前罪判决因漏判附加剥夺政治权利被再审纠正的，数罪并罚时剩余剥夺政治权利刑期应如何计算？
案件： 王斌盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1418裁判理由本案审理期间，被告人王某 2016 年的前罪判决因遗漏剥夺政治权利的并罚被再 审纠正。对于王某因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣 除，审理中存在不同的观点。一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原 则， 被告人王某的主刑执行期间(包括因本罪被羁押期间) 不应计入剥夺政治权 利执行期间； 另一种意见则认为， 王某前罪的再审判决已经将其因本罪被羁押的 期间纳入剥夺政治权利的执行期间， 基于对再审判决的尊重， 不应进行扣除， 且 此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。我们同意第一种意见。具体分析如下：(一) 剥夺政治权利执行期间犯新罪， 主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期刑法第五十八条第一款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期 间。 ”2009 年 5 月 25 日《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯 新罪应如何处理的批复》进一步明确， 对于判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪 犯，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时， 前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政 治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算， 从新罪的主刑有期徒 刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行 期间。从上述规定来看， 剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间， 但主刑执行 期间并不计入剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪 并罚中， 如果新罪不判处附加剥夺政治权利的， 并罚剥夺政治权利后， 新罪所判 的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利， 但该期间不计入所并罚的剥夺政治 权利刑期。也即， 在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下， 被告人所获的实 际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和， 这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有 别于其他刑种的一个显著特点。被告人王某因本案被判处拘役六个月， 而作出判决时其已被羁押六个月， 按照规 定， 拘役从执行之日起计算， 羁押一日， 折抵刑期一日。王某自 2018 年 2 月 27 日被羁押， 同年 8 月 26 日被取保候审， 其被羁押的六个月折抵刑期拘役六个月。 根据上文分析， 王某在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪， 即使剥夺政治权利的 实际执行并未因其被羁押而中断， 但其被羁押的六个月应当不计入剥夺政治权利 的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行， 则显然不 符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定， 有悖立法的基 本精神。(二) 前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间， 不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利刑期的计算本案存在特殊之处。一方面， 被告人王某 2016 年的前罪是在 2003 年的前罪主刑 执行完毕、附加刑剥夺政治权利执行期间发生的，但 2016 年的前罪判决并未对 其 2003 年前罪判决尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，而本案发生时，被告人前罪判决尚未经再审改判， 故应为有效。那么， 此时认定王某在本案中系“在 附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时， 前罪判决并 未判处剥夺政治权利这一项，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”。 另一方面， 在本案审理期间， 2016 年的前罪被再审改判， 增加了被漏判的附加 剥夺政治权利判项，但再审判决同时又确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期， 其中就包括王某因本案被羁押的期间。应当看到， 再审改判纠正了前罪的错误判决。在本案判决过程中， 我们应当尊重 再审判决的效力，但同样不能忽视被告人附加刑剥夺政治权利的实际执行情况。 2016 年的前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利， 并不直接导致其 2003 年前罪判决中 的附加刑剥夺政治权利执行中断，2003 年前罪判决中的附加剥夺政治权利实际 上仍在继续执行。被告人王某 2016 年所犯盗窃罪并没有剥夺政治权利这一附加 刑，也就是说，王某本次犯罪并罚的对象不是 2016 年前罪判决中的附加刑，而 是 2003 年前罪判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利。这也解释了为什么本罪并 罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于 2016 年前罪再审改判确认的刑期。 因为作出再审判决时， 本案尚未判决， 王某因本案被羁押的期间不能视为执行主 刑， 故该期间应计入剥夺政治权利执行刑期； 而在本案判决时， 其被羁押的期间 已经折抵为主刑， 剥夺政治权利的效力当然施用于此， 故不应将该期间计入剥夺 政治权利的刑期。因此， 本案判决中应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑 期应作相应延长。综上， 本案发生在前罪主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间， 法院根据法 律规定对其进行并罚， 并从其新罪被释放后再继续计算剥夺政治权利的刑期是正确的。所涉案情公诉机关上海市虹口区人民检察院被告人王斌，2003年2月因犯抢劫罪、盗窃罪被上海市高级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币七千元，2014年11月8日刑满释放。2016年12月因犯盗窃罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经上海市第二中级人民法院再审，改判为有期徒刑一年三个月，剥夺政治权利二年二个月十日，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，同年8月26日经法院决定被取保候审。2018年2月17日20时许，被告人王斌与张月明（另案处理）结伙至上海市友谊三村甲某号101室，由张月明望风，被告人王斌通过翻窗入室的方法进人被害人高某家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至该楼401室，由张月明望风，被告人王斌采用铁棒撬锁的方法进人被害人陈某家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路209弄某号1楼处，由张月明望风，被告人王斌采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕某发现，张月明被当场抓获。2018年2月27日20时许，被告人王斌在上海市虹桥火车站被公安人员抓获。上海市虹口区人民检察院以被告人王斌犯盗窃罪向法院提起公诉。被告人王斌及其辩护人对起诉书指控的事实均无异议。一审法院经审理后认为：被告人王斌与他人结伙，以非法占有为目的，人户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人王斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王斌在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。被告人王斌到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条第三款、第五十八条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告人王斌犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年七个月十九日并罚，决定执行拘役六个月，剥夺政治权利二年七个月十九日，并处罚金人民币二千元。二、缴获的赃物发还被害人；缴获的犯罪工具予以没收。一审判决后，被告人王斌未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已生效。
以数额特别巨大之财物为盗窃目标但仅窃得数额较大之财物的，如何认定盗窃数额并选择法定刑幅度？
案件： 程少杰盗窃、传授犯罪方法案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1419裁判理由根据我国刑法第二百六十四条之规定，“数额特别巨大”系盗窃罪法定刑升格的条 件。那么， 这里的“数额特别巨大”是指行为人实际窃取到手的财物数额， 还是也 包括行为人以数额特别巨大的财物为盗窃目标但最终没有窃得财物或者只窃得少量财物的情形？换言之， 盗窃数额特别巨大是否允许存在未遂情形？对此， 刑 法理论与实务界均存在争议。一种观点认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 属于单纯的量刑情节， 只有具备与否而没有既遂未遂的问题， 只有实际得手的数 额达到(特别) 巨大程度时， 才能适用数额(特别) 巨大的法定刑； 如果行为人 意图盗窃某件数额(特别) 巨大的财物， 因意志以外原因未得逞的， 不能适用数 额(特别)巨大的法定刑，只能适用数额较大的法定刑，并适用未遂犯的规定。 本案辩护人就提出， 被告人程某某虽然以数额特别巨大财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 但实际窃得的财物仅 21020 元，属于“数额较大”，故应当以该数额 来作为定罪量刑的依据。另一种观点则认为， 财产犯罪中的“数额(特别) 巨大” 并非单纯的量刑情节， 而是属于加重构成要件。这种加重的犯罪构成存在未遂形 态，当某一行为符合加重犯罪构成但没有发生既遂结果时， 就成立加重犯的未遂， 适用分则的加重法定刑，同时适用总则的未遂犯规定。我们同意上述第二种观点，理由分析如下：(一) 行为人未针对特定财物实施盗窃， 应当以其实际得手的数额来认定犯罪数额从司法实践来看， 多数盗窃案件中的行为人往往事先并没有明确的盗窃目标， 而 是抱着一种“能偷什么是什么， 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃。由于盗窃罪 属于典型的数额犯，除了多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等特定形式之外， 其余情形成立盗窃罪均需要以“数额较大”为构成要件。在行为人盗窃得手的情况 下，按照其实际窃得的财物价值来认定数额没有问题。因为这种“能偷多少是多 少”的主观故意， 既包含盗窃数额极少不值得刑法评价的财物， 也包括数额较大、 巨大甚至是特别巨大的财物。无论行为人实际窃得的财物数额是多少， 都在其主 观意愿当中， 故以该数额来认定犯罪并选择法定刑， 符合主客观相一致的刑法原 则。同样， 在未窃得任何财物的情况下， 由于行为人主观上并无明确的盗窃目标， 也就无从认定盗窃数额， 进而无法认定为盗窃罪。对此， 相关司法解释均规定以 行为人实际得手的财物价值来认定犯罪数额。如 1992 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1992 年盗窃解释》) 第一条即明确“盗窃数额， 是指行为人实施盗窃 行为已窃取的公私财物数额”。此后， 1998 年发布的《最高人民法院关于审理盗 窃案件具体应用法律若干问题的解释》(已失效， 以下简称《1998 年盗窃解释》) 第一条亦规定“盗窃数额， 是指行为人窃取的公私财物的数额”。同样， 针对抢劫 犯罪数额的认定， 2016 年 1 月 6 日发布的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案 件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫意见》) “二、关于抢劫犯 罪部分加重处罚情节的认定”第3 条规定“抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依 据”。(二) 当行为人明确以数额特别巨大之财物作为目标， 即使未能窃得财物或实际 窃得的财物价值不大的， 也应认定为“数额特别巨大”，并同时适用未遂的相关规定由于多数盗窃案件中的行为人事先并无明确目标， 而是持一种“能偷什么是什么、 能偷多少算多少”的心态去实施盗窃，导致以实际窃得的财物价值来认定数额成 为惯常做法。但这种做法并没有考虑到行为人盗窃目标明确的情形， 当其针对特 定目标实施盗窃， 由于意志以外原因未得逞或者仅部分得逞时， 如果不考虑主观 故意所针对财物的价值， 简单地以实际窃得的财物数额论， 则明显有客观归罪之 嫌， 容易导致刑罚过剩或刑罚不足等问题。一方面， 当行为人针对价值微小的财物实施偷盗行为， 如只是想偷盗一床被子用于御寒， 却没想到被子里藏有巨额现 金， 如果不考虑其主观认识因素， 单纯以实际得手数额来认定将导致在十年以上 量刑， 明显过重； 另一方面， 当行为人以价值特别巨大之财物为盗窃目标， 如潜 入博物馆意图盗窃某件珍贵文物， 但因警报声响而未得手时， 如果以实际得手数 额来认定， 则无法对行为人以盗窃罪来进行处罚， 明显是放纵犯罪。面对上述问 题，相关司法解释及时作出了回应， 规定如果行为人以数额特别巨大的财物为犯 罪目标时， 即使最终未窃得任何财物， 仍然可以盗窃罪(未遂) 来定罪处罚。 2013 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干 问题的解释》(以下简称《2013 年盗窃解释》) 明确规定： “盗窃未遂， 具有下 列情形之一的， 应当依法追究刑事责任： (一) 以数额特别巨大的财物为盗窃目 标的； (二) 以珍贵文物为盗窃目标的… 【早在 1984 年发布的《最高人民法院、 最高人民检察院关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答》就规 定： “对于… 以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应当定 罪并适当处罚。 ”此后，《1992 年盗窃解释》同样规定：“盗窃未遂，情节严重 的， 如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者其他贵重物品等为盗窃目标的， 也应 定罪并依法处罚。 ”《1998 年盗窃解释》亦规定： “盗窃未遂， 情节严重， 如以 数额特别巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的， 应当定罪处罚。】 ”同 样， 2011 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》) 第五条第一款也有类似 规定： “诈骗未遂，以数额特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情 节的，应当定罪处罚。 ”然而， 上述司法解释仅仅规定了以特定财物为盗窃、诈骗目标， 即使未得逞也应 当作为未遂犯罪来处理， 但对于这种情形下的盗窃、诈骗数额如何认定以及量刑 档次如何选择并未作出规定。有观点认为，应采取高于基本犯的定罪起点数额， 即对以数额特别巨大为对象的盗窃、诈骗未遂按照盗窃、诈骗罪的基本犯未遂来 处罚。我们认为， 这种做法是有问题的， 不仅违背刑法关于犯罪构成与未遂犯的 原理， 而且人为地降低量刑档次并以未遂来处理也容易放纵犯罪。事实上， 财产 犯罪中的“数额(特别) 巨大”并非单纯的量刑情节， 而是加重构成要件。根据犯 罪构成及未遂犯的基本原理， 故意的加重犯同故意的基本犯一样， 均存在未遂形 态。当行为符合加重的犯罪构成， 只是没有发生既遂结果时， 应当成立加重犯的 未遂犯， 适用分则的加重法定刑， 同时适用总则关于未遂犯的规定。而且， 当行 为人以数额特别巨大财物为明确目标时， 即使因意志以外的原因未得逞， 犯罪数 额也容易确定，按照数额特别巨大的未遂犯来处理也不存在数额难以认定的问 题。为此， 《抢劫意见》 “二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定”第 3 条规 定“对以数额特别巨大的财物为明确目标， 由于意志以外的原因，未能抢到财物 或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定‘抢劫数额特别巨大’和犯罪未遂的情 节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。 ”参照上述规定，本案被告人程某某以数额特别巨大的财物(人民币 550100 元) 为盗窃目标， 由于意志以外的原因仅少部分得逞(21050 元) ，法院将其认定为 “盗窃数额特别巨大”的未遂是适当的。(三) 当行为人以数额特别巨大的财物为明确目标， 仅窃取到部分财物时， 应当 针对既遂与未遂情形分别量刑， 并从一重处； 达到同一量刑幅度的， 以既遂处罚 针对财产犯罪， 当行为人以数额特别巨大的财物为目标， 由于意志以外的原因未 实现预定目标， 仅获取到部分财物时， 其就实际得手部分的财物成立既遂， 而就特定目标财物则属于未遂形态。对于这种既、未遂并存的情形应当如何定罪处罚， 相关司法解释中存在明确的规定：如针对诈骗犯罪，《诈骗解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的， 依照处罚较重的规定处 罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”再如针对生产、销售伪劣产品 犯罪， 2010 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金 额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的， 在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 ”同样， 针对盗窃犯罪， 《2013 年盗 窃解释》第十二条明确规定： “盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅 度的，依照处罚较重的规定处罚； 达到同一量刑幅度的， 以盗窃罪既遂处罚。”2016 年，最高人民法院审判委员会通过的 62 号指导案例— 一王新明合同诈骗案，确 定了在数额犯中， 犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况， 在确定全案的 法定刑幅度时， 先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价， 确定未遂部分所对应的 法定刑幅度， 再与既遂部分对应的法定刑幅度比较， 确定全案适用的法定刑幅度。 确定法定刑幅度后，将其他情节作为量刑的调节要素进而确定基准刑。具体到本案中来，被告人程某某以数额特别巨大之财物(人民币 550100 元)为 盗窃目标， 既有成功提现 21050 元的既遂数额， 又有因其意志以外的原因而未得 逞的未遂数额。在既、未遂并存的情况下， 法院对二者进行分别评价后， 其未遂 部分属于“数额特别巨大”，根据刑法总则关于未遂的规定选择三到十年有期徒刑 的法定刑幅度， 结合被告人已经既遂的部分以及坦白等量刑情节， 以盗窃罪判处 被告人程某某有期徒刑四年六个月， 并处罚金人民币4 万元， 与传授犯罪方法罪 判处的刑罚并罚，是正确的。所涉案情被告人程少杰，男，1999年××月××日出生，农民。2018年3月15日被逮捕。浙江省丽水市莲都区人民检察院指控被告人程少杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人程少杰及其辩护人提出，本案应以程少杰实际提款数额人民币21050元作为定罪量刑的基础，不属于盗窃“数额特别巨大”情形。 丽水市莲都区人民法院经公开审理查明：（一）盗窃事实2017年6月26日，被告人程少杰使用手机号在浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台注册账户，利用该平台的系统漏洞，以发负数金额红包的方式分四次向其账户内充值共计人民币55 0100元，再将账户内余额提现到绑定的银行卡，后被平台发现。其间，程少杰共计提现21050元，另有94398元在提现申请中，其余434652元尚未申请提现。案发后，程少杰于2017年6月29日，通过微信转账的方式将人民币21050元退还至受害人周金艳的微信账户。（二）传授犯罪方法事实2017年6月26日，被告人程少杰利用浙江泽生电子商务有限公司运行的同城商城App平台存在系统漏洞，进行非法充值、提现成功后，将该方法告知陈俊晓（已判刑）和徐某某（15周岁）。其中，陈俊晓通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值提现人民币3500元，并将其中2000元给与程少杰作为好处费；徐某某通过程少杰教授的方法，在同城商城App平台非法充值获得543164 元账户金额，并申请对其中43164元提现，因平台发现系统漏洞而终止提现，徐某某未能提现成功。 丽水市莲都区人民法院认为：被告人程少杰以非法占有为目的，利用计算机窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。程少杰还故意向他人传授利用计算机实施盗窃犯罪的方法，其行为又构成传授犯罪方法罪。程少杰连续四次通过其注册的账户，以发送负数红包的方式，向其光大银行的账户充值人民币550100元，并发起提现申请，因被害人及时发现，程少杰仅提现成功人民币2105 0元，其主观上显然具有非法占有的故意。程少杰的盗窃行为既有以财物数额特别巨大（人民币5501 00元）为盗窃目标，但因意志以外的原因而未得逞的盗窃未遂行为，又有成功实施提现人民币21050 元的盗窃既遂行为，依法应以处罚较重的盗窃数额特别巨大未遂进行处罚，故对程少杰及其辩护人提出应以实际盗取的人民币21050元为定罪量刑数额的意见，不予采纳。据此，依照刑法第二百六十四条、第二百九十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人程少杰有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以传授犯罪方法罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。一审宣判后，被告人程少杰提出上诉，称其仅对申请提现中的94398元构成盗窃未遂，对于未申请提现的434652元不具有非法占有的故意、不构成盗窃未遂，其不属于“盗窃数额特别巨大”的情形。丽水市中级人民法院经审理认为：被告人程少杰从对账户进行充值开始，即具有非法占有的故意，充值后对其账户内余额获得了一定程度的支配和控制权，只是由于其意志以外的原因而未能全部提现，故本案盗窃未遂的数额应认定为全部未提现成功的数额即529050元，数额特别巨大，其相关上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑将前后罪并罚？
案件： 董军立故意毁坏财物案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1424裁判理由本案的争议焦点是， 被告人董某某在缓刑考验期内实施了故意毁坏财物犯罪的预备行为， 而其犯罪实行行为发生在缓刑考验期满后。在此情况下， 是否应当撤销前罪缓刑，与其所犯后罪实行并罚？对此，存在两种不同观点：第一种观点认为，被告人董某某着手实行新罪的时间，已过前罪的缓刑考验期， 因而不属于在缓刑考验期内犯新罪。而前罪的缓刑考验期限已满， 原判的刑罚应 依法不再执行，且其社区矫正已被解除。故只需要对其所犯新罪依法判处即可。 第二种观点认为， 被告人董某某所犯新罪的实行行为虽然发生在其前罪缓刑考验期满后， 但犯罪预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来理解， 而不能只考察犯罪实行行为的时间。因此， 虽然其前罪所判处缓刑考验期已满， 社区矫正已被解除， 但其所犯新罪仍属在缓刑考验期内发生，故应当依法撤销前罪的缓刑，与所犯新罪实行并罚。我们同意第二种意见。理由如下：(一) 本案证据足以证明被告人董某某、孙某预谋实施犯罪及为犯罪制造条件的时间在董某某前罪缓刑考验期内公诉机关指控，被告人董某某于 2018 年 12 月 11 日中午，因对代某某的工作安排不满，指使被告人孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知孙某。但根据在案证据， 很难认定这一犯罪预 备行为的具体时间。董某某多次供述称， 此事发生在 2018 年12月初的一天， 而 且肯定是发生在其社区矫正解除之前。孙某亦多次供述， 此事发生在 2018 年 12 月初的一天。而手机通话清单则证实，董某某与孙某自 2018 年 12 月 10 日开始有多次通话的情况。综上，公诉机关认定两人预谋的具体时间虽然有一定依据(董某某曾有过供述) ，但证据不充分。而能够肯定的是， 董某某指使孙某对代某某的奔驰牌轿车采用泼洒漆料的方式进行损坏， 且将代某某的住处、车辆信息告知 孙某的时间肯定发生在董某某社区矫正解除之前， 即在前罪所判处的缓刑考验期 满内。随之而来的问题是， 如果仅有犯意还不能认定两人实施了犯罪预备行为。根据刑 法第二十二条第一款的规定，准备工具、制造条件才属于犯罪预备行为。那么， 被告人董某某将代某某的住处、车辆信息告知被告人孙某的行为， 是否属于犯罪预备行为？我们认为，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，据孙某供述， 其因在工地干活正好有漆料， 故可随时准备， 从性质上说， 此属于准备工具的行为。而董某某告知代某某有关信息的行为， 则属于制造条件的行为。因为孙某并不掌握代某某的住处、车辆信息等， 无法具体实施损坏轿车的行为， 董某某将这 些信息告知孙某，实质上为孙某实施行为创造了条件。综上， 由于被告人董某某、孙某预谋及准备工具、制造条件的行为均发生在董某某缓刑考验期满前， 故应当认定其实施犯罪预备行为在董某某前罪缓刑考验期内。（二）应当将犯罪预备行为与实行行为作为一个完整的犯罪过程来考察根据刑法第七十七条的规定， 被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期限内犯新罪的， 应当撤销缓刑， 对新犯的罪作出判决， 把前罪与后罪所判处的刑罚， 依照刑 法第六十九条的规定， 决定执行的刑罚。因此， 判断被告人董某某故意毁坏财物犯罪是否属于在缓刑考验期限内实施， 直接决定了其前罪所判处的缓刑是否应当撤销。前述第一种观点的缺陷就在于将一个完整犯罪过程的预备行为与实行行为割裂开来，将犯罪事实发生的时间孤立地定格在实行行为发生的时间上。我们认为， 对犯罪预备行为与实行行为应当作为一个完整的犯罪过程来考察。阐述这一问题，首先要弄清犯罪形态与犯罪阶段的关系。故意犯罪既存在形态， 也存在阶段。 其一， 故意犯罪行为是一个过程， 由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。预备阶段与实行阶段密切相连， 前者是为后者做准备的阶段， 后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为， 处在实行阶段的行为是实行行为。其二， 犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态， 在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。其三， 犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态， 后者是动态的发展过程； 前者没有先后连续 性， 后者具有连续性； 一个故意犯罪行为不可能出现几种犯罪形态， 但可能经过几个阶段。本案中， 虽然被告人孙某泼洒漆料的行为发生在被告人董某某前罪缓刑考验期满 后，但其预备行为发生在前罪缓刑考验期限内。而两人故意毁坏财物犯罪的完整过程则由犯意的形成、犯罪预谋阶段、犯罪实行阶段所构成。一般情况下， 仅有犯意的形成， 是不受刑事处罚的。而犯罪预备阶段， 即使行为人仅仅实施了犯罪预备行为， 之后再未继续实施犯罪， 根据刑法第二十二条的规定， 也是可能受到刑事处罚的。如果之后继续实施实行行为， 则其预备行为被实行行为所吸收， 法律将按照其实行行为进行处罚。按照实行行为处罚并不是说预备阶段的预备行为不受处罚。在量刑时， 其预备行为的性质、程度、所体现的犯罪人主观恶性， 均是应予以考虑的。因此， 不能无视犯罪预备行为， 而仅仅依据犯罪实行行为的时间来认定董某某、孙某故意毁坏财物的犯罪实施时间。可以说， 两人故意毁坏财物的犯罪时间不是一个时间点， 而是一个时间段。综上， 二被告人在董某某前罪缓刑考验期限内实施犯罪预备行为， 在缓刑考验期满后实施犯罪实行行为， 应当 认定为犯罪行为在董某某前罪缓刑考验期限内就开始实施。同时， 被告人董某某、孙某系共同犯罪。董某某首先提出犯意， 并指使孙某实施实行行为， 且提供被害人代某某的相关信息； 孙某也积极出谋划策， 提出用其工地上的漆料作为作案工具， 并具体实施泼洒漆料的实行行为。两人都是共同犯罪的主犯。董某某应当对孙某的实行行为承担刑事责任。（三）如果行为人在缓刑考验期限内只实施了犯罪预备行为而没有后续的实行行为，是否撤销前罪缓刑应当具体分析刑法第二十二条第二款规定， 对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备， 但事实上， 对犯罪预备 的处罚具有例外性。也就是说， 许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。 但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以， 必须对具体故 意犯罪预备行为的可罚性进行考察。我们认为，通常包括以下三种情况：(1) 罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚， 如故意杀人的预备行为等； (2) 罪质一般的预备行为， 只有情节严重时， 才以犯罪预备论处；(3) 罪质轻微的 预备行为， 一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说， 罪质的轻重取决于保护法益 的重要程度。在司法实践中， 处罚犯罪预备是例外。这是因为： 其一， 预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。 其二， 犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态， 因而对法益的威胁并不紧迫， 在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三， 犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为(如行为人购买菜刀准备用于抢劫) ，如 果大量处罚犯罪预备行为， 就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑， 极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其四， 在犯罪预备阶段， 行为人可能随时放弃犯意， 如果广泛地处罚预备行为， 反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由， 对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。综上， 如果行为人在缓刑考验期限内只是实施了犯罪预备行为， 而没有后续的实行行为， 可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理， 除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形， 否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为， 即使实行行为发生在缓刑考验期满之后， 或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时， 则应当撤销前罪所判处的缓刑， 与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中法院撤销被告人董某某前罪的 缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。所涉案情被告人董军立，男，1968年××月××日出生。2015年12月14日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，2018年12月24日缓刑考验期满。2019年6月1日因本案被逮捕。被告人孙林，男，1970年××月××日出生。2018年5月25日因犯盗窃罪被单处罚金人民币10 00元。2019年4月30日因本案被逮捕。北京市顺义区人民检察院指控被告人董军立、孙林犯故意毁坏公私财物罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。被告人董军立对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是在缓刑考验期限内实施新的犯罪行为，不同意撤销自己的前罪缓刑。被告人孙林对起诉书指控的事实及罪名不持异议。北京市顺义区人民法院经审理查明：因对被害人代大升的工作安排不满，2018年12月24日前的一天中午，被告人董军立在北京市顺义区南彩地区南区汽车站北侧面馆，指使被告人孙林对代大升驾驶的奔驰牌轿车泼洒漆料进行损坏，并于当天将代大升的住处、车辆信息告知孙林。2018年12月27 日20时30分许，孙林携带漆料进入顺义区杨镇地区鑫澜庭小区内，向代大升停放在此的奔驰牌轿车泼洒漆料，致使该车车体被大面积腐蚀，造成经济损失39150元。案发后，孙林自动投案，董军立对代大升的经济损失予以赔偿，并取得代大升的谅解。另经审理查明：被告人董军立曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董军立被解除社区矫正。北京市顺义区人民法院认为：被告人董军立、孙林结伙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，应依法惩处。董军立到案后能够供述犯罪事实，且赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。董军立在前罪缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。孙林犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人董军立犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第1152号刑事判决中对被告人董军立所判处的有期徒刑三年、缓刑三年中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。二、被告人孙林犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，应当如何处理？
案件： 岳德分盗窃案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1370裁判理由司法实践中，由于减刑、假释等刑罚执行制度的存在，判处无期徒刑的罪犯，除特殊情况外，一般可以减为有期徒刑。在无期徒刑减为有期徒刑或者被假释之后，刑罚执行完毕之前，行为人发现漏罪的情形并不少见。对于在假释考验期内发现漏罪的，根据《刑法》第八十六条之规定，直接撤销假释实行数罪并罚。然而，对于裁定减刑后出现漏罪的情形，实践中对于减刑裁定是否需要撤销，漏罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚等问题争议较大。存在以下两种不同观点：第一种观点认为，应当对漏罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期依据《刑法》第六十九条数罪并罚后，再依据第七十条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由是：（1）减刑裁定是根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，是对原审判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。与假释考验期内发现漏罪要撤销假释裁定的规定不同，在减刑后发现漏罪并无撤销减刑裁定的规定，如果在数罪并罚时对减刑裁定弃之不用，等于是变相地撤销了减刑裁定，势必会影响法院裁判文书的既判力和公信力，故应当将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚。（2）对于判处同样刑罚的服刑人员来说，其在执行期间有减刑的，右未减刑的，还有减刑程度不一的，如果在对漏罪处理时不考虑减刑裁定，就难以体现区别对待和公平原则，也不利于调动服刑人员的改造积极性。（3）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告后发现漏罪情形的并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。然而，当前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑时，已经执行的刑期，在新判决中就无法予以扣除，显然不公平。第二种观点认为，应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。先前的减刑裁定无须撤销，经减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑之后已经执行的刑期均不计算在内，但在执行第二个无期徒刑过程中，在再次减刑时应当考虑减刑裁定减去的刑期，以及第一次无期徒刑减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期。我们同意第二种观点，具体理由如下：（一）《刑法》第七十条关于数罪并罚规定中的“前后两个判决”，是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定（二）经减刑裁定减去的刑期以及无期徙刑减为有期徒刑后已被执行的刑期，属于刑罚执行问题，虽然在数罪并罚后的新判决中无法体现，但可在新判决执行过程中予以考虑（三）在将前罪与漏罪刑罚进行并罚作出新判决时无须撤销原减刑裁定所涉案情被告人岳德分，男，1967年8月26日出生。2006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年6月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月28日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年，2013年7月28日减刑一年十个月。2013年7月16日因本案被依法解回再审。浙江省杭州市人民检察院指控被告人岳德分犯盗窃罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人岳德分对公诉机关指控的犯罪事实无异议。杭州市中级人民法院经审理查明：2004年至2005年3月，被告人岳德分伙同陈凯、于云飞（均已判刑）等人，分别进入杭州市萧山区靖江镇和顺村靖江春来布厂、靖江镇花神庙村五一化纤厂、靖江镇雷东村被害人孙尔军家、义蓬镇长红村被害人沈伯啸家、南阳镇雷山村威迈工艺厂，窃得铝管80 0余只、电缆线30米、电线2300米、铝制品和铝合金一批、“五粮液”酒2瓶、硬盒“中华”香烟1条、护套线1400米及音箱、VCD、功放等物，共计价值人民币50240元。2005年2月至5月，被告人岳德分伙同张祥、岳邦全、岳邦利（均另案处理），采用挖墙洞、爬窗、撬窗等方式分别进入萧山区党湾镇曙光村梅西校办化纤预制砖厂变电房、党湾镇新前村党湾校办化纤厂，窃得变压器铜芯及铜线等财物，共计价值人民币66755元。综上，被告人岳德分共参与盗窃7次，窃得财物价值共计人民币116995元。杭州市中级人民法院认为：被告人岳德分以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后能如实供述部分罪行，对其可酌情从轻处罚。因该罪系前判宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十七条之规定，判决如下：被告人岳德分犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人岳德分提出上诉，辩称其现已服刑数年经两次减刑之后，仅因三年六个月有期徒刑的漏罪又被判处无期徒刑，不知刑期怎么折算。要求给其公正判决。浙江省高级人民法院经审理认为：一审参照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定精神，对被告人岳德分所作量刑并无不当。至于无期徒刑后减刑，如何折算，这是刑罚执行中的问题，为解岳德分的疑惑，附判后释疑予以说明。一审定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
“单方欺诈型”虚假诉讼行为应当如何定罪处罚和正确适用从旧兼从轻原则？
案件： 朱港春、李俊乐诈骗案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1371主要问题1.“单方欺诈型”虚假诉讼行为是否构成诈骗罪？2.“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在（刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当如何定罪处罚？裁判理由本案公诉机关以被告人朱某某、李某某的行为构成诈骗罪为由提起公诉，辩护人提出应认定为虚假诉讼罪，一审法院采纳了辩护意见，认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。检察机关抗诉提出应认定为诈骗罪，二审法院改判为诈骗罪，反映出诉讼各方对被告人行为性质、适用法律方面的分歧。具体分析如下：（一）“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法构成诈骗罪本案中，被告人朱某某、李某某明知债务人的借款已经全部归还，双方之间的债权债务法律关系已经消灭，仍然故意捏造事实，起诉要求借款人及担保人再次归还借款及利息，属于刑法理论所称的“单方欺诈型”虚假诉讼行为。对于“单方欺诈型”虚假诉讼行为可否认定为诈骗罪，在《刑法修正案（九）》施行之前和之后，一直存在较大争议，存在多种意见：第一种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，在刑法无明确规定的情况下，应认定为无罪；第二种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为人的主观目的是借助人民法院的强制执行力，迫使被害人非自愿的交付财物，更加符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚；第三种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为属于典型的“三角诈骗”，应依法认定为诈骗罪。我们认为，对“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法可以认定为诈骗罪，主要理由如下：第一，认定“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪不存在理论上的障碍。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗犯罪行为的通常表现形式为：行为人向被害人实施虚构事实或者隐瞒真相行为－被害人产生认识错误进而自愿交付自己所有或者占有的财物－被害人遭受财产损失。这种情况下，受骗人处分自己所有或者占有的财物，自己遭受财产损失，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性，完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但是，在“单方欺诈型”虚假诉讼的情况下，因行为人捏造事实而被骗的是人民法院，人民法院在受蒙蔽的情况下处分的是民事被告的财产，遭受损失的是民事被告，受骗人（财产处分人）与被害人并非同一主体，发生了分离。对于这种情况，理论上一般称为“三角诈骗”，是否可以以诈骗罪论处，是理论和实践中的主要分歧所在。我们认为，首先，《刑法》关于诈骗罪的规定并未排除“三角诈骗”，无受骗人与被害人必须是同一主体的规定，“三角诈骗”行为完全符合诈骗罪的构成要件。其次，诈骗罪属于侵犯财产犯罪，《刑法》规定诈骗罪的目的是保护公私财产，“三角诈骗”在侵犯公私财产权益方面与普通诈骗不存在任何区别，对“三角诈骗”以诈骗罪论处，符合刑法关于诈骗罪的立法原意。第二，相关立法资料反映出立法机关亦认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪。《刑法修正案（九）》（草案一次审议稿）建议增设刑法第三百零七条之一第二款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（诈骗罪）的规定从重处罚”，明确虚假诉讼犯罪行为可以构成诈骗罪。后续审议过程中，有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他侵财型犯罪，故立法机关对《刑法》第三百零七条之一第二款之规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的“其他犯罪”，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。从《刑法修正案（九）》的审议过程可以看出，立法机关明确认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为可以构成诈骗罪。类似本案被告人朱某某、李某某实施的捏造事实提起民事诉讼，意图骗取人民法院裁判文书、非法占有他人财产的行为，可以依法认定为诈骗罪。（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当适用修正前《刑法》规定以诈骗罪定罪处罚被告人朱某某、李某某在债务人已经全部清偿借款的情况下，采用拒不偿还借条、将担保人基改为借款人等手段，捏造他人对自己负有债务的事实，向人民法院提起民事诉讼，该行为符合《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪的构成要件。但是，虚假诉讼罪是2015年11月1日施行的（刑法修正案（九）》增设的罪名，朱某某、李某某的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，而《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理完毕，涉及刑法规范的选择适用问题。对于刑法规范的选择即刑法的溯及力问题，刑法理论和实践中普遍采用从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”在立法层面上确立了刑法规范选择的从旧兼从轻原则。为了解决《刑法修正案（九）》施行之后的刑法规范选择问题，最高人民法院出台了《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》），对《刑法修正案（九）》施行前后虚假诉讼罪的认定问题作出了专门规定。根据《时间效力解释》第七条第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，《刑法》第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。据此，在某一行为同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的情况下，由于诈骗罪等侵财型犯罪的法定最高刑一般高于虚假诉讼罪，根据《刑法》第三百零七条之一第三款的规定，应以诈骗罪等侵财型犯罪从重处罚。但是，如果适用修正前《刑法》的规定，对该行为应直接以诈骗罪等侵财型犯罪定罪处罚，无从重处罚的要求。《时间效力解释》第七条第二款规定，对发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行后尚未处理完毕，同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的行为，适用修正前《刑法》的有关规定。因而，本案认定为诈骗罪等侵财型犯罪，是贯彻落实从旧兼从轻原则的必然结果。综上，本案二审法院适用《时间效力解释》第七条第二款的规定，改判被告人朱某某、李某某的行为均构成诈骗罪并根据各自的犯罪事实、情节分别量刑，是适当的。所涉案情被告人朱港春，男，汉族，1973年12月25日出生。2006年3月2日因犯非法拘禁罪被判处拘役四个月，缓刑八个月。2015年5月15日因本案被逮捕，2016年3月3日被取保候审。被告人李俊乐，曾用名李乃平，男，汉族，1965年10月29日出生。2015年5月15日被逮捕，2 016年3月3日被取保候审。浙江省丽水市莲都区人民检察院以被告人朱港春、李俊乐犯诈骗罪，向丽水市莲都区人民法院提起公诉。被告人朱港春、李俊乐对指控的犯罪事实均无异议。辩护人提出，二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为虚假诉讼罪。丽水市莲都区人民法院经审理查明：被告人朱港春在丽水市投资开办浙江浩胜投资有限公司，从事帮助他人临时资金周转等方面业务，并从借贷活动中收取高额利息作为盈利，被告人李俊乐参与合作并从中获取利益。2013年4月中旬，被害人徐同亮因一笔总额为200万元的贷款到期急需资金，遂通过朋友项建清找到李俊乐、朱港春借款。同月14日，徐同亮在朱港春提供的格式借条上填写了无出借人、无借款利息、借款总额为200万元的借条，借款时间为同月15日，约定同月30日前归还全部借款，并加盖了自己经营的丽水市同亮贸易有限公司的公章，徐同亮的妻子毕晶作为借款人在借条上签名。徐同亮填好借条后，找到朋友方良斌、项建清、季飞云在借条上签名担保。同月15日，徐同亮将办妥借款担保手续的借条交给朱港春，朱港春预先扣除借款利息后，从自己在浦发银行丽水支行的个人账户中转账145万元至李俊乐在该银行开立的个人账户，朱港春、李俊乐以及吴巧宏、胡光华、徐永进等人凑足200万元后，当日下午由吴巧宏代为办理，从李俊乐的个人账户中同行转账支付给徐同亮。之后，朱港春在徐同亮出具的借条上，分别在方良斌、项建清、季飞云的签名前擅自加注“借款人（1）、（2）、（3）”字样，将上述三位担保人的身份篡改为共同借款人。同月28日，徐同亮将全部200万元欠款转账归还至朱港春的浦发银行丽水支行账户，向朱港春讨要借条时，朱港春以徐同亮之前为他人担保的另一笔借款300万元尚未归还为由拒绝归还。徐同亮经与朱港春多次争吵、协商，朱港春对借条进行彩色复印后，将复印件交给徐同亮。之后，项建清得知朱港春等人欲持借条起诉的消息，要求朱港春将借条上其名字划去。2013年下半年至2014年2月，被告人朱港春的律师根据其要求，以被告人李俊乐为原告，徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司为被告撰写民事起诉状，要求上述被告归还原告借款本金200万元并支付利息40万元。同月9日，李俊乐在朱港春的要求下，在律师准备好的特别授权委托书和起诉状上签名，并在徐同亮出具的借条原件上原无出借人和无利息处，分别写上“李俊乐”和“2”字样。同年5月14日，律师以李俊乐为原告，向丽水市莲都区人民法院起诉。丽水市莲都区人民法院审查立案后，经公告送达和审理，于同年11月6日作出民事判决，判令被告徐同亮、方良斌、季飞云、毕晶以及丽水市同亮贸易有限公司于判决生效后十五日归还原告李俊乐借款200万元，并支付自2013年4月15日起按月利率2％计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息。 一审判决作出后，民事被告方良斌、季飞云不服，向丽水市中级人民法院提起上诉。二审期间，方良斌、季飞云经与李俊乐的特别授权代理人协商，于2015年3月18日达成和解协议，约定由季飞云、方良斌在2015年8月30日前每人向李俊乐支付10万元，剩余的180万元与方良斌、季飞云无关，方良斌、季飞云撤回上诉。之后，方良斌、季飞云向丽水市中级人民法院申请撤回上诉，丽水市中级人民法院于同月19日作出民事裁定书，裁定准许方良斌、季飞云撤回上诉，双方均按原审判决执行。2015年4月9日，丽水市公安局莲都区分局对季飞云、方良斌等人被诈骗案立案侦查。丽水市莲都区人民法院认为：被告人朱港春、李俊乐结伙采用捏造事实的方法，通过变造证据等手段向人民法院提起民事诉讼，意图欺骗人民法院作出有利于自己的错误裁判，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，证据确实、充分，予以支持。二被告人的主观故意虽以牟取不正当利益为目的，但其客观表现为以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，行为侵犯的是正常司法秩序和利益相关人的合法权益，符合《刑法》规定的虚假诉讼罪的构成要件，公诉机关指控罪名有误，应予纠正，辩护人提出的本案不符合诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据被告人前科犯罪情况、犯罪事实、在共同犯罪中的作用、归案后认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：1.被告人朱港春犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；2.被告人李俊乐犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，丽水市莲都区人民检察院提出抗诉：原判认定被告人朱港春、李俊乐构成虚假诉讼罪属定性错误，导致量刑不当，建议依法改判。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》第六条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理”；根据《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第三百零七条之一第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二被告人提起虚假诉讼是手段，非法占有他人财物是目的，属于牵连犯，应依法认定为诈骗罪。丽水市人民检察院支持抗诉，支持抗诉意见和出庭意见认为，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定，对于《刑法修正案（九）》施行前的诉讼诈骗行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。诉讼诈骗属于诈骗具体类型中的“三角诈骗”，符合诈骗罪的构成要件，且即使认定二被告人不构成诈骗罪，原判适用法律亦违反禁止不利溯及既往的要求，请求依法改判。原审被告人朱港春和李俊乐均辩解称自己不构成诈骗罪，请求维持原判。辩护人提出：抗诉机关认为原审定性错误的理由不能成立，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》的效力低于《刑法修正案（九）》，而《刑法修正案（九）》单独设立了虚假诉讼罪，明确规定通过虚假诉讼非法占有他人财物或逃避合法债务的，需审查是否符合其他犯罪的构成要件，二被告人除提起民事诉讼行为以外，不存在诈骗他人的意图和行为，也不存在他人因此被骗而主动交付财物的事实，不符合诈骗罪的构成要件，2002年10月24日《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》亦明确规定，对于虚假诉讼行为，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，请求驳回抗诉，维持原判。 丽水市中级人民法院经审理认为：原审被告人朱港春、李俊乐明知借款人所欠借款已经归还，仍然捏造事实起诉借款人及担保人，要求对方归还借款及利息，具有非法占有他人财产的主观目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相行为，致使人民法院作出错误裁判处分被害人的财产，符合诈骗罪的构成要件。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款规定，通过虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》不属于司法解释，且与上述司法解释相冲突，不予适用。原判认定朱港春、李俊乐的行为构成虚假诉讼罪属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立。朱港春、李俊乐因意志以外的原因未得逞，系诈骗犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第二款和2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：1．撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第878号刑事判决。 2．被告人朱港春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 3．被告人李俊乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪以及如何把握“不以单位犯罪论处”的情形？
案件： 周长兵非法经营宣告无罪案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1337主要问题未经许可从事保安服务业务经营的行为是否构成非法经营罪？如何把握“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯 罪为主要活动”规定的适用？裁判理由本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。一是关于被告人周某某的行为是否构成非法经营罪，主要形成以下两种意见： 一种意见认为， 周某某的行为构成非法经营罪。主要理由是：(1) 周某某未经许可，从事保安服务业务经营的行为违反了《保安服务管理条例》 (国务院令第 564 号， 以下简称《条例》) 第九条的规定， 属于违反国家规定从事非法经营的行为。 (2)非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可 能侵犯人民群众的人身权利和财产权利， 相对于普通非法经营行为， 其侵犯的客 体更为复杂， 可能造成的社会危害更为严重。(3) 非法经营行为认定情节严重的 标准主要是数额和危害后果。①从经营数额分析， 周某某的经营数额为 95 万元， 远超出 2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第七十九条第(八)项 规定的个人非法经营数额 5 万元的标准， 与目前非法经营犯罪案件中“情节严重”的最高认定标准 100 万元非常接近，应当认定构成“情节严重”。②从行业特点 分析， 保安服务行业具有特殊性， 保安人员需具备保安资质， 未经审查、备案的 保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障， 存在潜 在危险性， 即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险， 具有一定 的社会危害性。另一种意见认为， 被告人周某某的行为不构成非法经营罪。主要 理由是： 周某某未经许可从事保安服务业务的行为， 然违反了国家规定， 属于非 法经营行为， 但鉴于保安服务行业的特殊性， 对情节严重的认定不能参照普通非 法经营 5 万元的认定标准，而应参照电信 POS 机套现业务等经营行为以 100 万 元作为“情节严重”的认定标准。本案未达到“情节严重”的程度， 故不构成非法经营罪。二是本案是应认定为单位行为还是个人行为， 主要形成以下两种意见： 一种意见认为，本案非法经营行为应认定为个人的行为。主要理由是： 根据《最高人民法 院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 (以下简称《单位犯罪 解释》)第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施 犯罪的， 或者公司、企业、事业单位设立后， 以实施犯罪为主要活动的， 不以单 位犯罪论处。本案被告人周某某设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为， 依 照上述规定，不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究周某某的刑事责任。 另一种意见认为，本案非法经营行为应认定为单位行为。主要理由如下： 本案中安公司从事保安服务业务经营行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不应对实质上依照《条例》经营管理的保安服务业务行为， 仅以未经许可这一形式要件， 不但认定为非法经营犯罪， 而且将本应认定为单位经营犯罪行为认定为个人经营犯罪行为，从而降低定罪处罚标准。 我们赞同上述后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性， 故分别予以阐述。 (一)本案被告人等非法从事保安服务业务经营行为不构成非法经营罪关于本案未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为， 控辩双方形成 一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《条例》是国务院发布的第 564 号令，属于 《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定： “申请设立保安服务公司，应 当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条 例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而 经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。 然而， 在认定非法经营行为的前提下， 要认定构成非法经营罪， 还应认定该非法 经营行为严重扰乱市场秩序，并达到“情节严重”的程度。1.是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独评价《刑法》第二百二十五条规定， 非法经营行为， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 构 成非法经营罪。该条文同时列举了四项非法经营行为， 其中第(四) 项是兜底性 条款， 规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“情节严重”的认定是 一种个案认定， 多是参照规范性文件的量化标准， 而行为是否属于严重扰乱市场 秩序的认定是一种类案认定， 两者应作为不同层面的问题进行分析。实践中， 有 的司法工作人员习惯于按照个案中具体数额多少认定“行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”，形成以“情节是否严重”的认定替代“行为是否属于 严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。 《刑法》第二百二十五条第(一) 项至第(三) 项规定的是已被实践检验的类型化行为， 无须对经营行为是否严重 扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第(四)项规定的非法经营行为包罗万象， 复杂多变，难以被一一类型化。因此， 《最高人民法院关于准确理解和适用刑法 中国家规定”的有关问题的通知》 (以下简称《通知》) 要求， 各级人民法院审理 非法经营犯罪案件， 要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四) 的适用范 围。 《通知》所强调的“严格把握”主要是指对“经营行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”的严格把握(不排除对个别情节严重认定标准的审慎把 握)。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《通知》要求，都有必要对 经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行单独评价。 2.本案经营行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为非法经营罪属于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱 市场秩序罪”，严重扰乱市场秩序， 主要是指对市场经济秩序的严重扰乱。因此， 对《刑法》第二百二十五条第(四) 项严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价， 重点应当围绕市场经济秩序这一法益。而对于主要危害不在市场经济秩序的非法 经营行为， 既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件， 更要分析经营行为在实 体上是否造成其他严重后果或存在其他严重危险。首先， 经营保安服务业务虽然 属于行政特许行业， 但根据《条例》第八条的规定， 只要达到规定的条件就可以 向公安机关提出申请， 公安机关不批准的应当说明理由。因此， 保安服务业务不 属于严格意义上的限制经营许可业务。其次， 未经行政许可经营保安服务的主要 社会危害在于对人民群众人身和财产安全可能造成一定的潜在危险， 对保安服务 业务经行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的非法经营行为的 认定， 重点应当考察经营行为有无实质上违法犯罪行为及严重后果。对没有实施 及产生《条例》第四十三条、《公安机关实施保安服务管理条例办法》第四十五 条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后 果的经营行为，不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案中， 中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外， 并未实施其他 违反《条例》 《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项 章程符合《公司法》的规定， 其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务， 按时 发放保安员工资， 在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果， 也未出现其 他不好的反映和记录。因此， 综合全案案情和基于严格把握的政策精神分析， 中 安公司的行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。 顺便提及的是， 关于从事保安服务业务经营行为应参照电信业务、 POS 机套现业 务确定情节严重标准的观点，缺乏法律依据。 2010 年最高人民法院下发了《关 于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定二)) 的通知》，在没有新的司法解释或者相关指导性文件出台的前提下， 应参照适用立案追诉标准的规定。保安服务行业是以人力资 源为依托的一种服务行业，与电信业务、 PO 机套现业务区别明显，后者涉案数 额普遍巨大， 以 100 万元作为立案追诉标准， 有其合理性， 但将保安服务行业从 数额上提升到 100 万元，与行业特点以及实际情况不符。(二)本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯罪论处” 情形鉴于本案非法经营行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为， 故本没有必要对下 一阶段“情节严重”的认定展开分析但由于单位犯非法经营罪和个人犯非法经营 罪“情节严重”的认定标准不同， 所以有必要准确论述《单位犯罪解释》第二条 规定的“不以单位犯罪论处”的情形。根据《单位犯罪解释》第二条的规定， 对 单位实施的行为不以单位犯罪论处，必须是“为进行违法犯罪活动而设立公司” 或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”两种情形。对上述规定， 不能仅从形 式逻辑角度进行教条式理解，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例， 保安服务业务本身是一种治安服务， 是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量， 只 要保安服务业务本身规范经营， 其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。事实 上， 中安公司在成立后提供了保安服务等正常业务， 如果仅因中安公司未获取保 安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪， 进而因公司主要从事这一 行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以个人犯罪追究责任，降低入罪门槛， 实际对被告人产生了双重不利的后果， 也背离了常识、常情、常理。基于上述考 虑， 我们认为， 本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯 罪论处”情形。 最后， 值得注意的是， 虽然本案最终宣告无罪， 但并不意味着所有非法从事保安 服务业务的经营行为都不构成非法经营罪。具体个案是否构成犯罪， 仍要结合案 情具体分析。所涉案情被告人周长兵。2011年12月7日被逮捕，2012年3月21日被取保候审。北京市丰台区人民检察院以被告人周长兵犯非法经营罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2010年10月，被告人周长兵设立华北中安（北京）安全技术服务有限公司（以下简称中安公司）。2010年11月至2011年11月，周长兵在明知中安公司未取得保安服务许可证的情况下，与北京科住物业管理有限公司（以下简称科住公司）签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，其间收取科住公司支付的保安服务费共计人民币（以下币种同）95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务。截至案发，中安公司拥有保安员50余人，因规模未达到加盟市保安服务总公司要求的100人条件，本着边经营边招募的想法，而未向公安机关申请保安服务许可证。2012年12月，北京市丰台区人民法院作出裁定，准许北京市丰台区人民检察院撤回对被告人周长兵的起诉。
行人引起的交通肇事案件的司法认定
案件： 胡伦霞交通肇事案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1297主要问题1.行人是否可以成为交通肇事罪的主体2.本案事故的责任如何评价与认定裁判理由（一）行人可以成为交通肇事罪的主体本案在审理过程中，对被告人胡某某在穿越马路时使用手机，未按交通信号灯指示通行行为的定性，存在以下两种意见∶第一种意见认为，在道路通行过程中，行人属于弱势群体，处于弱势地位，因行人的行为引发交通事故的，可以相应减轻机动车驾驶人的责任，没有必要也不应该将行人作为交通肇事罪的主体予以处理。第二种意见认为，行人可以成为交通肇事罪的主体。理由是，依据我国《刑法》和相关司法解释的规定，行人可以成为交通肇事罪的主体。我们同意第二种意见，具体分析如下：依据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第一百一十九条，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所“车辆”，是指机动车和非机动车“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具；“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。构成交通事故，应当具备以下要素：一是由车辆（包括机动车辆和非机动车辆）造成的；二是在道路上发生；三是在运动中发生；四是有事态（如碰撞、剐蹭等）发生；五是造成事态的原因是人为的；六是有损害后果发生；七是当事人心理状态是过失或者其他意外因素。其中，根据事故双方是否驾驶车辆，交通事故可以分成车辆与车辆的事故、车辆与行人的事故，而行人与行人之间的事故，不能认定为交通事故。虽然车辆是交通事故中不可缺少的要素，我们不能就此得出结论，认为交通肇事刑事案件（交通肇事罪）只追究机动车及其驾驶人的责任。《刑法》第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。可以看出，自1997年《刑法》修订之后，交通肇事罪的主体扩大为一般主体。而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定∶“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”《解释》进一步明确了交通肇事罪的主体包括非交通运输人员，即包括行人及非机动车的驾驶人。从实际发生的交通肇事案件来看，因行人和非机动车驾驶人违章造成交通事故的情形也时有发生，给公民的生命健康和公私财产安全造成了危害。因此，虽然行人和非机动车驾驶人在道路交通中属于相对的弱者，应给予特别的关照，但其违反交通管理法规发生交通事故，也危及了交通安全，理应依法按照交通肇事罪处罚。（二）本案事故责任的司法认定本案争论的另一个焦点在于对事故责任的认定，即被告人胡某某是否应当承担该起事故的主要责任，这也是胡某某是否构成交通肇事罪的另一个关键问题。有观点认为，交通事故双方各有违反交通管理法规的行为，《道路交通事故认定书》不是绝对的定案依据，由行人胡某某承担刑事责任有失公平。理由是∶根据《道路交通安全法》第七十三条的规定《道路交通事故认定书》可以作为诉讼证据使用是毋庸置疑的，但必须按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第三款的规定，即需要经过查证属实，才能作为定案的根据。《道路交通事故认定书》依据行政法规推定交通事故责任的内容，不具有刑事诉讼的证明力。首先，刑事诉讼中的证据必须是经过查证属实的，在事实真相不明又无其他证据予以佐证的情况下，推定责任只能作为承担行政责任和民事责任的重要依据，而不能成为刑事案件的定案证据；其次，在刑事诉讼中，承担举证责任的主体是公诉机关，除法律有特别规定的外，被告人无证明自己无罪的举证义务，也就是说，被告人对推定的责任划分不负有举证责任。对于交通事故责任划分，应当由公安机关提供充分的证据来确定，而不能通过推定来确定。故本案中不应依据《道路交通事故认定书》判定由胡某某承担交通肇事罪的责任。我们认为，本案可以依据《道路交通事故认定书》，结合其他证据，分清事故责任，判定被告人胡某某承担刑事责任。理由是∶1.胡某某有违反交通管理法规的行为。《道路交通安全法》第六十二条规定，行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。本案案发时间是夜晚，被告人胡某某未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时一直低头使用手机，未尽到注意义务。胡某某的以上行为，符合交通肇事罪的客观要件。2.本案有一人死亡后果的发生《刑法》规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。一般在行为人的过失行为造成严重后果的情况下才对其定罪处罚。本案中，乘坐摩托车的被害人张某2因交通事故受伤，后经送医抢救无效死亡。经法医鉴定，张某2系钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。此次交通事故是造成被害人张某2死亡的直接原因，符合交通肇事罪的危害性要件。3.胡某某的行为与损害后果之间存在因果关系。《解释》明确规定，认定交通肇事罪要“在分清事故责任的基础上”，即要求行为人的行为与损害后果之间应当存在因果关系。分清事故责任，尤其是造成事故的原因、过错、行为与损害后果之间的因果关系，是判断是否构成交通肇事罪的关键，这也是刑法罪责自负原则、禁止推定原则的体现，也就是说，分析事故责任，是司法实践中认定交通肇事犯罪的重要内容。本案经法院审理查明，被告人胡某某未按交通信号灯指示沿有交通信号灯的人行道横过机动车道，在夜晚一直低头使用手机，没有观察路况和信号灯而径直向前走，并在感知对方车辆灯光的时候突然加速向前跑沿机动车道行驶的被害人乘坐的摩托车驾驶人遇到这种情况时来不及刹车，虽然向左打方向，但仍未避免撞击的后果，造成胡某某、摩托车驾驶人和乘客同时倒地。由此可见，胡某某的前述行为，是导致此事故的直接原因。尽管存在缪某2穿轮滑鞋驾驶普通二轮摩托车、缪某2驾驶和被害人乘坐摩托车未按规定戴安全头盔等违反交通安全法规的行政违法行为，但这均不是导致本次事故的直接原因。《道路交通事故认定书》认定胡某某是导致此事故的主要过错方，承担此事故的主要责任；同时也客观认定了摩托车驾驶员存在诸多已经查实的违反交通安全法规的行政违法行为，承担此事故的次要责任。上述经法院查明的事实和情节，与公安交通管理部门通过对交通事故现场勘查、技术分析和有关经验、鉴定、分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的《道路交通事故认定书》的认定意见是一致的，并经过法庭的当庭质证认定，可以作为本案的定案证据使用。本案的事故责任清楚。综上，人民法院在审理本案件的过程中，根据证据规则依法采纳了公安交警部门的《道路交通事故认定书》，结合其他证据，准确认定案件事实，分清交通事故责任，并在此基础上作出裁判。一审判决、二审裁定正确，量刑适当。所涉案情被告人胡伦霞，女，1968年11月28日出生。2018年5月17日被取保候审。广东省中山市第一市区人民检察院于2018年8月24日以被告人胡伦霞犯交通肇事罪，向中山市第一人民法院提起公诉。经中山市第一人民法院审理查明：2017年5月27日20时许，被告人胡伦霞步行至中山市火炬开发区中山六路上坡头对开路段，未按交通信号灯指示而穿越马路，并在穿越马路时使用手机；其间与机动车道内正常行驶的由缪渊源驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，致乘坐摩托车的被害人张小清受伤，后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，张小清系钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡。胡伦霞也受伤并被送医救治。经公安交警部门现场勘查和调查取证认定，胡伦霞通过有交通信号灯的人行道，未按交通信号灯指示通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，是导致此事故的主要过错方；根据《道路交通事故处理程序规定》（2008年，已失效）第四十六条第一款第二项的规定，胡伦霞承担此事故的主要责任。2018年5月17日，被告人胡伦霞经公安交警人员电话通知后，到公安机关接受处理。案发后，胡伦霞于2018年9月18日与被害人张小清的家属达成执行和解协议，支付部分赔偿款，取得了被害人家属的谅解。中山市第一人民法院认为：被告人胡伦霞违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。被害人胡伦霞有自首情节，且已向被害人家属进行了赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2018年11月19日作出一审判决：被告人胡伦霞犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。一审宣判后，被告人胡伦霞及其辩护人提出：（1）交警部门出具的道路交通事故认定书及道路交通事故认定复核结论不能作为本案的证据；（2）被告人在事故中的过错只是因疏忽大意而未触发交通信号灯按钮，且《工伤认定决定书》已认定胡伦霞属于工伤，其不应对此事故承担主要责任；（3）缪渊源、张小清在此事故中存在多个过错，应承担此事故的主要责任；因此认为被告人胡伦霞的行为不构成交通肇事罪，请求二审改判其无罪。中山市中级人民法院经审理认为：被告人胡伦霞的行为已构成交通肇事罪。对其上诉意见评判如下：（1）胡伦霞并非一时疏忽大意未触发交通信号灯，而是完全无视交通法规关于行人穿越马路所应当遵守的规范而乱穿马路，原判认定其行为是引发此次交通事故的直接原因并无不当。（2）交警部门出具的《道路交通事故认定书》是公安交警部门经过对事故现场的勘查、技术分析，依照法定程序作出的对于交通事故的基本事实、成因及当事人责任划分的认定意见，且交警部门在收到被告人胡伦霞的复核申请后，已依照法定程序作出复核结论，该两份意见均经一审庭审质证，依法可以作为本案的证据使用；而被告人胡伦霞所持《工伤认定决定书》并非对此次交通事故的事实、成因及当事人责任划分的认定意见，原判采信交警部门出具的《道路交通事故认定书》及道路交通事故认定复核结论作为本案定案的证据并无不当。（3）《道路交通事故认定书》基于摩托车司机缪渊源存在诸多违反交通安全法规的行政违法行为，已客观认定其行为对造成本次事故应承担次要责任，且无证据证实缪渊源在事故发生时超速行驶，故胡伦霞及其辩护人提出缪渊源应承担事故的主要责任的意见理据不足。综上，一审法院根据公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》的意见，结合本案现有证据，认定胡伦霞的行为构成交通肇事罪并无不当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理？
案件： 沈超故意杀人、抢劫案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1300裁判理由对于本案被告人沈某的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：第一种意见认为， 被告人沈某的前罪犯罪记录应予封存。理由是： 沈某犯前罪时系未成年人， 被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件， 根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定， 犯罪记录被封存的， 司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下， 如果撤销沈某前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚， 必然会公开此前被封存的犯罪记录， 这样就与司法机关查询犯罪记录后的保密义务相突，故按照法律规定沈某的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。第二种意见认为，犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈某的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。我们同意第二种意见。主要理由是：(一) 犯罪记录封存并非犯罪记录消灭， 并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价2012 年刑事诉讼法第二百七十五条【即 2018 年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条。】规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示， 我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则， 消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在人伍、就业方 面的影响， 最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非 “消灭”，因此，不能将犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事诉讼法》中， 但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯 罪记录封存制度，《刑法修正案(八) 》也增加了相应内容，对累犯制度作出了 相应调整。比如， 在具体操作上， 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第五百零三条和《人民 检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定， 办案机关应当在收到人民法院生效判决后， 对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定， 刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释， 而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实， 如果片面强调犯罪记录已封存， 不得在裁判中使用就有可能导 致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度 (减刑、假释制度) 却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度(犯罪记录封存制度) 的存在无法适用， 从法理和情理上来讲都是不妥当的， 司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为， 尽管犯罪记录已经封存， 但在审理减刑假释案件 的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第 八十六条第三款规定的， 应撤销假释， 收监执行未执行完毕的刑罚， 在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价， 这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措， 在理解和适用犯罪记录封存制度时， 要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系， 在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题， 不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定， 如未成年人犯罪不构成累犯的规定， 否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用， 既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。(二)撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度， 附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定， 假释考验期满， 就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定， 应依法撤销假释， 执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外， 这样才符合假释系附条件释放的立法本意， 该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持， 该条规定： “撤销 缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社 区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定， 犯罪记录封存后，罪犯在缓刑假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑假释案件的诉讼中可以 援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录， 只是考虑到保密义务问题， 不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。本案中， 被告人沈某在假释考验期内犯新罪， 对其撤销假释依法数罪并罚，属于 依法惩罚犯罪的问题， 一方面实现了假释制度的立法目的， 另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话， 则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。(三) 从司法实践操作层面分析， 如果不撤销假释依法数罪并罚， 则无法顺利进 行刑事诉讼活动本案中， 被告人沈某在假释期间犯新罪， 面临两种刑罚的执行问题： 一种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题， 另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚， 那么， 如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚， 执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚； 第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚， 执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈某后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。 而如果撤销假释依法数罪并罚， 则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕 的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。综上，被告人沈某前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实， 即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务， 也应予以援引和评价。所涉案情被告人沈超，男，1993年10月13日出生。2009年7月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2011年12月9日因犯抢劫罪（犯罪时未成年）被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四千五百元，因系在缓刑考验期内犯罪，依法撤销前罪刑罚的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千五百元，2014年1月17日被假释，假释考验期至2015年4月26 日。2015年4月23日因本案被逮捕。吉林省长春市人民检察院以被告人沈超犯故意杀人罪、抢劫罪，向长春市中级人民法院提起公诉。长春市中级人民法院经审理查明：2014年7月12日至13日，被告人沈超于假释考验期限内，在吉林省长春市汽车经济技术开发区（以下简称汽开区）以独行的女性为抢劫目标，持刀抢劫三起，在实施抢劫后或实施抢劫过程中杀害或伤害被害人，劫得款物共计价值人民币（以下币种同）9985元，并致一人死亡，一人重伤。2014年7月22日，沈超被抓获。具体事实如下：2014年7月12日14时许，被告人沈超尾随被害人周某某到汽开区39街区716栋3单元楼道内，持刀挟持周某某，劫得现金30元和三张银行卡，并逼迫周某某说出银行卡密码，因周某某向楼外跑并大声呼救，沈超追上后用刀刺周某某的胸部、肋部、臂部数刀，致周某某左肺静脉破裂导致失血死亡。沈超逃离现场后，于当日15时许使用周某某的银行卡在银行ATM机取款，因密码错误，取款未果。 2014年7月13日13时许，在汽开区47街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人张某某至46街区850栋5单元楼道内，持刀挟持后刺张某某腰部一刀，劫得价值6334元的黄金项链一条。经法医鉴定，张某某腹部外伤致右肾破裂及结膜系膜破裂并手术修补构成重伤二级；右手食指及中指皮肤裂伤构成轻微伤；腹部外伤致右肾破裂及结肠浆膜破裂修补术后，构成九级伤残。2014年7月13日16时许，在汽开区50街区综合市场附近，被告人沈超尾随被害人赵某某至50街区21栋4单元楼道内，持刀挟持赵某某后劫得现金50元和价值3571元的黄金项链一条。长春市中级人民法院认为：被告人沈超在劫得被害人周某某的财物后，因周某某逃跑并呼救，持刀刺周某某要害部位致其死亡，其行为构成故意杀人罪；沈超以非法占有为目的强行劫取被害人周某某、张某某、赵某某的财物，其行为构成抢劫罪；沈超在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，与新犯的罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十三条第四项、第五项，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：1．撤销吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽刑执字第114号对被告人沈超予以假释的刑事裁定。2．被告人沈超犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元，与前罪尚未执行的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。3．被告人沈超违法所得的财物责令退赔。4．被告人沈超赔偿附带民事诉讼原告人张某某经济损失人民币34000.23元。一审宣判后，被告人沈超不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。 最高人民法院经复核，于2016年5月31日裁定核准被告人沈超死刑。
对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？
案件： 常茂、吴江运输毒品案 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1307主要问题对毒品共同犯罪案件如何准确把握死刑政策？对被告人拒不供认的毒品犯罪案件，如何综合审查证据？裁判理由(一) 判处二名以上主犯死刑符合罪刑相适应原则的， 对罪责稍次的主犯亦可适用死刑与其他类型的犯罪相比较， 共同犯罪是毒品犯罪的一个显著特征。特别是在某些 地区，毒品犯罪日益呈现集团化专业化的趋势，从以往的单人贩运、售卖形式， 逐渐发展为上家总销、下家贩运、马仔分售的复合形态；在毒品犯罪不同阶段， 组织严密、分工明确， 每一环节均由不同的人专门负责， 形成相对固定的犯罪模 式。对毒品共同犯罪中各犯罪人刑事责任的评价及以此为基础的量刑是一项复杂 而细致的工作， 对毒品共同犯罪准确把握死刑政策， 有赖于对参与毒品犯罪各行 为人行为性质的正确认定以及其在共同犯罪中罪责大小的准确判断。我国《刑法》第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这同 样是司法实践中对毒品犯罪适用死刑的总体原则。根据历次毒品犯罪案件工作座 谈会纪要精神， 毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案所涉毒品数量、社会危 害性及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。综观 2000 年《全国 法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》) 、2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪 要》)、 2015 年全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会 议纪要》) ，体现出量刑标准更加明晰、对死刑适用范围的限定更加严格的趋势。 关于主犯的死刑适用问题， 《南宁会议纪要》规定， “共同犯罪中能分清主从犯 的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大， 就一律将被告人认定为主犯并判处重刑 甚至死刑”。该规定相对笼统， 标准亦较为概括， 没有就如何对多名主犯适用死 刑作出明确规定。《大连会议纪要》的标准则稍显具体化， 规定“对于共同犯罪 中有多个主犯或者共同犯罪人的， 处罚上应做到区别对待。应当全面考察各主犯 或共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别， 主观恶性和人身危险性方面的 差异， 对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。 《武汉会议纪要》对死刑适用范围的规定仍以主犯为基础， 但对可以适用死刑的主犯范围作出了限定， 即“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准依法应 当适用死刑的， 要尽量区分主犯间的罪责大小， 一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑…二名主犯的罪责均很突出， 且均具有法定从重处罚情节的， 也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异， 判处二人死刑要特别慎重”。由此可见， 同一案件中存在多名主犯时， 对于适用死刑的范围的限定日趋严格。但 同时， 《武汉会议纪要》也规定： “涉案毒品数量达到巨大以上， 二名以上主犯 的罪责均很突出， 或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处。” 由此， 我们认为， 同一案件存在多名主犯的， 在适用死刑时应遵循两个基本原则： 一是慎重适用死刑， 在符合法律规定和政策精神的情况下， 尽量只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑； 二是不存在机械的死刑适用的“人数指标”判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。 1.对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 一 般只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑司法实践中， 对于毒品犯罪的量刑通常遵循“数量加情节”的原则， 毒品犯罪数 量对毒品犯罪的定罪， 特别是量刑具有重要的基础性影响， 在某种意义上直接关系到对被告人能否适用死刑。当然， 毒品数量并不是毒品犯罪量刑的唯一考虑因 素， 还要综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。《武汉 会议纪要》即体现了这一精神， 依据该纪要的规定， 对于涉案毒品数量刚超过实 际掌握的死刑数量标准， 依法应当适用死刑的， 各主犯间的作用能够区分主次的， 对于罪责稍次的主犯一般可不适用死刑。2.涉案毒品数量达到巨大以上， 罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情 节， 判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处在涉案毒品数量达到巨大以上的情况下， 判处罪责稍次的主犯死刑仍需具备两个条件：一是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则， 并有利于全案量刑平衡； 二是具有法定或重大酌定从重处罚情节。关于法定或重大酌定从重处罚情节的范围，通常包括：(1)累犯、毒品再犯、毒枭、职业毒犯等主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子；(2)属于走私制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的；(3)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，或以暴力抗拒检查、拘捕，情节严重的；(4)利用、教唆未成年人实施毒品犯罪，或者向未成年人出售毒品 的；(5)其他反映被告人主观恶性深、人身危险性大的情节。在本案中，被告 人常某1在共同犯罪中起组织指挥作用， 系罪责最突出的主犯； 被告人吴某2虽亦系主犯， 但其在常某1指挥下负责具体环节的实施， 地位和作用小于常某1， 系罪责稍 次的主犯。最终核准吴某2死刑的理由主要是：(1)涉案毒品数量特别巨大。常某1、吴某2伙同他人运输毒品海洛因 42.52 千克、甲基苯丙胺 5.965 千克，无论是 在案发地还是全国， 涉毒数量之大， 均不多见， 这是本案决定死刑适用的重要基 础性情节。(2)本案系导致毒品入境的大宗毒品源头性犯罪。近年来境外毒源 地对我国毒品渗透不断加剧， 云南是缅北毒品向我国渗透的主要通道， 毒品入境 形势严峻， 且大宗毒品犯罪案件多， 必须进一步加大打击力度， 以震慑毒品犯罪 分子， 从源头上遏制毒品犯罪。本案中， 常某1组织多人从中缅边境接取大宗毒品 后在境内运输， 吴某2直接负责安排人员接取毒品， 系致使毒品入境的源头性犯罪， 应从严惩处。(3)对吴某2适用死刑有利于全案量刑平衡。常某1在共同运输毒品 中固然居于总指挥的地位， 但本案有多人参与， 被告人吴某2仅是略次于常某1， 相 对于其他同案被告人， 吴某2的地位、作用更为突出； 同案被告人王定坤等人的地 位和作用均次于吴某2， 法院依法对王定坤判处死刑， 缓期二年执行， 对吴某2适用 死刑有利于全案量刑平衡。综合来看， 本案涉案毒品数量特别巨大， 系致使毒品 入境的大宗毒品源头性犯罪社会危害极为严重，又具有一定的经营性和组织性， 系打击的重点，核准常某1、吴某2二人死刑更能体现罪刑相适应。(二) 被告人拒不供认犯罪， 但其他证据确实、充分的， 可以依法认定相关案件事实毒品犯罪隐蔽性极强， 收集证据的难度高， 很多案件的细节需要靠被告人供述来 加以证实， 因此被告人的供述成为毒品犯罪案件中使用率最高的证据之一。而毒 品犯罪的被告人往往具有一定的反侦查能力，尤其是在可能判处死刑的案件中， 被告人翻供甚至自始至终不供认犯罪的情况十分常见。对于被告人拒不供认犯罪 的案件， 应当结合全案证据进行综合分析， 审查被告人的无罪辩解是否成立， 若 其他证据确实充分能够证明被告人有罪的，可以依法对被告人定罪处刑。本案是一起共同犯罪案件， 被告人常某1通过电话联络的方式， 组织、指挥被告人吴某2、吴庆、王某3接取毒品， 后交由王某7、赵某8、赵某9等运输常某1未直接参与 运输犯罪、未直接接触毒品， 到案后始终拒不供认犯罪， 认定常某1是否参与犯罪 及其在共同犯罪中的地位和作用成为案的关键。综合现有证据， 可认定常某1组织、 指挥他人运输毒品的犯罪事实，具体分析如下： 1.公安人员从常某1住处及车内查获手机、笔记本、存款业务凭条等证据， 这是确 认常某1与本案有关联的基础。(1)从常某1住处查获 9 部手机，在案发时间段分 别与在案其余各被告人有数十次密集通话， 其中有些通话长达一两个小时。 (2) 从常某1住处及包内查获 3 个笔记本， 其中绿色笔记本上所记载的多个手机号码在 到案的各被告人处提取，黑色笔记本和几何作业本上记载了部分被告人的代号、 运输毒品途中需经过的主要地点、距离运输中的分工、代号和暗语。(3)从常 茂车内及手包内提取到吴某2、赵某8账户的存款业务凭条等书证， 吴某2供述账户被常某1用以支付毒资、赵某8供述按照常某1的安排通过银行卡向吴某2的账户转账。2.有多名被告人指认常某1参与犯罪， 多次供述之间相互印证， 高度可信。吴某2始 终稳定供认系受常某1指使， 其余被告人均系常某1组织和指挥； 王某3曾供称系由常某1组织和指挥； 赵某8供称系受常某1纠集和指挥； 赵某9在侦查阶段曾供述经王某3介绍后帮常某1运输毒品。 3.常某1之弟常语宏、女友之弟吴某5均证明常某1于案发时间段安排其驾车查看有无 警察以探路，佐证常某1参与犯罪。 4.常某1的无罪辩解与现有证据不符。(1)常某1辩称提取在案的笔记本与其本人 无关，其辩解与笔迹鉴定意见所证笔记本上的字迹系由常某1所留相矛盾；(2) 常某1辩称在其住处查获的手机系检得， 其辩解与上述手机在案发时间段与其余 6 名被告人持有的号码均保持密集通话相矛盾；(3)常某1辩称不知道存款凭证等 系由何人留在其车内， 其辩解与其手机内存有上述存款凭证所记载账号的短信及 同案被告人吴某2赵某8的供述相矛盾。综上， 被告人常某1的无罪辩解与在案证据 明显不符， 不予采信； 根据在常某1住处及车内查获的手机、笔记本， 存款凭条以 及吴某2等同案被告人的有罪供述， 足以认定常某1组织、指挥他人运输毒品的犯罪 事实。所涉案情被告人常茂，男，1988年1月8日出生，农民。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。被告人吴江，男，1990年9月9日出生，农民。2008年7月24日因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。2014年5月27日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。（其他被告人情况略）云南省大理白族自治州人民检察院以被告人常茂、吴江犯运输毒品罪，向大理白族自治州中级人民法院提起公诉。被告人常茂辩称无罪。其辩护人提出：公诉机关指控常茂犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。被告人吴江当庭否认参与运输毒品犯罪。其第一辩护人对指控的罪名无异议，但提出吴江系受人指使，仅送他人到接取毒品的地点，系从犯，且毒品未流人社会，危害性较小，请求从轻处罚。其第二辩护人提出，指控吴江犯运输毒品罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。大理白族自治州中级人民法院经审理查明：被告人常茂组织多人从中缅边境接取毒品并在境内运输，通过电话等方式对整个运输过程进行指挥。2014年4月19日夜间，常茂安排被告人吴江带领同案被告人吴庆、王勇（均已判刑）到云南省临沧市南伞镇接取毒品。之后，根据常茂的安排，同案被告人王克坤（已判刑）指挥同案被告人赵泽领、赵成（均已判刑）驾驶牌照为云AZ892W的大众牌迈腾轿车前往接应，并将毒品放置在该迈腾轿车内。后王克坤驾驶无牌照大众牌桑塔纳轿车、吴庆驾驶牌照为云A360W9的长城牌哈弗H3越野车依次在前探路，赵泽领、赵成、王勇驾驶迈腾轿车在后运输毒品，前往云南省昭通市。同月20日上午，行至云南省保山市昌宁县城外时，王勇、赵泽领将迈腾轿车上的毒品转移至王克坤驾驶的桑塔纳轿车的后备厢内，王克坤将该桑塔纳轿车停放在昌宁县人民医院，后各自住店休息。当日晚，公安人员将上述人员抓获，同时查获该桑塔纳轿车，从车内起获海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5.965千克。大理白族自治州中级人民法院认为：被告人常茂、吴江伙同他人，为牟取非法利益运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺5.965千克，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，常茂组织、指挥毒品犯罪，起主要作用，系主犯；吴江将吴庆、王勇带至中缅边境接取毒品，亦起主要作用，属主犯，应依法惩处。常茂归案后拒不供述犯罪事实，但吴江、王勇、赵泽领、赵成均指证常茂组织和指挥毒品犯罪，并结合收缴在案的写有毒品犯罪详细计划的笔记本及笔记本中记录的被告人电话号码、被告人绰号、笔迹鉴定、通话清单、手机中银行卡信息以及银行账户存取款大额资金凭证等证据，可以认定常茂组织和指挥毒品犯罪的事实。常茂及其辩护人提出其构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩解及辩护意见；吴江提出未参与运输毒品的辩解及其辩护人提出吴江构成运输毒品罪事实不清、证据不足，请求宣告无罪的辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，对被告人常茂、吴江分别以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人常茂上诉提出，认定其构成运输毒品罪并判处其死刑的事实不清、证据不足。被告人吴江上诉提出，其在本案中受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重。云南省高级人民法院经审理认为：被告人常茂、吴江为牟取非法利益，运输毒品海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.965千克的行为，均已构成运输毒品罪。运输毒品数量巨大，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应当判处常茂、吴江死刑。常茂及其辩护人提出认定常茂构成运输毒品罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，吴江及其辩护人提出吴江受常茂指挥，系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人常茂、吴江违反国家毒品管理规定，伙同他人运输海洛因、甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成运输毒品罪。常茂、吴江运输海洛因42.52千克、甲基苯丙胺片剂5.9 65千克，数量特别巨大，社会危害严重，应依法惩处。常茂在共同犯罪中起组织、指挥作用，系地位最为突出的主犯，且到案后拒不供认犯罪；吴江在共同犯罪中负责联系境外毒贩、接取毒品后交由他人运输，亦系作用突出的主犯，均应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审分别对被告人常茂、吴江以运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
对采用灌、泼硫酸方式故意伤害他人的，如何把握死刑适用标准？
案件： 刘传林故意伤害 来源： 刑事审判参考 识别码： MCS1287裁判理由故意伤害罪和故意杀人罪都是侵犯公民人身权利的犯罪，但与故意杀人罪相比，故意伤害罪的社会危害性和被告人的主观恶性有所不同，适用死刑应当比故意杀人罪更加慎重，标准更加严格。从刑法对法定刑的配置看，故意杀人罪是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，而对故意伤害犯罪，是在“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”条件下，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这种条件配置和轻重不同的法定刑排序，体现了立法对故意杀人罪和故意伤害罪适用死刑的不同态度。从近年的司法实践来看，对故意伤害案件适用死刑，要综合考虑犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危害性等因素，全面分析影响量刑的轻重情节，根据被告人的罪责，并考虑涉案当地的社会治安状况和犯罪行为对人民群众安全感的影响，区分案件的不同情况对待，以确保死刑的慎重适用。其中，对于故意伤害致人死亡的被告人决定是否适用死刑时，要将严重危害社会治安的案件与民间纠纷引发的案件进行区分，将手段特别残忍、情节特别恶劣的与手段、情节一般的进行区分，将预谋犯罪与激情犯罪进行区分，等等。对于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的故意伤害案件，适用死刑时应当更加严格把握，并不是只要达到“严重残疾”的程度就必须判处被告人死刑，而是要根据致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和“严重残疾”的程度等情况，慎重决定。对于以特别残忍手段造成被害人重伤致特别严重残疾的被告人，可以适用死刑立即执行。本案是一起采用灌食、泼洒硫酸方式实施的恶性故意伤害犯罪案件。从起因来看，本案属于民间矛盾激化引发，与针对不特定对象实施的严重危害社会治安的故意伤害犯罪有所不同，且被告人作案后投案自首，但是，本案从犯罪性质到犯罪情节、犯罪后果，都需要体现从严惩处∶其一，犯罪手段特别残忍，犯罪情节恶劣，后果极其严重。刘某利用被害人刘甲、刘乙对长辈的信任，将二被害人骗至村外，当着自己孙子（时年5岁）的面，强行向刘甲灌食硫酸，遭到反抗后又朝刘甲身上泼洒，致刘甲面目全非。其孙子吓得大哭后，刘某仍不罢手，又朝刘乙强行灌食和泼洒硫酸，致刘乙体表和上消化道极重度烧伤死亡。刘甲消化道烧伤，双眼睑外翻、双眼球烧毁，鼻部大部分缺失变平畸形，口唇严重外翻，张口度仅能容二指，颏颈前部瘢痕严重连痂挛缩，左耳廓完全缺失，构成一级重伤、一级伤残。其二，被害方对引发案件没有过错。根据查明的事实，刘某某既未唆使其叔叔刘元生殴打刘某，也未参与刘元生和刘某的打斗，对刘某的损伤无法定赔偿义务。虽然刘某某未主动阻止刘元生与刘某的打斗，但事发后已因此向刘某道歉，并被刘某的亲戚殴打，在情理上也不亏欠刘某。在此情况下，刘某仍起意报复刘某某，明知硫酸具有强腐蚀性，能严重毁容或致人死亡，预谋向刘某某的两个年幼的孩子灌食、泼洒硫酸，可谓犯罪动机十分卑劣。其三，刘某虽投案自首，但认罪态度一般，无明显悔罪表现。刘某作案后向亲属表示感觉出了气，为家族争了光，归案后也仅承认向二被害人泼洒硫酸，二被害人的损伤是其所致，始终否认向二人强行灌食硫酸的犯罪情节，供述避重就轻，开庭时明确表示无法赔偿。经法院工作，刘某的亲属仍拒绝代为赔偿，被害方对刘某也不予谅解。此外，本案性质恶劣、后果极其严重，在当地引起极为恶劣的影响。综合上述理由，最高人民法院认为，本案是以特别残忍手段造成被害人死亡和特别严重残疾的案件，刘某属罪行极其严重，故依法核准刘某死刑。需要指出的是，虽然本案被告人刘某被核准死刑，但对故意伤害犯罪适用死刑整体上应十分慎重。泼硫酸通常被认为属于特别残忍的犯罪手段，但如在后果不属于极其严重，而只是致一人重伤，残疾等级也不是很高的情况下，则一般不判处死刑立即执行。此外，对于因民间矛盾激化引发的、犯罪情节和后果一般的伤害案件，被害人有过错或者对引发案件负有直接责任的伤害案件，被告人犯罪后对被害人积极施救或者积极赔偿、取得被害方谅解的伤害案件，一般不适用死刑。对于伤害案件，即使犯罪后果严重，只要犯罪手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣的，也应本着化解社会矛盾、修复被破坏的社会关系的目的，尽量开展附带民事调解等矛盾化解工作，以确保死刑的慎重适用。所涉案情被告人刘传林，男，1954年1月22日出生，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月26日被逮捕。湖南省郴州市人民检察院以被告人刘传林犯故意伤害罪，向郴州市中级人民法院提起公诉。被告人刘传林及其辩护人对公诉机关指控刘传林故意伤害的事实无异议，但辩称事情是由被害人父亲引起。刘传林的辩护人另提出刘传林有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚。郴州市中级人民法院经公开审理查明：被告人刘传林与刘元生、刘元生的侄子刘某某均系湖南省永兴县油麻乡高城村老高城组村民。20 15年5月，刘传林与刘元生因琐事在刘某某家发生打斗，刘传林受伤。后刘传林要求刘某某赔偿医疗费，经村干部及当地派出所调解未果，遂起意用硫酸泼洒刘某某的孩子。刘传林从他人处骗得硫酸后，将硫酸倒人平时用来喝茶的塑料水壶中，准备作案。同年8月17日11时许，刘传林见刘某某的儿子刘甲（被害人，时年8岁）、女儿刘乙（被害人，殁年5岁）与其孙子在一起玩耍，便赶回家中拿出装有硫酸的塑料水壶，将刘甲、刘乙骗至村后山树林中偏僻处，强行给刘甲灌食硫酸，刘甲反抗，刘传林将刘甲按倒在地，将硫酸泼洒在刘甲的脸上、身上。刘甲挣脱后跑回村中求救。刘传林又强行将硫酸灌入刘乙口中，并朝刘乙的脸上、身上泼洒。作案后，刘传林主动向公安机关投案。刘甲、刘乙相继被送往医院抢救，刘甲经抢救脱险，刘乙经抢救无效于同月19日死亡。经鉴定，刘乙系被他人用强腐蚀性物质作用于体表和上消化道，致极重度烧伤，因呼吸、循环衰竭死亡；刘甲头面部、胸部、双眼球被硫酸烧伤，现双眼无光感，容貌重度毁损，评定为重伤一级、一级伤残。郴州市中级人民法院认为：被告人刘传林采取强行灌食和泼洒硫酸的方式故意伤害他人，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。刘传林因刘某某没有及时劝阻其与他人的厮打而迁怒于刘某某，继而用硫酸报复无辜的被害人，作案动机卑劣，犯罪手段特别残忍，后果特别严重，社会危害性极大，且不悔罪，虽有自首情节，但不足以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，以被告人刘传林犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人刘传林未提出上诉，检察机关未抗诉。湖南省高级人民法院经复核，裁定同意原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2017年4月24日核准了被告人刘传林死刑。