，所以，对鉴定意见可予采信。但被告人的伤害行为系被害人死亡的初始因素，对上述鉴定意见仅宜在量刑时酌情考虑。综合本案案情，及被告人自首、通过赔偿取得被害人亲属谅解等情节，法院对其判处有期徒刑六年是适当的。所涉案情被告人李放，男，1987年10月××日出生。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月11日被逮捕。 辽宁省大连市人民检察院指控被告人李放犯故意伤害罪，向大连市中级人民法院提起公诉。被告人李放对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被害人对本案的起因和矛盾的升级存在一定的过错；医院在诊疗过程中有过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，被害人的死亡并非由被告人李放的行为单独导致；李放具有自首情节，且对被害人实施了积极的救助行为，其亲属代其向被害人亲属积极赔偿，并取得被害人亲属的谅解；李放检举他人犯罪，具有重大立功情节。综上，请求对李放减轻处罚。大连市中级人民法院经依法审理，于2016年12月5日作出（2016）辽02刑初154号刑事判决。宣判后，被告人李放提出上诉。辽宁省高级人民法院于2017年8月29日作出（2017）辽刑终64号刑事裁定书，以原判部分事实不清、证据不足为由，撤销大连市中级人民法院（2016）辽02刑初154 号刑事判决，发回重审。大连市中级人民法院另行组成合议庭，依法开庭审理了本案。经审理查明： 2015年11月3日20时许，被告人李放驾驶轿车行使至大连市沙河口区南平街与南沙街交叉路口附近时，与准备过马路的被害人于海文因车辆行驶问题发生争执，随后李放下车与于海文发生厮打，在厮打中李放持木棍击打于海文头部并致其倒地。于海文于当日被送往医院，后于2015年11月7日经抢救无效身亡。经鉴定，于海文系因头部损伤造成重度颅脑损伤、脑疝死亡。另经北京明正司法鉴定中心鉴定：被害人送医院抢救后，虽然医方在诊疗过程中采取了一定的诊疗措施，但未尽到合理的注意义务，对于患者的病情重视不足，观察不够，未进行Glasgow昏迷评分，在患者病情进行性加重的情况下，医疗手术时机和方式有欠缺，故医院在对于海文的诊疗过程中存在一定过错（医方过错占40 ～60％）。李放犯罪后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，诉讼过程中，被告人亲属与被害人亲属达成和解，自愿赔偿被害人亲属人民币65万元（其中10万元已垫付被害人的医药费），被害人亲属对被告人李放表示谅解。大连市中级人民法院认为：被告人李放因琐事持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。本案发生后，被害人被送往医院治疗，治疗医院在诊疗过程中有一定的过错，且该过错与被害人的死亡具有一定的因果关系，对该情节在量刑时酌情予以考虑。李放作案后明知他人报警而在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚；被告人作案后拨打120，对被害人积极施救，且通过赔偿取得了被害人亲属的谅解，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，对李放依法减轻处罚。归案后，李放揭发他人的犯罪行为，经公安机关查证属实，构成立功，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：被告人李放犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
无直接证据的"零口供"案件审查要点和证据运用
案件： 朱纪国盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1392主要问题如何把握无直接证据的“零口供”案件的审查要点？如何运用间接证据构建完整的证明体系？裁判理由在盗窃、行贿、受贿等案件中，犯罪行为较为隐蔽、犯罪过程较为平和，通常缺乏相关录音录像、证人证言等直接证据，现场也不会留下暴力打斗、挣扎抗拒等痕迹，一旦犯罪嫌疑人拒不供述或作无罪辩解，案件很可能面临证据不足的窘境。如何把握好此类案件的审查要点、运用好间接证据定案，做到不枉不纵，是司法实践的难点。对于被告人拒不供述且无其他直接证据的，只要间接证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定①，亦可认定被告人有罪。“零口供”下以间接证据定案，应严格坚持法定证明标准，遵循证据审查规则和疑罪从无原则。以单个证据品质为前提、以证据多（双）向印证为主导，合理运用推定认定案件事实。同时，应当确保间接证据之间的协调性、间接证据形成的证明体系的完整性、间接证据推理出的结论的唯一性。本案中，被告人朱纪国始终作无罪供述（或拒绝回答），且没有案发现场清晰的监控录像等直接证据，在案所有的有罪证据都是间接证据。但是，本案经查证属实的客观性证据均指向朱纪国作案，间接证据能够相互印证且形成完整的证据体系，加之被告人的辩解前后矛盾、无法作出合理解释，且有多次相似作案手法的盗窃前科可供参酌，综合来看，可以认定朱纪国实施了盗窃。具体分析如下：（一）把握“零口供”案件的审查要点在审查在案证据客观性、关联性、合法性的基础上，着重审查发破案经过是否客观、自然；客观性证据的指向是否明确、单一；被告人的供述或无罪辩解是否合理。1．审查发（破）案经过是否客观、自然发（破）案经过是指刑事案仵的案发以及侦查机关寻找、锁定并抓获犯罪嫌疑人的过程。侦查机关出具的发（破）案经过虽然不是证据本身，却是证据赖以“溯源”的根本，立足发（破）案经过构建证据体系，既能在主观层面反映侦查人员从立案到破案的思维演进过程（即发现罪行、获取证据、锁定犯罪嫌疑人的思维判断过程），又能在客观层面表明证据体系的构建、完善过程和犯罪嫌疑人抓获经过等情况。客观、翔实的发破案经过材料有助于全面掌握案件事实证据、合理构建证据体系，进而确定案件事实。对于“零口供”案件，认真审查发（破）案经过是否客观、自然，其意义尤为重要。具体到本案，公安机关出具的破案经过表明，案发当日上午，公安机关接到被害人报案后立即展开视频侦查，通过被盗车辆周围的路面监控发现被告人朱纪国有重大作案嫌疑。经过对朱纪国活动轨迹的视频追踪，发现其于3月23日18时30分许乘公交车从上海市金山区枫泾镇来到朱泾镇，19时20分57秒拎着一黑色袋子消失在某点位的监控视频中。同日19时39分10秒一男子经过伪装后再次出现在该点位的监控视频中（侦查人员实地走访，此处有一荒废的工厂较为隐蔽，推断男子在此工厂换装）。随后该男子在朱泾镇徘徊10余个小时，直至3月24日04时08分许出现在案发地附近，05时23分该男子沿亭枫公路由东往西行走，后消失在该点位的监控视频中。之后朱纪国穿着原先衣物乘坐公交车回枫泾镇。侦查人员根据公安监控和人口系统比对，前往朱纪国暂住地殁其服装店，搜查到伪装的衣服、假发套和开锁工具，遂将朱纪国传唤至派出所接受调查。可见，本案被害人报案的过程和公安机关锁定被告人朱纪国为犯罪嫌疑人的过程客观、自然。2．审查客观性证据指向是否明确、单一物证、书证、视频监控等客观性证据，受主观因素影响较小，具有较为稳定的表现形式和判断标准。相比于言词证据的主观性和反复性，客观性证据能够更加客观、稳定地证明案件真实情况，具有极强的证明力。对于“零口供”案件，证据审查的重点自然要从口供转向物证、书证等客观性较强的证据。实践中，客观性证据的指向性越明确、单一，越有利于定案。具体到本案，公安机关调取的视频资料、制作的行动路线轨迹图、从被告人处查扣到的衣服、假头套、开锁工具、香烟等，都是重要的客观性证据，且这些证据的提取、扣押、制作等均依法定程序进行，证据均查证属实，具备证明能力。根据监控视频显示，案发时间段前后只有一男子在案发现场附近出现过（案发现场为南北向道路，无其他出入口），经比对，视频中男子穿着的衣服、头戴的假发套均与被告人朱纪国家中查扣到的衣服、假发套一致，庭审中朱纪国亦承认其经过伪装在案发时间段出现在案发地点附近；失窃的一条香烟与被告人家中查扣到的一包香烟比对后，系同一品牌、同一型号。上述客观性证据收集合法、内容真实，且均指向朱纪国作案。3．审查被告人供述或无罪辩解是否合理对被告人供述和辩解的审查，是准确认定案件事实的重要方面，通常可以通过分析被告人辩解的内容是否合理、稳定，是否与在案其他间接证据相互印证来判断。被告人的供述和无罪辩解若有合理根据，能对现有证据提出反证，如有不在场或无作案时间的证据等，对于查明案件事实会有很大的作用。若被告人的无罪辩解不合常理、自相矛盾，或者与其他已查明的客观事实和证据相矛盾，反而可以增强法官认定其作案的内心确信，甚至反向印证案件的主要事实。具体到本案，被告人朱纪国到案后始终作无罪辩解，具体理由包括：（1）其前往朱泾镇系赴朋友的牌约，因朋友爽约独自徘徊小镇十余小时，期间换装系夜晚天气寒冷，没有实施盗窃；（2）案发次日在银行存的10000元系自己的合法收入；（3）案发现场未能提取到其指纹或DNA痕迹。经分析，朱纪国的供述存在前后不一、自相矛盾，诸多地方均无法得到合理解释，其无罪辩解能够得到合理排除。第一，对于没有实施盗窃的辩解。经查，被告人对伪装用的衣服、假发套、开锁工具来源供述不一，一说是马路上捡的；又说是他人（先是杨雷后是曹雷）给其保管的，但又无法提供给其的大概时间和他人的联系方式。案发当晚其称前往朱泾镇找朋友打牌，又不能提供出朋友的具体姓名和联系方式，对于和朋友打牌为什么要戴假发套、要换装也没有合理的解释，庭审中时而辩称饮料洒在衣服上所以换装，时而辩称晚上天气冷没有找到帽子所以戴假发套，当问及为什么凌晨把假发套和衣服换回来，其又辩称凌晨感觉不冷了。该辩解前后不一，无法作出合理解释。第二，对于案发次日所存钱款系自己合法收入的辩解。经查，被告人供述自己的经济状况与查明的经营情况严重不符，如其供称“自己小孩由哥哥帮忙抚养，不固定每个月给1000元生活费，没钱的时候都不给生活费”与“自己做服装生意，有稳定的收入，每个月能结余3000到4000元”严重不符；其辩称案发后次日的1000元存款系做服装生意赚的，与服装店的经营情况、被告人的经济收入严重不符；对为什么要舍近求远跑到闵行区存款，其辩称到闵行找朋友玩，身上习惯带着大量现金，但又不能提供朋友的姓名和联系方式，被告人的辩解与查明的事实不符，且不能得到合理解释。第三，对于案发现场没有提取到其指纹或DNA痕迹的辩解。从被告人精心伪装自己、半夜游荡街头等种种怪异行为、前科作案手法以及到案后拒不供述的情况，可以看出被告人具有较高的反侦查意识和躲避侦查的能力。被盗车辆内没有提取到其指纹和DNA痕迹，并不能排除被告人戴上手套作案的可能。而且，公安机关在其佳处查获的头套、手套、开锁工具以及视频监控、侦查实验等在案证据均能相互印证，均指向被告人朱纪国实施本次盗窃。（二）审查运用间接证据构建证据体系1．审查间接证据能否相互印证，是否存在无法排除的矛盾或者疑问根据证据与案件的主要事实是否有直接关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。间接证据所包含的信息量并不如直接证据涵盖的内容丰富、充分，只能证明案件事实的某一环节或片段，具有零散性，因此，在间接证据的运用上应当遵循多（双）向印证规则，消除证据之间的矛盾，使证据相互印证进而形成一个完整的体系。多（双）向印证与单向印证的逻辑推演不同，单个间接证据自身的证明力只有在与其他证据的相互作用中，才有可能加以确定，即单个间接证据的证明力建立在对案件证据的整体判断之上，若不建立证据之间的联结点，不仅不能保障单个间接证据的真实性，更无法达到定罪的要求。对于“零口供”案件，需要在审查单个间接证据具备证明能力的基础上，通过比对不同证据所含信息的内容同一或指向同一，将单一间接证据链接起来，形成相互支撑、协调一致的证明体系。如果间接证据之间不相符合，相互脱节，就应当通过进一步补充调查，查证清楚之后，才确定它们的证明力。只有对所有应予证明的案件事实和情节都有相应确实的间接证据予以证明，并且间接证据之间形成环环相扣的闭合证明锁链后才可以定案。具体到本案，主要的间接证据共8组，且均查证属实。分别是：（1）被害人唐某某的陈述；（2）现场勘验笔录；（3）搜查笔录、扣押清单及照片；（4）视频资料（包括案发现场监控录像，因凌晨4时，无法清晰辨认）、视频监控截图、视听资料说明书及据此制作的行动路线轨迹图及标注；（5）中国银行股份有限公司上海市金山支行出具的客户信息资料、银行流水及视频资料；（6）公安机关组织进行的侦查实验及实验笔录；（7）公安机关出具的侦破经过；（8）被告人朱纪国的供述。其中第（1）（2）（4）组证据能够相互印证、相互支撑，证明被害人车内财物被盗，此外，被害人陈述失窃现金的来源与其在银行取现的流水亦能相互印证，证明被害人在案发前确实通过支票取现，且与失窃金额能够对应；第（3）（4）（8）组证据能够相互印证，证据信息的内容同一、指向同一，共同证明朱纪国在案发时间段前后的行动轨迹和换装过程；第（3）（6）组证据能够相互印证，证明从朱纪国处查扣的开锁工具系专门开大众车锁的，且在1分钟之内即能开锁，开锁时长与第（4）组案发现场的监控视频中被盗车辆附近手电灯光持续闪烁的时长大致相当；第（5）组银行流水和视频资料与第（1）组被害人的供述在存取款的金额上能够对应。以上各组间接证据通过双向或多向的相互印证，环环相扣，形成了完整的证据链条，不存在无法排除的矛盾或疑问，足以得出被告人事前实地勘察寻找作案目标、躲避监控进行伪装、夜深人静开锁行窃、离开现场换回原装、乘车回家的事实。2．合理运用事实推定排除合理怀疑，得出唯一肯定结论在相关间接证据查证属实、相互印证并形成完整证据链条之后，法官要以事实推定为媒介并运用逻辑推理和经验法则，将在案间接证据串联起来回溯再现案件事实，得出唯一肯定的结论。在“零口供”且无直接证据证明案件主要事实的情况下，必然要求以事实推定的方式认定案件事实，但是事实推定是建立在盖然性的基础上，因此，为确保推理的严密性和结论的准确性，推理的每一环节必须符合逻辑和经验法则。具体到本案，首先，推定本案案发时间符合经验法则。经调阅案发地的监控视频录像，发现失窃车辆在24日凌晨04时01分至06分持续出现手电灯光闪烁，且上午07时左右被害人发现车辆被窃，根据经验法则，完全可以推定本案的案发时间就是24日凌晨04时01分至06分。其次，锁定犯罪嫌疑人作案符合逻辑。在确定案发时间后，调阅案发地和案发地附近的路面监控录像，案发时间段前后，案发地点附近没有任何其他人出入，仅有经过伪装的一名男子出现过，可以排除第三人作案的可能性。再次，抓获犯罪嫌疑人的过程客观自然。经调阅路面监控发现，经过伪装的男子离开现场，换回原来着装并乘公交车运回住处。随即，公安机关到其住处将其抓获，并在其住处查扣到伪装用的衣服、假头套、开锁工具，且本案被告人朱纪国亦承认监控录像中的男子系其本人。因而，认定朱纪国实施盗窃的推理过程严谨合理、环环相扣，得出的结论是唯一的、排他的、肯定的。综上，被告人朱纪国虽始终作无罪辩解，但认定朱纪国作案的间接证据均已查证属实，且间接证据之间亦能相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，形成完整的证明体系。被告人的无罪辩解未形成合理怀疑，依据间接证据认定的事实具有唯一性，达到了刑事案件证据确实、充分的标准。故一、二审法院依法认定朱纪国构成盗窃罪。所涉案情被告人朱纪国，男，汉族，1978年××月××日出生。2012年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2016年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月19日刑满释放。2019年7月5日因本案被逮捕。上海市金山区人民检察院指控被告人朱纪国犯盗窃罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。上海市金山区人民法院经公开审理查明：2019年3月24日凌晨4时许，被告人朱纪国经过事先伪装（换衣服、戴假发套等）至上海市金山区朱径镇金龙新街436弄处，使用随身携带的开锁工具，打开被害人唐某某停放于此处的银灰色大众牌帕萨特轿车车门，窃得车内的现金人民币10000元（以下币种均为人民币）及玉溪牌香烟一条，后步行离开现场。同年4月3日，朱纪国被公安机关抓获，到案后拒不供述相关事实。公安机关在其暂住地查扣了假发套、开锁工具、手套等物品。上海市金山区人民法院认为：被告人朱纪国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。朱纪国曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，于2019年12月6日判决如下：一、被告人朱纪国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；二、扣押的作案工具予以没收；三、责令被告人朱纪国于判决生效之日起一个月内退赔被害人的经济损失。一审宣判后，被告人朱纪国提出上诉，辩称其确实到过案发现场附近，也换过衣服、戴过头套，但没有实施盗窃，案发现场的视频监控没有拍到盗窃的过程，被盗车辆内也没有提取到其指纹痕迹，没有直接证据证实其实施了盗窃行为。其辩护人提出，原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实不清、证据不足，建议二审法院发回重审或直接改判朱纪国无罪。上海市第一中级人民法院经审理后认为：在案所有间接证据均经查证属实，能够相互衔接、相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定被告人朱纪国实施了盗窃行为。被告人的供述前后不一、自相矛盾，无法得到合理解释，不予采信。原判认定朱纪国犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。于2020年3月23日裁定驳回上诉，维持原判。
死刑复核程序中发现一审、二审对被告人身份、是否构成累犯等事实认定错误的，应如何处理？
案件： 张某文抢劫、抢夺案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1340裁判理由最高人民法院在复核本案过程中， 发现一审、二审认定的案件事实中有部分事实不能确认， 主要包括：(1) 被告人张某文的身份事实不清， 在案证据及在复核阶段补充的材料证实， 被告人真实姓名可能为王伟军，王伟军假冒了战友张某文的姓名等身份信息。一审、二审认定被告人的姓名等身份信息可能有误。 (2)被告人的前科事实无法确认。被告人与前科刑事判决书中的张某文是否为同一人， 有待查证，其前科事实无法确认，是否构成累犯存疑。对该案在死刑复核阶段应如何处理， 有三种意见： 第一种意见认为， 根据法律规定， 办理死刑案件认定被告人姓名、是否构成累犯等事实必须达到证据确实、充分的程度。被告人“张某文”假冒他人姓名， 身份不清， 且可能假冒他人姓名被 判过刑， 认定其构成累犯的事实亦存疑， 应当不核准“张某文”死刑， 撤销一审、 二审判决， 发回一审法院重新审判。第二种意见认为， 根据《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《适用刑诉法解释》)第三百五十条第(二) 项关于“原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存 在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定” 的规定， 在死刑复核阶段发现被告人的姓名、前科等事实认定错误的， 只要判处被告人本人死刑没有错误， 可以将被告人的姓名更正后核准死刑。第三种意见认为，根据《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款关于“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、 住址， 身份不明的， 应当对其身份进行调查， 侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、 充分， 确实无法查明其身份的， 也可以按其自报的姓名起诉、审判”的规定， 被告人实施抢劫、抢夺犯罪的事实清楚， 证据确实、充分， 为节约司法资源， 依法可按其自报的姓名进行审判。我们同意第一种意见，即在死刑复核程序中发现一审、二审认定的被告人姓名、 是否构成累犯等事实不清的，应发回一审法院重新审判。具体理由如下：(一)死刑案件中证实被告人姓名等事实的证据必须确实、充分被告人的姓名等信息是犯罪主体的基本信息， 是重要的、基础性的案件事实， 涉及被告人的年龄、户籍、前科等情况， 直接影响对被告人的定罪量刑， 相关证据必须达到确实、充分的程度。《刑事诉讼法》中规定，开庭审理时必须查明被告 人的姓名等身份信息。最高人民法院经复核发现， 本案、审、二审认定被告人张某文的姓名、身份存在以下疑问：(1) 被告人供述的详细住址、婚姻状况与张某 文户籍证明载明的不一致；(2) 被告人归案后的照片与张某文户籍证明上的照片 有差异；(3) 被告人数次供述的成长经历有矛盾；(4) 公安机关未组织张某文的 亲友、邻居等人对归案后被告人的照片进行辨认；(5) 公安机关未对被告人进行 亲缘关系鉴定。经补查， 被告人供认其真名叫王伟军， 曾被战友张某文骗去搞传销，离开时拿了张某文的身份证打工， 因前次犯罪受审时也冒用了张某文的身份。 公安机关还提交了王伟军的户籍登记信息、王伟军的邻居邓某某(原村支书)、 现任村主任向某某混杂辨认照片笔录、张某文的证言等材料， 根据上述材料可初步认定被告人即王伟军。根据 2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)第五条第三款第(三)项的规定，办理 死刑案件， 对于“影响被告人定罪的身份情况”的证明必须达到证据确实、充分。 本案中一审、二审认定被告人张某文的姓名、住址等身份情况的事实不清， 证据不足，导致指控和判决张某文犯罪错误。(二)证实被告人构成累犯的证据必须确实、充分《适用刑诉法解释》第一百一十一条规定：“证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料， 应当包括前罪的裁判文书、释放证明等材料； 材料不全的， 应当要求有关机关提供。”本案中，某省某县人民法院认定， 2006 年9月1日至14日， 被告人张某文与同案被告人李某2在某省某市、某县驾驶摩托车抢夺作案11 起， 并于2007年 1 月 23 日作出刑事判决， 对张某文以抢夺罪判处有期徒刑七年， 并处罚金人民币一万元。 2012 年 7 月 13 日张某文刑满释放， 同月17日至 22日又实施本案。据此， 一审、二审法院均认定张某文系累犯， 应依法从重处罚。本案 虽然有张某文的前罪裁判文书、释放证明等材料， 但根据上述分析， 本案被告人 经初步认定并非“张某文”，而是王伟军。虽然被告人承认其在 2006 年被判刑时 假冒张某文的身份， 但在其真实身份查明后， 其与前述刑事判决书中的张某文是否为同一人， 尚需通过比对卷宗中所捺指纹等方式进一步查证。因此， 本案被告 人是否构成累犯存在疑问， 直接影响对其适用死刑。根据《办理死刑案件证据规 定》第五条第三款第(七) 项的规定， 办理死刑案件， 对于“对被告人从重处罚 的事实”的证明必须达到证据确实、充分。被告人是否构成累犯的事实不清， 证 据不足，不符合死刑案件的证据标准。(三)被告人的姓名、是否构成累犯等事实不清的，应发回重审本案被告人张某文的姓名、是否构成累犯等重要案件事实不清， 证据不足， 在最 高人民法院复核阶段无法纠正， 依法应发回重审。首先， 在公诉机关未变更或同意变更起诉被告人张某文的姓名等身份信息， 被告人真实身份的证明材料未经庭审出示、质证的情况下， 最高人民法院在复核阶段直接纠正被告人身份， 程序上于法无据。其次， 二审法院改判被告人死刑的一个重要因素是其构成累犯， 具有 法定从重处罚情节， 根据上述分析该累犯情节需经重新调查核实再予认定。有意见认为， 被告人的姓名等身份事实错误属于原判认定的某一具体事实的瑕疵， 如案件定罪量刑并无不当的， 可以在纠正后作出核准的判决、裁定。我们认为， 这种意见混淆了案件事实的瑕疵与错误之间的界限。所谓瑕疵， 主要是指裁判文书中认定的案件事实中出现错别字、时间误差、地名不准确等文字上的误差， 或者多起事实中个别次要事实认定错误， 而不是重要的事实认定错误。被告人身份认定的错误， 不是表述个别身份信息时的笔误， 而是张冠李戴， 全部个人信息均认定错误， 属于犯罪主体事实认定错误， 也直接影响其是否构成累犯的认定， 故不属于可以通过复核阶段直接纠正就能弥补的瑕疵。此外， 以节约司法资源为由主张可按被告人自报的姓名进行审判的意见虽有一定 法律依据，但在本案中也不是稳妥的处理方式。司法机关应当依法对被告人姓名、 住址等身份事实进行调查核实，只有穷尽一切手段后仍确实无法查明其身份的， 才能按被告人自报的姓名起诉、审判。本案被告人的身份经过最高人民法院复核 阶段的补充调查，已初步认定其真实身份，原判认定其身份错误的可能性极大， 相关法定从重量刑情节能否成立存疑， 有条件也应当通过发回重审来查明相关事实。综上所述，一审、二审判决认定被告人张某文的姓名、户籍、前科等事实不清， 证据不足。考虑前述问题由公诉机关指控错误造成， 二审法院无法纠正， 故宜将本案发回一审法院重审。根据《适用刑诉法解释》第三百五十条第(三) 项和第 三百五十三条第一款的规定， 最高人民法院依法不核准被告人张某文死刑， 并撤 销一审、二审判决，将本案发回一审法院重新审判。所涉案情被告人张某文，男，1981年3月28日出生。2007年1月23日因犯抢夺罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，2012年7月13日刑满释放。2012年8月28日因本案被逮捕。某省人民检察院某分院以被告人张某文犯抢劫罪、抢夺罪，向某省某中级人民法院提起公诉。被告人张某文及其辩护人提出：（1）张某文并未邀约李长群进行抢夺；（2）抢被害人刘某秀背包的行为构成抢夺罪，张某文起次要作用，系从犯。请求对张某文从轻处罚。某中级人民法院经公开审理查明：（一）抢劫事实2012年7月21日6时50分许，被告人张某文驾驶摩托车搭载李长群（同案被告人，已判刑），在某省某市钟惺大道东侧新东方建材市场附近伺机抢夺，发现被害人刘某秀背着包骑电动车在道路上行驶。张某文驾驶摩托车迅速从刘某秀的左后方驶过，李长群伸手夺取刘某秀的包，抢得手机1部（价值234元）、现金420元。刘某秀当即被拉倒在地，头部严重受伤，经抢救无效于同月27日死亡。（二）抢夺事实2012年7月13日，被告人张某文刑满释放。同月17日9时许，张某文驾驶摩托车在某省某市湾坝加油站附近伺机抢夺，发现被害人黄某霞背着包骑电动车在道路上行驶，遂加速从黄某霞的身边驶过，夺走黄左肩上的包，内有手机1部（价值165元）、现金1500元。同月22日21时许，张某文驾驶摩托车搭载同案被告人李长群尾随被害人郑某平，当行至某市陆羽大桥北附近时，李长群趁郑某平不备，下车夺走郑某平左肩上的包，内有手机1部、现金770元。某中级人民法院认为：被告人张某文伙同他人以非法占有为目的，驾驶机动车夺取他人财物，致人死亡；抢夺他人财物，数额较大，其行为已分别构成抢劫罪、抢夺罪。公诉机关指控张某文犯抢劫罪、抢夺罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。张某文此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。对张某文所犯数罪，应依法并罚。根据张某文犯罪的性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项，第二百六十七条第一款，第五十条第二款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项之规定，判决：被告人张某文犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对张某文限制减刑。宣判后，被告人张某文上诉及其辩护人提出，张某文作案目的是抢夺财物，造成被害人死亡系过失所致；在共同犯罪中李长群起主导作用，张某文属从犯，一审判决量刑过重。某省人民检察院某分院抗诉提出：被告人张某文犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，情节特别恶劣，后果极其严重，应当判处死刑；张某文系累犯，人身危险性和主观恶性极大，依法不应从轻处罚；张某文案发后未能赔偿被害人亲属的经济损失，亦未取得被害人亲属的谅解，依法不能从轻处罚。某省人民检察院支持抗诉提出，一审对张某文判处死刑缓期二年执行的量刑畸轻，建议依法改判张某文死刑。某省高级人民法院经二审审理认为：原审判决对被告人张某文量刑畸轻，检察机关抗诉意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项，第二百六十七条第一款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，驳回被告人张某文的上诉，对张某文以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以抢夺罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核发现：被告人张某文所供家庭情况与户籍证明不符，所供成长经历前后矛盾，有冒用他人身份的可能，其构成累犯的情节亦存疑，遂以部分事实不清、证据不足为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第（三）项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准被告人张某文死刑，撤销一、二审对张某文的刑事判决部分，发回一审法院重新审判。